Причины и условия рецидивной и профессиональной преступности

В ч. 3 ст. 18 УК предусмотрено три возможных условия, позволяющих признать рецидив преступлений особо опасным. Во-первых, если лицо, ранее осуждавшееся три и более раза к лишению свободы за умышленное тяжкое или средней тяжести преступление, вновь совершает умышленное преступление, за которое осуждается к лишению свободы. Во-вторых, при совершении умышленного тяжкого преступления, если ранее оно дважды осуждалось за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление. В-третьих, при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление.

Применительно к двум последним случаям нет прямого указания закона о том, к какому виду наказания лицо было осуждено за совершенные деяния. Тем не менее, учитывая предыдущие соображения, следует прийти к выводу, что и в этих случаях рецидив может признаваться особо опасным лишь при условии, что лицо прежде осуждалось за соответствующее преступление к лишению свободы и за совершение нового преступления опять-таки осуждается к лишению свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 16 УК неоднократность отсутствует, если судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята. Содержание и смысл этой уголовно-правовой нормы дают основание считать, что наряду с видами рецидива, предусмотренными в ст. 18 УК, уголовный закон различает и другие разновидности «рецидива», но приравнивает их по правовым последствиям к неоднократности преступлений. При этом можно выделить два вида этого своеобразного «рецидива»:

Образуемый совершением двух или более неосторожных преступлений. Например, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ст. 118 УК) лицом, имеющим судимость за причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК);

Образуемый совершением двух или более неосторожных и умышленных преступлений. Например, уничтожение или повреждение имущества по неосторожности (ст., 168 УК) лицом, имеющим судимость за кражу (ст. 158 УК), или обратное сочетание этих преступлений.

Наряду с этим уголовный закон позволяет выделить специальный рецидив, который предполагает повторное (после осуждения за первое) совершение не любого умышленного преступления, а определенного, что в свою очередь подразделяет этот рецидив на повторное совершение тождественных, однородных и разнородных преступлений. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 186 УК квалифицированный состав этого преступления образует изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг лицом, ранее судимым за такое же преступление (рецидив тождественных преступлений). Совершение вымогательства (ст. 163 УК) лицом, ранее два или более раза судимым за такое же преступление по ч. 1 или ч. 2 данной статьи, образует рецидив однородных преступлений и квалифицируется по п. "г" ч. 3 ст. 163 УК. Рецидив разнородных преступлений является, например, особо квалифицирующим обстоятельством кражи чужого имущества (п. в. ч. 3 ст. 158 УК). В этом случае основанием квалификации кражи как совершенной при особо отягчающих обстоятельствах является совершение ее лицом, ранее два или более раза судимым не только за кражу, но и за другое хищение или вымогательство.

Классификация рецидива преступлений на определенные виды позволяет установить качественные особенности их общественной опасности и осуществлять индивидуализацию уголовной ответственности и наказания преступников-рецидивистов.

Уголовный закон рассматривает совершение лицом нескольких преступлений как обстоятельство, отражающее повышенную общественную опасность личности виновного и всего содеянного им, и предусматривает целый ряд уголовно-правовых последствий, существенно усиливающих уголовную ответственность и наказание за неоднократность, совокупность и рецидив.

Уголовно-правовые последствия множественности преступлений по своему содержанию и направленности разнообразны и могут быть связаны с квалификацией, установлением объема и пределов уголовной ответственности, назначением наказания, освобождением от уголовной ответственности и наказания, порядком отбывания наказания и т.п. Рассмотрим каждое из последствий.

Уголовный закон в качестве отягчающих или особо отягчающих обстоятельств соответствующих составов преступлений предусматривает, как правило, неоднократность (например, п. "н" ч” 2 ст. 105, п. "б" ч. 2 ст. 126, п. "а" ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 194 УК и др.) или рецидив (например, ч. 2 ст. 123, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 198, п. "а" ч. 2 ст. 200 УК и др.) тождественных преступлений. Такая позиция законодателя объясняется следующими обстоятельствами:

Неоднократность и рецидив одних и тех же преступлений свидетельствует о повышенной опасности содеянного и личности виновного;

Определенный вид общественно опасных деяний наиболее часто повторяется в преступной деятельности лиц, неоднократно совершающих преступления;

Усиление ответственности за тождественные и однородные преступления способствует достижению целей наказания.

В ряде случаев уголовный закон придает значение квалифицирующего признака конкретного состава неоднократности и рецидиву однородных либо разнородных преступлений (например, п. "в" ч. 3 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 175, п. "г" ч. 3 ст. 229 УК.

3.3 Рецидив преступлений и обратная сила закона

В юридической литературе высказывались противоположные мнения по поводу того, вправе ли законодатель придавать обратную силу закону, ужесточающему наказуемость деяния, и отказывать в обратной силе закону, смягчающему наказуемость деяния. Так, по мнению Я. Брайнина Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1998. С.140, уже одно то, что положение о непридании обратной силы закону, устанавливающему или усиливающему уголовную ответственность, сформулировано в Основах уголовного законодательства, служит достаточным доказательством того, что законодатель рассматривает его как принцип уголовного права. А если законодатель установил какое-либо положение в качестве принципа, оно незыблемо и обязательно для самого законодателя.

Представляется, что законодатель не вправе придавать обратную силу закону, усиливающему ответственность, и отказывать в обратной силе закону, смягчающему ответственность или иным образом улучшающему положение лица. Во-первых, Конституцией Российской Федерации 1993 года положение о том, что закон, смягчающий или устраняющий ответственность, имеет обратную силу, а закон, отягчающий или устанавливающий ответственность, такой силы не имеет, возведен до конституционного принципа (ст. 54).

Во-вторых, в ст. 1 Конституции Российской Федерации провозглашена государством, а одним из принципов правового государства - господства закона во всех сферах общественной жизни, а также связанность законом самого государства и его органов.

Думается, что лица признанные особо опасными рецидивистами и отбывающие наказание в колониях особого режима, могут быть оставлены в этих колониях для дальнейшего отбытия наказания только в том случае, если совершенные ими преступления в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ признаются особо опасным рецидивом. В противном случае оно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 18 УК РФ должны быть переведены в исправительную колонию строгого режима, как лица, ранее (до последней судимости) отбывавшие наказание виде лишения свободы.

Признание преступления особо опасным рецидивом влечет определенные последствия. В частности, согласно ч.2 ст. 68 УК РФ при особо опасном рецидиве преступлений срок наказания должен быть не менее ѕ максимального срока наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. При признании особо опасным рецидивом преступления, совершенного до 1 января 1997 года, это положение не должно приниматься во внимание, так как такое, не предусмотрено УК 1960 года, последствие ухудшает положение виновного.

Аналогично не распространяется на лиц, совершивших преступления до 1 января 1997 года, положение ч. 2 ст. 68 УК 1996 года о том, что срок наказания при рецидиве не может быть ниже половины, а при опасном рецидиве - ниже 2/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, так как УК 1960 года классификация преступлений на рецидив и опасный рецидив вообще не предусмотрена.

Вместе с тем при рассмотрении судом дела о преступлении, совершенном после 1 января 1997 года, должны приниматься во внимание при решении вопроса о рецидиве преступлений в соответствии со ст. 18 УК РФ, так как с введением в действие УК 1996 года сознанием лица охватывается возможность признания совершенных им преступлений рецидивом.

Следует иметь в виду, что, если признание лица особо опасным рецидивистом действует согласно ч. 4 ст. 24(1) УК 1960 года до снятия с этого лица судимости, вопрос о признании рецидива преступлений должен решаться каждый раз при совершении лицом очередного преступления.

Эффективность борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами в значительной степени определяется успешностью борьбы с рецидивной преступностью. Отказываясь от апробированного многолетней судебной практикой понятия «особо опасный рецидивист» и вводя понятие рецидива преступлений, законодатель, очевидно, руководствовался тем, что недопустим перенос тяжести уголовной ответственности на свойства личности преступника.

Наконец, прежняя судимость, как и признание лица особо опасным рецидивистом, также является признаком специального субъекта, однако законодатель в УК 1996 года сохранил в качестве квалифицирующего признака судимость, две или более судимости и включил признак судимости в понятие неоднократности, являющийся квалифицирующим обстоятельством по многим составам преступления.

ГЛАВА 4. Рецидив преступлений и наказание

4.1 Проблемные вопросы индивидуализации наказания при рецидиве преступлений

Рецидив преступлений как форма множественности имеет многовековую историю, поэтому соответствующие положения получили обстоятельную разработку в теории уголовного права, в том числе, российского Гришин П.Ф. Ответственность преступников-рецидивистов по советскому уголовному праву. М. 1974.. Однако этого не скажешь относительно законодательного регулирования служебной роли рецидива и, прежде всего, в процессе индивидуализации наказания.

В рамках УК РФ 1996 года законодатель принципиально по-иному подошел к регламентации рецидива преступлений. Сохранив имевшийся в прежнем Уголовном кодексе направления его применения, он дополнительно включил понятие рецидива и его видов в Общую часть УК РФ и связал факт наличия рецидива в преступной деятельности виновного с обязательным отягчением наказания. В ч. 5 ст. 18 УК РФ установлено, что «рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим кодексом». Этими положениями была подготовлена нормативная основа учета рецидива преступлений в процессе индивидуализации наказания. Прежде всего, рецидив преступлений был включен в перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренный ч. 1 ст. 63 УК РФ. Далее законодатель, логически развивая императивную установку ч. 5 ст. 18 УК РФ, включает в 10 главу УК вторую норму императивного характера, сформулированную в ч. 2 ст. 68 УК РФ «Назначение наказания при рецидиве преступлений». Она гласит: «срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве преступлений - не менее 2/3, а при особо опасном рецидиве преступлений - не менее ѕ максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Следует отметить, что это законодательное установление в основных чертах соответствует опыту законотворчества дореволюционной России, когда «усиление ответственности не предоставлялось усмотрению судьи, а он был обязан увеличить наказание, и притом размерах, указанных в законе» Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая. Том 11. Тула, С. 417. и некоторых зарубежных стран.

Стремление законодателя к более детальной регламентации процесса индивидуализации наказания заслуживает положительной оценки, это является необходимым условием обеспечения справедливости наказания. Но вместе с тем, законодатель при этом проявил определенную непоследовательность и противоречивость. Непоследовательность прослеживается в нарушении иерархии норм - императивного и диспозитивного характера. Положение ч. 5 ст. 18 и ч. 2 ст. 68 УК РФ сведены на нет ч. 3 ст. 68 УК РФ, которая гласит: «Если статья (часть статьи) Особенной части настоящего Кодекса содержит указанные на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак, а также при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи». Указание закона о неприменении правил ч. 2 ст. 68 УК РФ в случае, судимости лица, совершившего преступление, уже предусмотрена в качестве квалифицирующего признака, соответствует ч. 2 ст. 63 УК РФ: «Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе может повторно учитываться при назначении наказания». Это повтор законодательного ограничения двойного учета и того же обстоятельства при назначении наказания в очередной раз подчеркивает принципы законности (ст. 3 УК РФ) и справедливости (ч. 2 ст. 6 УК РФ). А вот соотношение императивных норм (ч. 5 ст. 18 и ч. 2 ст. 68 УК РФ) и диспозитивных (ст. 64 УК РФ) явно не выражено, что породило дискуссии в теории уголовного права и неоднозначные решения в судебной практике. Противоречивость поражена одновременным закреплением в уголовном законодательстве порядка обязательного отягчения наказания с установлением фиксированного минимального наказания при рецидиве преступлений и обязательного смягчения наказания с установлением максимального наказания (ст.ст. 62, 65, 66 УК РФ). Эти фиксированные пределы наказания нередко «перехлестываются», ставя правоприменителя в сложные ситуации. При этом нельзя не учитывать, что пределы применения правил ч. 2 ст. 68 УК РФ расширяют за свой счет того, что они должны быть применены и при неоднократности с судимостью, которая, по сути, поглотила специальный рецидив тождественных и однородных преступлений.

Сопоставление норм 10 главы УК «»Назначение наказания» позволяет выделить следующие проблемные вопросы, связанные с порядком назначения наказания при установлении в уголовном деле следующих обстоятельств, влекущих, согласно закону, противоположные решения:

1) ст. 62 и ст. 68 УК РФ;

2) ч. 1 ст. 65 и ст. 68 УК РФ;

3) ст. 66 и 68 УК РФ;

4) ст. 64, ч. 2 ст. 65 и ст. 68 УК РФ.

Противостояние отмеченных уголовно-правовых норм предложено рассматривать по правилам конкуренции, разрешаемой в силу закона. При этом ст.ст. 62, ч. 2 и 3 ст. 66, ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 68 УК РФ отнесены к специальным нормам, которые конкурируют между собой. Ст. 64 и ч. 2 ст. 65 УК РФ отнесены к исключительным нормам, также конкурирующим между собой. В свою очередь, специальные и исключительные нормы также находятся в состоянии конкуренции между собой, разрешаемой в пользу исключительной. Например, при конкуренции специальной нормы (ч. 2 ст. 68 УК) и исключительной (ст. 64 УК РФ) решение принимается в пользу второй с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Конкуренция исключительной нормы (ч. 2 ст. 65 УК РФ) и специальной (ч. 2 ст. 68 УК РФ) разрешается в пользу исключительной нормы ч. 4 ст. 65 УК РФ, в которой установлено, что при назначении наказания при особом снижении учитываются смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК, а отягчающие обстоятельства остаются без внимания. В ч. 4 ст. 65 УК РФ, посвященной определению пределов учета смягчающих и отягчающих обстоятельств в случае вердикта о снижении или особом снижении, законодатель отсылает правоприменителя к ст. 61 и 63 УК РФ. Но юридическая сила смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в этих статьях, иная в сравнении с теми, которые названы в ст. 62 ч. 2 ст. 68 УК РФ. С первыми не связано установление обязательных пределов максимального или минимального наказания. Суду предоставлено право решать это по собственному усмотрению. А ст. 62, 68 УК РФ законодатель выделяет несколько обстоятельств, наличие которых влечет обязательное смягчение или отягчение наказания в строго определенных пределах. Поэтому ссылка на ч. 4 ст. 65 УК РФ не может быть признана аргументом при разрешении конкуренции ч. 2 ст. 65 и ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Конкуренция ст. 62 УК РФ, предусматривающей обязательное смягчение предусмотренного соответствующей статьей наказания до ѕ максимального срока при установлении в уголовном деле фактов позитивного поведения, и ч. 2 ст. 68 УК РФ решается просто. В ст. 62 УК РФ установлено, что обязательное смягчение наказания не может быть применено, если в уголовном деле суд устанавливает наличие отягчающих обстоятельств. Следовательно, наличие факта рецидива в деяниях подсудимого автоматически отдает приоритет ст. 68 УК РФ.

Как было отмечено выше, положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, отдавая предпочтение ст. 64 УК РФ, автоматически порождают конкуренцию между ч. 2 ст. 68 и ст. 64 УК РФ, как специальной и исключительной норм. Более того, редакция ч. 3 ст. 68 УК РФ несовершенна. Законодатель, отослав к ст. 64 УК РФ, не уточняет правил, которыми должен руководствоваться суд при назначении наказания: или в соответствии со ст. 64 УК, то есть ниже низшего предела или перевод к более мягкому наказанию, или в общем порядке и без учета ч. 2 ст. 68 УК РФ. Сторонники приоритета в данной ситуации исключительной нормы по разному определяют пределы использования ст. 64 УК РФ. Так, С. Разумов отмечает, если суд сочтет необходимым применить правила ст. 64 УК, он может назначить наказание ниже низшего предела. «При наличии же исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК, при рецидиве, опасном рецидиве либо особо опасном рецидиве суд должен назначить наказание менее размеров, установленных ч. 2 ст. 68 УК, однако в размерах санкции, предусмотренной за конкретное преступление» Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: научно-практический комментарий. Отв. ред. В.М. Лебедев. М. 2001. С. 155 аналогичной точки зрения придерживается А.Л. Цветинови. Преступление и наказание в Российской Федерации. Популярный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации.Отд. Ред. А.Л. Цветинович и А.С. Горелик. М. 1997. С. 134

Сторонники иной точки зрения исходя из того, что в данной случае исключительная норма, предусмотрена ст. 64 УК РФ, имеет в силу прямого указания закона преимущество перед специальной нормой, установленной ч. 2 ст. 68 УК РФ, и применению подлежит именно исключительная норм без каких бы то ни было исключений. По мнению А. Савченко, в названных нормах законодатель предусмотрел, что если при назначении наказания применяются правила ст. 64 УК, то положения ч. 2 ст. 68 УК РФ не предусматриваются. Какой-либо особой нормой, позволяющей правоприменителям игнорировать логические предписания закона, в этих статьях нет. Законодатель не предусмотрел каких-либо особых исключительных обстоятельств для непринятия положения ч. 2 ст. 68 УК, а сослался на исключительные обстоятельства есть, то при назначении наказания должны применяться правила ст. 64 УК, независимо от того, имеется ли рецидив в действиях лица либо оно осуждается впервые» Савченко А. Стериотипы практики назначения наказания не должны заменять предписания закона Российская юстиция. 2002 № 9.

В рассуждении авторов по моему мнению, допущена неточность в определении соотношения а. «а» с. 1 ст. 63 и ч. 2 ст. 68 УК РФ как общей и специальной норм. Как принято в общей теории права, специальная норма лишь конкретизирует вычлененное из общей нормы какое-либо законодательное установление. Так, например, в ч. 3 ст. 60 УК РФ в качестве общего начала назначения наказания назван «учет обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание». В дальнейшем, в ст. 61 и ст. 63 УК РФ данное общее начало законодатель конкретизирует в перечне этих обстоятельств, но не изменяет юридической силы отмеченных уголовно-правовых норм. Иное дело в отношении п. «а» ч. 1 ст. 63 и ч. 2 ст. 68 УК РФ. Они уже соотносятся как диспозитивная и императивная нормы. Диспозитивные нормы «предписывают вариант поведения, но при этом предоставляют правоприменителю возможность в пределах законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению» Матузов Н.И., Малько В.П. Теория государства и права Курс лекций. М. 1997. С. 326. Императивная норма -категорическое, строгое обязательное, не допускающее отступлений и иной трактовки предписание. Следовательно, предписание ч. 2 ст. 68 УК РФ должно строго выполняться. Тем более, что ст. 64 УК РФ, к которой отсылает ч. 3 ст. 68 УК РФ, не содержит конкретного перечня обстоятельств, которые должны признаваться исключительными, предоставляя суду право решать это по своему усмотрению, что свидетельствует о ее диспозитивном характере.

Пленум Верховного Суда РФ предложил свой вариант толкования ст. 68 УК РФ в постановлении № 40 от 11 июня 1999 года «О практике назначения судами уголовного наказания». По его мнению, «правила, изложенные в части третей статьи 68 УК РФ применяются лишь в случаях, когда статья Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак при совершении нового преступления. На другие квалифицирующие признаки, например, неоднократность, правила части третьей статьи 68 не распространяются. При наличии исключительных обстоятельств (ст. 64 УК РФ) суд в соответствии со ст. 314 УПК РСФСР (ст. 307 УПК РФ) должен мотивировать свое решение о неприменении правил части второй статьи 68 УК РФ в описательной части приговора. В этом случае в резолютивной части приговора должна быть ссылка только на статью 64 УК РФ». Этот вариант толкования нормы наиболее приемлемый, но я считаю, что эти правила должны распространяться и на неоднократность, сопряженную с судимостью. Горелик А.А. Реализация принципа справедливости в правилах назначения наказания. Уголовное право. 2001 № 1. С. 4. Кстати, в п. 13 постановления предлагается иное решение : «В случаях, когда основанием для квалификации действий лица по признаку совершения преступления неоднократно явилась предшествующая судимость, которая не была погашена или снята, надлежит в соответствии со ст. 18 УК РФ решить вопрос о наличии рецидива преступлений и его вида. При наличии рецидива преступлений положения статьи 62 УК РФ применены быть не могут, так как имеется отягчающее обстоятельство, указанное в пункте «п» части первой статьи 63 УК РФ (рецидив преступлений). В таких случаях, назначая наказание, следует руководствоваться частью второй статьи 68 УК РФ, если статья (часть статьи) Особенной части РФ не содержит указания на судимость лица, совершившего преступление, как квалифицирующий признак и отсутствует исключительные обстоятельства (статья 64 УК РФ». Следует подчеркнуть, что эта непоследовательность предопределена формулировкой неоднократности, данной в ст. 16 УК РФ.

Законодатель существенно сузил пределы применения ст. 68 УК РФ, введения два следующих обстоятельства. Во-первых, как уже указывалось ранее, для подавляющего большинства распространенных видов преступлений в статьях Уголовного кодекса в качестве квалифицирующего признака предусмотрены неоднократность и рецидив преступлений. А согласно закона, двойной учет одного обстоятельства не может иметь места. Во-вторых, параллельные процессы обязательного смягчения и обязательного отягчения наказания с установлением максимальных и минимальных его пределов позволяют применить без ограничений только правила назначения наказания при общем рецидиве преступлений. Правила назначения наказания при опасном рецидиве возможны лишь при вердикте коллегии присяжных заседателей о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК РФ). В первом и во втором случаях пределы ограничены 2/3 максимального наказания, предусмотренного санкцией уголовно-правовой нормы. Например, при осуждении за убийство при вердикте о снисхождении максимальное наказание ограничено 10 годами лишения свободы. При наличии опасного рецидива максимальное наказание может быть назначено также в 10 лет лишения свободы. Таким образом, возможность индивидуализации наказания исключена без нарушении требований закона.

Правила назначения наказания при особо опасном рецидиве могут быть применены только при покушении (ч. 3 ст. 66 УК РФ), когда максимальные и минимальные пределы наказания совпадают, составляя ѕ максимального срока, предусмотренного санкцией соответствующей нормы Особенной части УК РФ.

Подводя итого анализа содержания понятия «рецидив преступлений», места и роли этой формы множественности в квалификации преступлений, в дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации наказания, можно сделать следующие выводы:

a) с учетом важности служебной роли понятия рецидива и серьезности наступаемых правовых последствий признания рецидива в деяниях виновного внести коррективы в определение опасного и особо опасного рецидива: рецидив признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или было осуждено за особо опасное преступление; рецидив признается особо опасным при совершении лицом особого тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за особо тяжкое преступление.

b) Внести в ст. 68 УК РФ следующие изменения: в ч. 2 ст. 68 УК оставить только правила назначения наказания при особо опасном рецидиве, исключить ч. 3 ст. 68 УК РФ:

Статья 68 Назначения наказания при рецидиве преступлений.

1. При назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

2. срок наказания при особо опасном рецидиве не может быть ниже ѕ максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Рецидив, опасный рецидив учитываются при индивидуализации наказания в рамках п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

4.2 Назначение наказаний при рецидиве преступлений

В Уголовном кодексе РСФСР 1960 годе не было предусмотрено специальных правил назначения наказания при рецидиве преступлений. Это объясняется тем, что в статьях Общей части УК не было определено понятие «рецидив», не содержалось и наказаний об особенностях назначения наказания при рецидиве.

Уголовный кодекс РФ 1996 года в ст.ст. 18 и 68 дает определение понятия рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива, а так же содержит указания о минимальном приделе срока наказания при каждом из названных его видах.

Согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Этот вид рецидива можно считать простым.

Для признания содеянного «простым рецидивом» не имеет значения, к какому виду наказания за умышленное деяние лицо было осуждено в свое время и к какому виду наказания оно приговорено за новое умышленное преступление, кроме случаев, предусмотренных ч.ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ.

В ч. 2 ст. 18 УК определяется признак опасного рецидива. В частности, рецидив преступлений признается опасным: при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление; при совершении лицом умышленного тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое преступление. Причем в последнем случае рецидив может признаваться опасным лишь при условии, что лицо ранее осуждалось к лишению свободы.

Согласно ч. 3 ст. 18 УК, рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом: умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо три или более раз было осуждено к лишению свободы за умышленное тяжкое преступление или умышленное преступление средней тяжести; умышленного тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление; особо тяжкое преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление.

Применительно к двум последним случаям нет прямого указания закона о том, к какому виду наказания лицо было осуждено за совершенное деяние. Тем не менее, учитывая предыдущие соображения, следует прийти к выводу, что и в этих случаях рецидив может признаваться особо опасным лишь при условии, что лицо прежде осуждалось за соответствующее преступление к лишению свободы и за совершение нового преступления опять-таки осуждается к лишению свободы.

Согласно ч. 4 ст. 18 УК при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет, а также судимости, снятые или погашенные в установленном законном порядке.

В процессе признания преступления тяжким в так называемый «переходный период» следует руководствоваться как ч. 2 ст. 7 УК РСФСР, так и ч. 4 ст. 15 УК РФ 1996 года.

По моему мнению, лицо должно признаваться осуждавшимся к лишению свободы за тяжкое преступление и до введения в действие нового УК, если это преступление в соответствии с ч. 2 ст. 7 УК РСФСР 1960 года считалось тяжким и по иным признакам совпадает с тяжким в соответствии с ч. 4 ст. 15 УК РФ.

Итак, при признании «простого рецидива» учитываются только умышленные преступления, независимо от их тяжести и вида отбытого или назначаемого наказания. При признании же рецидива опасным учитываются умышленные преступления небольшой тяжести и средней тяжести, а также тяжкие и особо тяжкие.

Признаки преступлений различной степени тяжести раскрываются в ст. 15 УК РФ.

Применительно к понятию рецидива преступлениями небольшой тяжести считаются только умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы.

Преступлениями средней тяжести следует считать умышленные деяния, за которые согласно закону максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы.

Тяжким считается умышленное деяние, максимальное наказание за которое согласно закону не превышает десяти лет лишения свободы.

Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за которые законом предусмотрено наказание свыше десяти лет лишения свободы или более строгое наказание.

Последствием признания в содеянном лицом наличия рецидива, опасного рецидива или особо опасного рецидива является применение соответствующего порядка назначения наказания.

Часть 1 ст. 68 УК РФ предписывает при назначении наказания в случае рецидива преступлений любой формы учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а так же характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Так, если вновь совершенное преступление при наличии признаков рецидива любой формы является неоконченным деянием, то при назначении наказания следует учитывать, что срок или размер наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей УК за оконченное преступление. (чч.2 и 3 ст. 66 УК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление; при опасном рецидиве преступлений - не менее двух третей, а при особо опасном - не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Максимальный размер наказания при совмещении исчисляется с учетом предписаний ч.ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ.

Если статья Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак, то при рецидиве, опасном рецидиве и особо опасном рецидиве не учитываются правила о повышении минимума наказания до половины, двух третей и трех четвертей максимального наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Определенными сложностями характеризуется назначение наказания, когда признаки рецидива совмещаются с совокупностью преступлений или совокупностью приговора.

Если содеянное квалифицировано как совокупность преступлений и одновременно имеются признаки того или иного рецидива, то в соответствии со ст. 69 УК РФ суд должен вначале назначить наказание отдельно за каждое совершенное преступление с учетом правил о назначении наказания при различных формах рецидива, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ; затем по совокупности преступлений назначается окончательное наказание.

Совокупностью приговоров признается совершение нового преступления лицом после вынесения приговора, но до полного отбытия назначенного наказания (ч. 1 ст. 70 УК РФ).

Согласно п. 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 года ( с соответствующими изменениями) «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» судам следует исходить из того, что поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях совершения осужденным нового преступления после провозглашения первого приговора, но до полного отбытия назначенного по нему основного и дополнительно наказания. Хотя приведенное разъяснение было дано применительно к ст. 41 УК РСФСР 1960 года, однако оно, по моему мнению, должно применяться и по отношении к ст. 70 УК РФ.

Если совокупность приговоров совмещается с любой формой рецидива, то наказание по последнему приговору должно назначаться с учетом норм ч. 2 ст. 68 УК РФ о максимальном сроке наказания.

Если же после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу, лицо совершило новое умышленное преступление, за которое оно осуждено к лишению свободы, рецидива преступлений не имеется и назначение наказания по совокупности приговоров производится без применения норм ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Предположим, что приговором суда Н.и Г. Признаны виновными в совершении кражи по предварительному сговору и осуждены по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к трем годам лишения свободы каждый с применением дополнительного наказания каждому в виде штрафа в размере тридцати минимальных размеров оплаты труда.

До вступления приговора в законную силу в качестве меры пресечения суд избрал осужденным содержание под стражей. В ИВС они ночью разобрали кирпичную стену камеры и совершили побег, однако позднее были задержаны и привлечены у уголовной ответственности.

Признав Н. и Г. Виновными в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 313 УК РФ, суд назначил им наказание за побег в виде двух лет лишения свободы каждому и к этому наказанию, применив чч. 1-3 ст. 70 УК РФ, присоединил полностью наказание, назначенное по первому приговору, определив окончательное наказание по совокупности приговоров - пяти лет лишения свободы каждому с присоединением дополнительного наказания в виде штрафа в тридцать минимальных размеров оплаты труда. Отбывание лишения свободы им назначено в исправительной колонии общего режима.

В этом случае суд поступил правильно, поскольку совокупность приговоров не совмещена с рецидивом преступлений, а следовательно, при назначении наказания за побег не смогли быть применены правила о назначении минимального срока его - не менее половины максимального срока наиболее тяжкого вида наказания (восемь лет) за побег, а также правила о назначении вида исправительного учреждения осужденным при наличии рецидива преступлений (п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ).

Окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно не связано с лишением свободы на определенный срок, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного Общей частью УК для соответствующего вида наказания.

К наказанию по последнему приговору, назначаемому с учетом правил о рецидиве, частично или полностью присоединяется не отбытая часть наказания по предыдущему приговору (ч. 1 ст. 70 УК РФ).

Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы в таких случаях не может превышать тридцати лет.

В соответствии с пп. «в», «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ при рецидиве преступлений, ели осужденный ранее отбывал наказание в виде лишения свободы, а также женщинам при особо опасном рецидиве преступлений отбывание наказания назанчается в исправительных колониях строго режима, а осужденным мужчинам при особо опасном рецидиве - в исправительных колониях особого режима.

Осужденным к лишению свободы при особо опасном рецидиве преступлений может быть назначено отбывание части срока наказания в тюрьме (ч. 2 ст. 58 УК РФ).

При наличии исключительных обстоятельствах (ст. 64 УК РФ), а также рецидива в любой форме допускается назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление.

При этом исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Поэтому, как указывается в ч. 3 ст. 68 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, наказание при любой форме рецидива назначается без учета правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ.

4.3 Назначение наказания судом присяжных при рецидиве преступлений

Практика назначения судом с участием присяжных наказания в настоящее время далеко не бесспорна. Перед профессиональными судьями нередко стоит дилемма, какое наказание назначить лицу, ранее неоднократно судимому, совершившему особо тяжкое преступление, как применить к нему общие правила назначения и индивидуализации наказания с учетом не только характера и степени общественной опасности совершенного, если лицо признано присяжными заседателями заслуживающим снисхождения или особого снисхождения.

Рассмотрим это на конкретном примере.

По приговору суда присяжных от 28 июля 2000 года осуждены: К., 1965 года рождения, ранее судимый (12 сентября 1995 года за тяжкое преступление к трем годам шести месяцам лишения свободы; осужденный 30 сентября 1998 года условно-досрочно на 3 месяца 19 дней ранее отбытия срока наказания), и Т., 1976 года рождения, ранее не судимый. Оба осуждены за убийство М. по предварительному сговору группой лиц при следующих обстоятельствах.

28 ноября 1999 года около 21 часа 30 минут в г. Завовоуковске Тюменской области, на почве личных неприязненных отношений, К. и Т. Сильно избили М. Затем отнесли его, находящегося в бессознательном состоянии, к железнодорожному полотну и в момент приближения поезда, следовавшего из г. Тюмени, бросили под поезд.

Суд квалифицировал действия К. и Т. По п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ как убийство по предварительному сговору группой лиц. Назначая наказание, суд указал, что он учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личности виновных, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление виновных и условия жизни их семей, а также вердикт коллегии присяжных заседателей, признавших Т. И К. заслуживающими снисхождения.

В качестве отягчающих наказание обстоятельств суд учел К. особо опасный рецидив преступлений, однако назначил наказание без учета требований ст. 68 УК РФ, мотивировав это вердиктом коллегии присяжных заседателей, признавших К. заслуживающим снисхождения, и назначил наказание с применением ст. 65 УК РФ в виде тридцати лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Т. Назначено наказание в виде двадцати лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Как видим, в данном случае лицу, ранее не судимому, и лицу, совершившему преступление при особо опасном рецидиве, назначено наказание с незначительной разницей в сроке, поскольку суд не мог применить правила ст. 68 УК РФ, согласно которым К. суд был бы обязан назначить не менее 15 лет лишения свободы, а назначил в соответствии со ст. 65 УК РФ в пределах 2/3 от 20 лет.

Законодатель учел, что данные о прежних судимостях лица, обвиняемого в совершении преступления, могут оказать существенное влияние на решение присяжными заседателями вопроса о виновности. Поэтому в ч. 6 ст. 446 УПК РФ сказано, что «с участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого».

Однако нередко этот запрет нарушают не только потерпевшие, пытающиеся сказать в зале суда о прежних судимостях обвиняемого, но и подсудимыми, которые сами доводят до сведения присяжных заседателей, что они ранее судимы, а сейчас находятся на скайме подсудимых случайно, по воле работников милиции, следователя, прокурора. Причем и потерпевшие, и подсудимые делают это часто в искаженной форме, пользуясь тем, что председательствующий может лишь остановить их, сделать замечание, обратить внимание присяжных на то, чтобы они не принимали к сведению обстоятельства, связанные с прежними судимостями подсудимого. Негативное отношение этот запрет вызывает еще и по той причине, что нарушается принцип равенства сторон, так как защита и сам подсудимый, зная, что данные о личности подсудимого остаются скрытыми, нередко пытаются «облить грязью» потерпевших. А судья лишен возможности, ссылаясь на закон, их остановить.

Могут ли присяжные заседатели решать вопросы, касающиеся пределов назначаемого наказания, не будучи знакомы с характеризующим материалом и с данными о прежних судимостях подсудимого?

Решение проблемы в теории и на практике предлагается в разных вариантах:

- не ставить перед присяжными заседателями вопрос о снисхождении;

- разъяснить обвиняемому в ходе предварительного слушанья, что перед присяжными без исследования данных о прежних судимостях могут быть поставлены лишь вопросы о доказанности и виновности, но без вопроса о снисхождении, а при желании подсудимого может быть поставлен вопрос о снисхождении, но до сведения присяжных заседателей будет доведена информация о прежних судимостях;

- разделить процедуру вынесения вердикта на две части, когда сначала присяжные заседатели решают вопросы доказанности и виновности, а затем, после изучения данных о личности подсудимого и его прежних судимостях, вопросы касающиеся назначаемого наказания.

Так, М. Тащилин, поддерживающий третий вариант, считает, что «при таком подходе к назначению наказания виновному данные о личности не повлияют на формирование мнения присяжных о виновности или невиновности подсудимого в инкриминируемом деянии, а их мнение о назначении наказания будет основываться на их личном понятии о справедливом наказании в каждом конкретном случае» Тащилин. М. Индивидуализация наказания в суде присяжных. Российская юстиция. 2000. № 5..

Однако надо принять во внимание, что присяжным заседателям необходимо решить вопрос не о том, более или менее опасен подсудимый как личность с учетом его прошлого и прежних судимостей. Отвечая, заслуживает ли виновный снисхождения или особого снисхождения, они должны решить, заслуживает ли человек снисхождения, особого снисхождения или не заслуживает их. А данные о личности могут повлиять на объективность коллегии присяжных заседателей при разрешении этого вопроса.

Какой же выход из этой ситуации?

Вероятно всего, необходимо внести изменения в ряд статей главы 10 УК, которые позволили бы судье учесть все личностные данные виновного, обстоятельства его прежних судимостей, рецидив преступлений, не смягчая чрезмерно наказание, индивидуализировать его, в том числе и по личности преступника. Полагала бы правильным разделить в законе назначение наказания лицам, ранее не судимым, и лицам, имеющим рецидив преступлений, при признании их заслуживающими снисхождения, то есть в ст. 65 УК РФ заложить принцип назначения наказания лицам, ранее не судимым, а правила назначения наказания при вердикте присяжных о снисхождении лицам, совершившим преступления при рецидиве, изложить отдельно - в дополнительных частях ст. 68 УК РФ.

Так, С. Старцева предлагает ч. 1 и ч. 2 ст. 65 УК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 65. назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении лицу, впервые совершившему преступление.

1. Срок или размер наказания лицу, признавшему присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, если лицо впервые совершило преступление, не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если соответствующей статьей Особенной части предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, эти виды наказания не применяются.

2. Наказание лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, если лицо впервые совершило преступление, назначается по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления, в соответствии со ст. 64 УК РФ».

Статью 68 УК РФ дополнить частями 4 и 5 следующего содержания:

4. Назначая наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, суд не может применить смертную казнь или пожизненное лишение свободы.

5. Срок и размер наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, назанчается ниже низшего предела, предусмотренного частью второй настоящей статьи» Старцева С. Назначение наказания судом присяжных при рецидиве преступлений. Законность, № 11, 2001..

Таким образом, можно решить вопрос о назначении справедливого наказания при вердикте заседателей о снисхождении или особом снисхождении. При этом судья будет иметь возможность учесть данные о личности подсудимого без вовлечение присяжных в обсуждение юридических вопросов судимостей и рецидива.

ГЛАВА 5. РЕЦИДИВНАЯ И ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПРЕСТУПНОСТЬ

5.1 Понятие и общая характеристика рецидивной и профессиональной преступности. Признаки преступного профессионализма

Рецидивная преступность - это совокупность преступлений, совершенных рецидивистами.

К рецидивным преступлениям криминологи относят все преступления, совершенные лицами, ранее совершившими преступления, в случае если прежние преступления известны правоохранительным органам.

В основе криминологического понятия рецидива заключается факт неоднократного совершения преступления лицом независимо от характера принятых мер. В соответствии с этим под данное понятие подпадают преступления, совершаемые: лицами, судимость которых снята и погашена лицами, отбывающими наказание; лицами, освобожденными от ответственности по нереалибитирующими основаниям; лицами, совершившее новое преступление в период предварительного расследования или судебного разбирательства уголовного дела о первом преступлении.

В криминологической литературе выделяют еще уголовно-правовой (легальный) и пенитенциарный рецидив.

Уголовно- правовой рецидив понимается как совершение нового преступления лицом, ранее судимым, если судимость его не снята и не погашена в установленном законом порядке.

Пенитенциарный рецидив понимается как совершение нового преступления лицом после отбытия наказания в виде лишения свободы. Иногда под пенитенциарным рецидивом понимают совершение преступлений в местах лишения свободы. (схема 1).

Рецидивная преступность наряду с общими имеет и свои специфические характеристики:

1. По количеству ранее совершенных преступлений различают простой и сложный рецидив. К последнему относится совершение одним лицом трех или более преступлений. (схема 3)

2. По степени общественной опасности выделяют опасный и особо опасный рецидив.

3. По однократности преступлений различают общий и специальный рецидив. Общий рецидив - это повторное совершение разнородных преступлений. Специальный рецидив характеризуется повторным совершением однородных или тождественных преступлений.

4. По времени совершения повторного преступления выделяют рецидив ближайший и рецидив отдаленный, если преступление совершено по истечению 3 лет со дня освобождения от наказания.