Укладення та форма договору субпідряду у капітальному будівництві

Переможцем тендеру стає той оферент, пропозиція якого найбільш повно відповідає всім вимогам, що містяться у тендерній документації. Рішення тендерного комітету оформляється протоколом, в якому міститься найменування переможця торгів, склад тендерного комітету, результати голосування, таблиця оферт і строки підписання договору з переможцем тендеру. Протокол про результати конкурсу тендерний комітет передає на затвердження генпідрядникові. Після затвердження їх результатів генпідрядником конкурс вважається завершеним і замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки.

З переможцем тендеру генпідрядник у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення про результати торгів усім учасникам укладає договір субпідряду на умовах, які містяться у тендерній документації і в оферті переможця, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту (ч.2 абз.2 ст.29 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”).

Погоджуємося із думкою Т. Дацюк, що умови договору про закупівлю товарів, робіт чи послуг слід формувати ще на етапі створення тендерної документації. Адже відповідно до ст.21 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” основні умови договору, які обов'язково будуть включені до договору, чи проект договору є складовою частиною тендерної документації. Враховуючи той факт, що договір про закупівлю укладається з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано (переможцем торгів) відповідно до вимог тендерної документації, краще включати до тендерної документації саме проект договору про закупівлю, що забезпечить замовникові товарів, робіт або послуг певну безпеку у відносинах, які виникнуть в подальшому між ним та учасником-виконавцем [18, с.269].

Слід зазначити, що будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівлі, має право на оскарження дій замовника. Для забезпечення цього права Наказом Міністерства економіки України від 4 грудня 2000 року був затверджений Порядок розгляду скарг учасників процедур державних закупівель щодо організації та здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти [9].

Одним із способів вирішення проблеми структурних договірних зв'язків у капітальному будівництві пропонувалося розглядати ідею укладення багатосторонніх контрактів, які регулювалися Тимчасовим положенням про контракт у капітальному будівництві, затвердженим Держбудом СРСР 13 березня 1989 року №7-Д [8, с.57]. У зв'язку з цим Н.С. Кузнєцова зазначала, що контракт на капітальне будівництво потрібно розглядати не тільки як багатосторонній, але й багатопрофільний договір. Він повинен був замінити собою і договори будівельного підряду (субпідряду), і договори на проектування, і кредитування, поставки і комплексного забезпечення будівництва, оскільки між сторонами, які є учасниками контракту, укладення двохсторонніх договорів не передбачалось [1, с.58].

Підрядні договори у капітальному будівництві опосередковують і просту, і складну договірну структуру. Коли укладається один договір між двома сторонами чи ланками, - тут проста структура договірних зв'язків. Коли єдиний процес виробництва робіт опосередковується низкою договорів, у яких беруть участь три і більше суб'єкти, має місце складна структура договірних зв'язків [11, с.34-35]. Н.С. Кузнєцова вважає, що при здійсненні спеціалізованих робіт силами субпідрядних організацій на будівництво об'єктів укладається декілька договорів (за системою генерального підряду), тому утворюється складна структура договірних зв'язків [8, с.56].

У відносинах з капітального будівництва може застосовуватись система подвійного чи множинного субпідряду, коли субпідрядник передоручає виконання частини доручених йому генпідрядником робіт іншому субпідрядникові. В.Ф. Чигир у такому випадку говорить про виникнення другого субпідрядного договору [2, с.245]. С.А. Верб вказував, що у такому разі виникає система дубльсубпідряду [9, с.27].

Тобто, можна сказати, що у капітальному будівництві допустима ускладнена система договірних взаємовідносин. Проте, вважаємо, слід обережно відноситись до пропозицій, які спрямовані на ускладнення структури договірних зв'язків. Це може погіршити взаємодію учасників будівельного процесу, послабити відповідальність, знизити якість керівництва, ускладнити укладення договорів.

Відповідно до ст.638 ЦК договір вважається укладеним, коли між сторонами в належній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору. На нашу думку, про досягнення згоди між сторонами, а отже і про укладення договору субпідряду у капітальному будівництві, буде свідчити підписання вказаного договору сторонами.

Регулювання взаємовідносин між генеральним підрядником і субпідрядником в цілому співпадає із взаємовідносинами між замовником і генпідрядником. Проте є і ряд особливостей. Субпідрядний договір у капітальному будівництві укладається між генеральним підрядником і субпідрядником на виконання спеціальних будівельно-монтажних робіт (електромонтажних, санітарно-технічних, зварювальних та ін.). Субпідрядні договори можуть укладатися і на загально-будівельні роботи. Генпідрядник може мати декілька договорів на виконання субпідрядних робіт. Крім цього, як уже зазначалося, Положення про субпідрядні договори передбачає можливість укладення і багатосторонніх договорів, у яких сторонами виступають замовник, генпідрядник та субпідрядники. Субпідрядники беруть участь у складанні договору генпідрядника і замовника у тій частині, яка стосується їх робіт.

У п.8 Загальних умов передбачено, коли договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, проект договору готує будь-яка сторона у визначені за взаємною домовленістю строки і подає його другій стороні для підписання у двох підписаних нею примірниках. Положення про субпідрядні договори у п.7 вказує, що складання проекту договору субпідряду у капітальному будівництві (з усіма його додатками) та подання його генпідряднику є обов'язком субпідрядника. Вбачається, що рекомендація Положення про субпідрядні договори є більш обґрунтованою, оскільки саме субпідрядникові найкраще відомі порядок і специфіка виконання монтажних і спеціальних будівельних робіт. Відповідно до п. 6 Положення про субпідрядні договори для складення проекту договору субпідряду у капітальному будівництві генпідрядник не пізніше ніж за 3 місяці, а на монтаж металоконструкцій - з урахуванням строку, необхідного для їх виготовлення, не пізніше як за 6 місяців до початку робіт, якщо інші строки не передбачено попереднім договором, зобов'язаний передати субпідрядникові певну документацію. До цієї документації належить:

копія затвердженого в установленому порядку титульного списку будови, що розпочинається;

копія графіка суміщення будівельно-монтажних робіт і виробничих процесів основної діяльності підприємства, розробленого замовником відповідно до титульного списку, із зазначенням у необхідних випадках строків тимчасової зупинки підприємства (виробництва) для створення безпечних умов виконання робіт по розширенню, реконструкції і технічному переозброєнню діючих підприємств;

графік передачі на перший рік будівництва устаткування, матеріалів, виробів і конструкцій, якщо забезпечення ними покладено договором на генпідрядника (замовника), із зазначенням помісячного строку передачі (цей документ розробляється залежно від термінів виконання будівельно-монтажних робіт і введення в дію виробничих потужностей і об'єктів);

копія графіка виконання будівельно-монтажних робіт (по роках);

копія річного календарного графіку робіт, що виконуються генпідрядником (на кожний наступний рік вказані графіки передаються протягом двох тижнів після встановленого терміну, якщо інше не передбачено договором).

Вказані вище документи передається субпідрядникам, на яких покладено завдання по введенню в дію виробничих потужностей і об'єктів. Іншим субпідрядникам передається виписка з титульного списку про обсяг монтажних і спеціальних будівельних робіт, які будуть виконуватися цими субпідрядниками, а також виписка із графіка суміщення будівельно-монтажних робіт і виробничих процесів основної діяльності підприємств, розробленого замовником відповідно до титульного списку, із зазначенням у необхідних випадках строків тимчасової зупинки підприємства (виробництва) для створення безпечних умов виконання робіт по розширенню, реконструкції і технічному переозброєнню діючих підприємств.

Крім цього, відповідно до п.10 Положення про субпідрядні договори генпідрядник зобов'язаний передати відповідно до узгоджених у попередньому договорі строків, обсягу та складу робіт:

субпідрядникові, якому встановлюються завдання щодо введення в дію виробничих потужностей і об'єктів та будов, які розпочинаються заново, повний комплект матеріалів робочого проекту в одному примірнику;

усім субпідрядникам - робочу документацію у складі, передбаченому державними нормами, на обсяг робіт, що виконуватимуться ним, у двох примірниках, кошторисну документацію - в одному примірнику. При цьому креслення конструкцій технологічних трубопроводів і повітропроводів передаються у чотирьох примірниках.

Також генпідрядник відповідно до п.12 Положення про субпідрядні договори повинен передати документацію, необхідну для монтажу устаткування, у складі і кількості, передбачених державними стандартами. Така документація передається за 2 місяці до початку монтажу устаткування, якщо інший строк не передбачено особливими умовами до договору субпідряду.

На нашу думку, попереднім договором, за домовленістю сторін, може бути передбачено передача інших видів документів, в тому числі строки передачі і кількість примірників документації. Крім цього, інші матеріали документації для капітального будівництва повинні бути надані генпідрядником субпідрядникові на вимогу останнього.

У Положенні про субпідрядні договори рекомендовано, що після одержання проектно-кошторисної та іншої необхідної документації субпідрядник у 15-денний (якщо інший не передбачений договором) строк розглядає її та подає генпідрядникові проект договору субпідряду з графіком і річним календарним планом виконання монтажних і спеціальних будівельних робіт. Кількість примірників проекту договору субпідряду, відповідно до п.8 Загальних умов, повинна бути не меншою двох. Генпідрядник у 20-денний строк повинен розглянути проект договору субпідряду та у разі згоди з умовами проекту договору підписати його і один примірник оформленого договору субпідряду повернути протягом 20 днів субпідрядникові. Вважаємо, що інші строки можуть бути встановлені попереднім договором. Це дасть змогу сторонам більш індивідуалізовано підходити до регулювання взаємних відносин у капітальному будівництві. Крім цього, якщо укладення договору відбувається на підставі Закону України “Про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”, то договір про закупівлю повинен бути укладений не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.

У зв'язку із вступом у дію нових ЦК та ГК дещо змінюються підходи до укладення договорів. І хоча, наприклад, відповідно до ч.2 ст.34 Закону України “Про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти” договір про закупівлю укладається відповідно до положень ЦК, погоджуємось із позицією Т. Дацюк, що у певних випадках слід керуватись положеннями обох вказаних вище Кодексів залежно від предмета закупівлі та виду договору [18, с.269].

Порядок укладення договорів передбачений ст.ст.641-643 ЦК. Слушним є зауваження Я.М. Шевченко, що не завжди сторона, яка отримала оферту, погоджується з усіма істотними умовами, що наводяться в оферті [9, с.21]. Тобто, якщо генпідрядник у відповіді на оферту запропонує укласти договір на інших умовах, ніж були запропоновані субпідрядником, то така відповідь буде відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією (ст.646 ЦК). У такому разі сторони міняються місцями. Переговори на таких засадах можуть продовжуватись і надалі [1, с.21].

Слід зазначити, що абз.2 п.11 Положення про субпідрядні договори покладає обов'язок ініціювати врегулювання розбіжностей на субпідрядника. При недосягненні згоди щодо врахування розбіжностей сторони (за взаємною домовленістю) можуть звернутися до послуг незацікавлених консалтингових фірм, третейського суду тощо, або субпідрядник має право на укладення договору безпосередньо із замовником, а генпідрядник - на залучення іншого субпідрядника (п.11 Положення про субпідрядні договори).

Дещо по-іншому це питання вирішується у ГК. Так, відповідно до ч.1 ст.181 ГК господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа. Частина 2 цієї ж статті вказує, що у разі, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Отже, генпідрядник, який одержав проект договору, у разі згоди з його умовами, оформляє (підписує та скріплює печаткою) договір і повертає один примірник субпідрядникові у двадцятиденний строк після одержання договору. При наявності заперечень генпідрядник у двох примірниках складає протокол розбіжностей, який приєднується до підписаного договору. Про такі дії обов'язково робиться застереження у договорі. У 20-денний строк два примірники протоколу разом із договором надсилаються субпідрядникові (ч.4 ст.181 ГК). Аналогічним за змістом є положення абз.2 п.10 Загальних умов.

Згідно із ч.5 ст.181 ГК субпідрядник, який одержав протокол розбіжностей, зобов'язаний протягом 20 днів розглянути його, включити до договору усі прийняті пропозиції, вжити заходів до врегулювання розбіжностей з генпідрядником. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих розбіжностей, зазначених у протоколі, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телефаксом тощо). Розбіжності, що залишилися неврегульованими, відповідно до ст.10 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК) [11] та абз.3 п.10 Загальних умов у цей же строк можуть бути передані на вирішення господарського суду, якщо на це є згода генпідрядника. Якщо ж сторони не досягли згоди з усіх істотних умов договору субпідряду у капітальному будівництві, то відповідно до положень п.12 Загальних умов такий договір вважається неукладеним.