Коммерческое право

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

1. Соотношение коммерческого права с другими отраслями права

2. Торговые сделки и контракты

3. Роль рекламы в коммерческой деятельности и ее правовое регулирование

коммерческий торговый сделка контракт

1. Соотношение коммерческого права с другими отраслями права

Для правильного понимания предмета коммерческого права важно определение его соотношения со смежными юридическими и иными дисциплинами.

Прежде всего - о соотношении с правом гражданским. Коммерческое право представляет собой специальную область гражданского права. Оно берет из гражданского права готовыми многие понятия и целые институты, соответственно видоизменяя последние. Существующая взаимосвязь проявляется в субсидиарном применении к торговым отношениям норм гражданского законодательства при отсутствии специальных торговых законов и обычаев.

Вместе с тем торговая деятельность нуждается для своего успешного развития в особых правилах регулирования, учитывающих ее отличительный характер от имущественного оборота в целом. Выполнение функций в сфере торговли предполагает наличие у субъектов особых прав и вместе с тем налагает на них обязанности, не свойственные иным субъектам гражданского права. Обязательственные отношения в торговом обороте требуют применения особых договоров, не предусмотренных гражданским правом либо существенно видоизмененных по сравнению с последним.

По мере своего поступательного движения коммерческое право вырабатывает собственные принципы, правовые конструкции, правила, совершенно не известные гражданскому праву. Гораздо большее значение в коммерческом праве, чем в гражданском, имеют деловые обычаи, именуемые здесь обычаями торгового оборота.

Существующее стремление отдельных научных кругов к объединению коммерческого права с гражданским ведет, с одной стороны, к необходимости допускать в гражданском законодательстве множество исключений из общих положений, с другой -- к оставлению нерешенными важных вопросов и созданию препятствий к развитию российского торгового оборота.

Теперь о соотношении коммерческого и предпринимательского права. Здесь следует подчеркнуть, что коммерция является одним из видов предпринимательства, однако коммерческое право не имеет отношения к праву предпринимательскому.

Как и всякая отрасль экономики, товарное обращение в существенной степени регулируется установлениями государственного, административного, налогового, уголовного и других отраслей публичного права. Однако под коммерческим правом в науке и законодательстве понимаются, прежде всего, частноправовые нормы. За рубежом коммерческим правом признается исключительно система норм частного права. Ни как отрасль публичного права, ни как смешение норм частного и публичного характера коммерческое право не могло бы иметь никаких оснований для самостоятельного существования.

Предпринимательское право называет себя комплексной отраслью, осуществляющей правовое регулирование предпринимательской деятельности нормами различных отраслей права. Однако предпринимательское право не выделяет и не учитывает отличий отраслевых методов правового регулирования. Не рассматриваются и способы обеспечения взаимосвязи между разноотраслевыми установлениями, относящимися к общему объекту. Таким образом, это более упрощенный, огрубленный подход, основанный на игнорировании различий отраслевых методов правового регулирования, способов установления взаимосогласованности между решениями по вопросам предпринимательства, принимаемыми в разных отраслях права.

По этим причинам коммерческое право пока не находит точек соприкосновения с предпринимательским правом.

Коммерческое право и менеджмент. Менеджмент может быть определен как управленческая деятельность фирмы по выработке целей и политики ведения бизнеса, предполагающая комплексный анализ факторов, влияющих на его эффективность.

При выработке долгосрочных установок и ориентиров по укреплению позиций на рынке, новых направлений производства и сбыта крайне важно принимать во внимание требования законодательства, возможности и порядок использования договора и других правовых средств. В России эффективность управленческих решений обычно снижается или не достигается вообще из-за игнорирования правовых аспектов соответствующей деятельности.

Коммерческое право ориентирует юристов фирм на непосредственное участие в подготовке управленческих решений с использованием положений, излагаемых в данной книге и других трудах коммерциалистов.

Коммерческое право и логистика. В сфере торговли осуществляются разнообразные операции с товаром, подразделяемые на два основных вида: коммерческие и технологические. Коммерческие операции связаны со сменой собственников и форм стоимости товара (потребительная и меновая). В отличие от них технологические операции связаны с движением товара как потребительной стоимости. Таковы перемещение, создание запасов, подсортировка, распределение и др.

Технологические процессы и операции являются предметом специальной дисциплины -- логистики. Логистика занимается изучением и оптимизацией товародвижения в процессе доведения сырья и готовой продукции до потребителей. Знания логистики представляют совокупность способов организации перемещения товаров, их хранения и распределения, управления материальными потоками.

Вместе с тем логистика не предусматривает учета требований законодательства, применения таких правовых средств организации товарных операций, как договор, имущественная ответственность и др. Поэтому положения логистики должны согласовываться с правовыми установлениями, знаниями коммерческого права.

2. Торговые сделки и контракты

Природа коммерческих сделок - гражданско-правовая. Коммерческие сделки - составная часть всего многообразия гражданско-правовых договоров, они имеют общую со всеми гражданско-правовыми договорами сущность. Само понятие коммерческой сделки вытекает из общего легального понятия гражданско-правового договора, данного в ст. 420 ГК РФ: «Договором признается соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Здесь можно отметить более общий подход, впервые нашедший закрепление в отечественном законодательстве, т.е. в Гражданском кодексе РФ (абз. 3 и 1 ст. 2), в силу которого отношения с участием предпринимателей (коммерсантов) имеют гражданско-правовую (частно-правовую) природу.

Вместе с тем ГК РФ, определяя общую гражданско-правовую природу отношений с участием предпринимателей, закрепляет их специальный режим. Из 1109 статей особенностям указанного вида деятельности посвящено 262 статьи (например, п. Ъ ст. 401, п. 3 ст. 426, п. 3 ст. 428 и т.д.)

Указанные обстоятельства позволяют заявить, что существует настоятельная потребность обособить коммерческие сделки как особую группу гражданско-правовых договоров, выявить их отличия, основные характеристики, применяемое законодательство, т.е. провести полную классификацию.

Коммерческие договоры представлены соответствующей группой гражданско-правовых договоров, отвечающих заранее определенным требованиям. На сегодняшний день в юридической литературе сложилась довольно устойчивая группа критериев, позволяющих выделить коммерческие сделки из всей совокупности гражданско-правовых договоров. К указанным критериям можно отнести:

связь с предпринимательской деятельностью, т.е. применение тех или иных договоров для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе предпринимательской деятельности;

наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта -- предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в установленной законом соответствую щей организационно-правовой форме.

Анализируя западное законодательство, еще Г.Ф. Шершеневич в «Учебнике торгового права» указывал, что необходимо различать субъективный и объективный критерии при определении торговых (коммерческих) сделок: «Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми, являются, те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею как промыслом».

И как далее справедливо утверждает Г.Ф. Шершеневич, «не выработав в себе особой системы торгового права, русское законодательство не дает ни системы, ни даже перечисления торговых сделок с целью определения области применения специальных торговых законов.

Однако сам факт наличия в ГК РФ и в других нормативных правовых актах ряда специальных правил для тех, кто занимается предпринимательской деятельностью, а соответственно и правоприменительная практика потребовали построения системы коммерческих сделок, выявление их основных характеристик.

Как установлено некоторыми учеными-правоведами, отличие коммерческих сделок от общегражданских основывается не на особенностях их правовой природы, а на цели, на которую они направлены. В.Ф. Яковлев справедливо отмечает: «Достаточно сказать, что из двадцати шести договоров, урегулированных в разделе IV ГК РФ (с их многочисленными разновидностями), лишь один (франчайзинг) может быть назван предпринимательским в полном смысле слова (ст. 1027) и лишь один (дарение) не может быть заключен между коммерческими организациями (ст. 575), хотя, разумеется, многие из этих двадцати шести договоров (поставка, строительный подряд, перевозка груза и др.) предназначены в первую очередь для предпринимателей».

Таким образом, основным признаками выделения коммерческих сделок из общегражданских является их неизменная цель -- извлечение прибыли. На наш взгляд, указанный признак коммерческих договоров позволяет определить и другие их признаки исходя из характеристик коммерческой деятельности как таковой: систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер. Только при наличии указанных признаков можно утверждать, что совершенная сделка носит коммерческий характер и подлежит соответствующему правовому регулированию.

Однако следует учитывать, что одна и та же сделка может быть для одной стороны коммерческой, а для другой -- потребительской. В этом случае законодательство не меняет свои требования к коммерческой организации, более того, специально устанавливает отличия в правовом регулировании, основанные на разности экономических интересов сторон. Например, в обзоре практики разрешения споров Высшего Арбитражного Суда РФ, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров установлено, что «при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотрения п. 4 ст. 445 ГК РФ. В п. 4 указанной статьи предусмотрено следующее: если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законодательствами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. По смыслу п. 1 и 3 ст. 426, а также п. 4 ст. 445 ГК РФ обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны. Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе».

Таким образом, в случаях, когда сделка может иметь различный субъектный состав, законодательство особо оговаривает правовые последствия для коммерческой организации, тем самым вводя специальный правовой режим для предпринимательской деятельности. Есть необходимость провести классификацию коммерческих сделок, чтобы выявить границы указанного специального режима, закрепленного в законодательстве.

Первую развернутую классификацию торговых (коммерческих) сделок осуществил Г. Ф. Шершеневич, представив схему из четырех групп сделок:

в обращении товаров -- покупка с целью продажи;

в обращении фондов -- банковские операции; биржевые операции;

в обращении труда -- обработка; подряд; антреприза; поставка; агентура.

содействие посредничеству -- перевозка; комиссия; поклажа; страхование.

Анализ действующего законодательства и правоприменительной; практики позволяет утверждать, что в современном законодательстве также отсутствует четкое различие между общегражданскими и коммерческими сделками. Тем не менее, руководствуясь изложенными выше признаками (цель, систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер), можно определить три признака выделения коммерческих сделок в особую категорию.

коммерческий договор всегда должен быть направлен на удовлетворение экономических потребностей предпринимателей в \ процессе осуществляемой ими предпринимательской деятельности;

в коммерческой сделке должно быть наличие хотя бы с од- ,; ной стороны специального субъекта -- предпринимателя;

коммерческая сделка должна быть возмездной, т.е. направ ленной на получение прибыли.

Из этих позиций исходят такие ученые, как А.Ю. Бушуев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская, О.А. Макарова, В.Ф. Яковлева. «Коммерческие отношения, -- пишут эти авторы, -- это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права -- предприниматели... лица, преследующие цель извлечения прибыли...».

С этой точки зрения все коммерческие сделки можно разделить ;* на две группы.

1. Коммерческие сделки, в которых одной из сторон в силу за- : кона обязательно должен быть предприниматель (коммерсант). К I таким договорам ГК РФ относит: розничную куплю-продажу, энергоснабжение, прокат, бытовой прокат, строительный подряд, бытовой подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, возмездное оказание услуг, перевозку, транспортную экспедицию, кредитный договор, банковский вклад, хранение на товарном складе, страхование, анкетирование.

2. Коммерческие сделки, в которых с обеих сторон участвуют коммерсанты, вступающие в правоотношения с целью получения прибыли. В круг данных сделок входят: поставка товаров, поставка для государственных нужд, контрактация, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), подрядные работы для государственных нужд, договор финансирования под уступку денежного требования, договор банковского счета, коммерческая концессия, простое товарищество.

Во всех указанных договорах придание им коммерческого (предпринимательского) значения влечет за собой создание особого режима регулирования и особых правил налогообложения предпринимательской (коммерческой) деятельности.

Итак, вторым характерным признаком коммерческих сделок является участие специального субъекта -- предпринимателя (коммерсанта), действующего в сфере предпринимательской деятельно сти в любой установленной законом организационно-правовой форме.

Важным признаком субъекта предпринимательского права является объект его деятельности, т.е. применение тех или иных договоров для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Иначе говоря, в основу классификации самих субъектов коммерческих сделок положен объективный признак -- занятие предпринимательской (коммерческой) деятельностью.

В свою очередь, целью предпринимательской деятельности, -- пишет О:М. Олейник, -- является получение прибыли, но целью заключения конкретного предпринимательского договора может и не быть получение прибыли, а получение товаров, выполнение работ, оказание услуг, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности, а не личных, семейных и других подобных нужд. Заключаемые коммерческими организациями договоры изначально предполагаются предпринимательскими.

Итак, третий важный признак, отличающий коммерческую сделку от прочих, -- получение прибыли.

Как известно, заключение договора и формирование его условий должно носить добровольный характер, что определяется од ним из главнейших принципов частноправного регулирования, за крепленного в п. 1 ст. 1 ГК РФ: принципом свободы договора.

Характеризуя коммерческие сделки, следует отметить еще два признака, также выделяющих их из общей характеристики гражданско-правовых договоров: повышенная ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств и ограничение в ряде случаев свободы воли субъектов сделки. В результате стороны, заключающие договор, ограничиваются в основных гражданско-правовых принципах регулирования ~ юридического равенства и диспозитивности поведения.

Реализация указанных принципов при заключении коммерческих сделок характерна для следующих коммерческих договорных и преддоговорных конструкций.

1. Ограничение инициативы сторон при заключении договора в * обязательном порядке при заключении контракта на поставку това ров для государственных нужд, государственных контрактов (дого ворах подряда) на строительство объектов для федеральных госу дарственных нужд в РФ.

В письме Высшего Арбитражного суда РФ от 13 января 1995 г. №1-7/03-21 «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» установлено, что согласно ст. 5 Федерального Закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд») поставщики, обладающие монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства1.

2. Ограничение свободы выбора контракта и условий договора в 1 публичных договорах (ст. 426 ГК РФ).

В обзоре практики арбитражных судов по разрешению споров,'Ј связанных с заключением, изменением и расторжением договоров, указано, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации, обязанной его заключить.

3. Ограничение свободы формирования условий в договорах присоединения (ст. 428 ГК РФ).

В п. 56 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 в уточнено, что при рассмотрении дел, связанных с изменением или расторжением договора присоединения, судам следует иметь в виду, что по требованию присоединившейся стороны такой договор мо-

4. Ограничение выбора процедуры и порядка заключения договора в связи с установленными в законе или порядке, им опреде- I ляемом, заключение отдельных видов договоров только на торгах (Федеральный закон «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказание услуг для государственных нужд» от 6 мая 1999 г.).

Выделяя особенности коммерческих сделок как таковых, необходимо указать, что в подавляющем большинстве они всегда обладают особой совокупностью признаков, которые могут быть отдельно присущи и чисто гражданско-правовым договорам. Всем коммерческим сделкам присущи такие признаки, как возмездность и консенсуальность. Конечно, классификация по признаку возмездности имеет значение лишь для двусторонних сделок.

Таким образом, договорной политикой коммерческой организации является выбор типа, вида, разновидности коммерческого договора и определение отдельных условий коммерческих сделок с целью достижения желаемого материального результата или определенной структуры активов. Проводя соответствующую договорную политику, следует оценить все гражданско-правовые, налоговые и иные последствия, заключаемых или изменяемых коммерческих сделок.

3. Роль рекламы в коммерческой деятельности и ее правовое регулирование

Важнейшей составляющей системы внешнего контроля рекламной деятельности является государственное регулирование. Оно осуществляется посредством как создания широкой законодательной базы, так и формированием системы исполнительных органов разных уровней, осуществляющих контроль.

Основными объектами государственного регулирования рекламы являются:

рекламная деятельность в целом;

реклама товаров, представляющих потенциальную опасность для потребителей;

использование необоснованных утверждений;

охрана авторских прав на рекламные идеи и решения;

правовая защита товарных знаков и других форм интеллектуальной собственности;

* реклама, вводящая в заблуждение и содержащая «исчезающую приманку»;

сравнительная реклама;

реклама, направленная на детей, и др.

В развитых странах в течение нескольких десятилетий создана широкая нормативная база регулирования рекламной деятельности.

.Так, один только перечень наиболее важных законодательных актов СШ А о рекламе позволяет судить о характере этой базы: Закон Уолтера-Ли (1938 г.) о контроле за лживой рекламой пищевых продуктов, медицинских препаратов и косметических средств; Закон Робинсона-Патмана (1936 г.) о запрете на скидки и прочие привилегии в сфере рекламы и стимулирования сбыта; Закон о маркировке изделий из 0ерсти(1939г.); Закон Лэнхэма«О товарных знаках» (1947г.); Закон о маркировке пушно-меховых товаров (1951 г.); Закон об изделиях из текстильных волокон (1958 г.); Закон о маркировке опасных веществ (I960 г.); Закон об отражении истины на упаковке и маркировке товаров (1965 г.); Закон об обеспечении безопасности детей (1966 г.); Закон об отражении истины в предложениях о предоставлении займов (1969 г.); Закон о беспристрастной кредитной отчетности (1970 г.) и многие другие.

В России основными законодательными актами прямого действия, которые регулируют рекламную деятельность, являются: Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г.; Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 г.; Указы Президента России: «О защите потребителей от недобросовестной рекламы» от 10 июня 1994 г., «О защите интересов инвесторов» от 10 июня 1994 г. и «О гарантиях граждан на охрану здоровья при распространении рекламы» от 17 февраля 1995 г.

18 июля 1995 г. был принят Закон Российской Федерации «О рекламе». Он определил основные принципы рекламной деятельности в стране, способствовал регулированию правовых отношений, возникающих в процессе создания, распространения и получения рекламы. В частности, Закон устанавливает ответственность за недобросовестную, недостоверную рекламу, определяет права и обязанности участников рекламного процесса, определяет механизм государственного регулирования в сфере рекламы .

В Законе дается понятие рекламы основных участников рекламного процесс', рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, потребитель рекламы и т. д. Этим важным документом также определяется сфера его действия, общие требования к рекламе, особенности рекламирования некоторых видов продукции, контроль над соблюдением законодательства о рекламе и т. п.

В Законе рассматриваются особенности отдельных видов рекламы (в радио- и телепрограммах, в периодических печатных изданиях, наружной рекламе, рекламы на транспорте и т. п.), а также особенности рекламы отдельных видов товаров (алкогольных напитков, табачных изделий, медикаментов, лекарственных средств, оружия и т. п.).

Серьезным ограничением рекламы табачных изделий и алкогольных напитков стал запрет ее на каналах российского телевидения с 1 января 1997 г.

Важным условием эффективного действия принятого Закона стала разработка механизма его реализации. За период, прошедший с момента принятия Закона, продолжали издаваться нормативные акты, принятие которых предусматривалось Законом.

Так, к 13 ноября 1995 г. Госкомитетом по антимонопольной политике РФ был разработан и 28 ноября того же года Министерством юстиции РФ утвержден «Порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» [*affflr-»g&a. сз^ЁЕЗВХ В новом Уголовном Кодексе РФ, введенном в действие с 1 января 1997 г., в статье 182 есть положение, предусматривающее достаточно серьезную ответственность (вплоть до лишения свободы на срок до двух лет) за заведомо ложную рекламу.

В настоящее время в Государственной Думе РФ находится на рассмотрении проект Федерального Закона « О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О рекламе». Как и сам Закон РФ «О рекламе», его проект вызывает неоднозначную оценку рекламной общественно-"г"Практическая реализация законодательства по регулированию рекламной деятельности возможна только при условии наличия системы исполнительных органов, непосредственно занимающихся этими функциями. Если мы опять обратимся за примером к зарубежному опыту, то отметим, что в США насчитывается более 20 только центральных ведомств, в функции которых входит регулирование рекламы. Наиболее влиятельными из этих органов являются Федеральная торговая комиссия (основана в 1914 г.), Управление по контролю за качеством пищевых продуктов, медикаментов и косметических средств, Почтовое ведомство, Отдел налогов на спиртные напитки и табачные изделия, Бюро внутренних налогов, Федеральная комиссия связи и др. Аналогичная ситуация и в других развитых странах.

В России в соответствии с Законом РФ «О рекламе» государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе возложен на Федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения. В момент принятия Закона им был Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, трансформировавшийся позже в Министерство антимонопольной политики и поддержки предпринимательства РФ (МАП РФ). Основным документом, на котором основывается регулирующая деятельность МАП РФ, является разработанный им же «Порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе». В соответствии с данным нормативным актом МАП РФ и его территориальным органам предоставлено право возбуждать дела по фактам нарушения законодательства о рекламе, издавать предписания о прекращении нарушений законодательства, выносить решения об осуществлении контррекламы, налагать штрафы на нарушителей и т. д.

Статья 28 Закона предоставила определенные права также органам "Самоуправления в области рекламы по управлению и контролю за рекламной деятельностью в России.

В их компетенцию входит снимать недобросовестную рекламу, привлекать к ответственности нарушителей законодательства.

В первую очередь, это делается в интересах потребителей. Будем надеяться, что этот процесс будет развиваться и в дальнейшем.

Размещено на Allbest.ru