Применение аналогии закона в праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Пробелы в праве и способы их восполнения

1.1 Пробелы в праве

1.2 Аналогия закона и аналогия права

1.3 Условия применения аналогии закона

2. Практика применения аналогии закона в различных отраслях российского права

2.1 Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права

2.2 Аналогия закона в административном праве

2.3 Аналогия закона и уголовное право

Заключение

Список используемой литературы

ВВЕДЕНИЕ

Даже самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела. Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно. В отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное законодательство начинает кардинально обновляться, что неминуемо влечет возрастание пробелов в регулировании очень важных отношений Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 147..

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных отечественных юристов следующим образом: «В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о «микрореволюциях», происходящих в повседневной юридической практике Лобанов Г.А. Применение законодательства по аналогии // Юрист.- 1999.- № 10.- С. 16..

Таким образом, тема настоящей работы «Применение аналогии закона в праве» представляется актуальной и вызывает интерес в ее изучении.

Цель работы - проанализировать роль института аналогии закона в современном мире. В связи с этим в работе поставлен ряд задач.

Нормативную основу исследования составило действующее законодательство Российской Федерации.

При изучении темы были изучены работы С.С. Алексеева, А.Т. Боннера, В.И. Власова, Н.Н. Вопленко, В.Н. Захарова, Г.А. Лобанова, Д.Ю. Сильченко и др.

В работе использованы материалы судебной практики Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ и иных судов судебной системы Российской Федерации.

1. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

1.1 Пробелы в праве

Как известно, лексическое значение слова «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток», а также как «недостаток, упущение» Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1989. С. 603.. Однако, как замечают ученые, общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления Кауфман М. Пробелы в уголовном праве: понятие и виды // Уголовное право.-2006.- № 6.- С. 38..

В общей теории права отмечается, что пробел в праве - это «полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретного вида общественных отношений в определенной сфере», которое в принципе возможно регулировать нормами права и «объективно требует» правового регулирования. «Пробелы в праве возникают в результате того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке нормативного правового акта или сложилась после его издания в результате развития общественных отношений в соответствующей сфере, появления новых отношений, не предусмотренных этим правовым актом» Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2002. С. 707..

Специалисты, предлагая разграничивать понятия «пробел в праве» и «пробел в законе», все же считают данную задачу труднореализуемой. Так, В.В. Лазарев отмечает, что существует право, которое «пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения дел Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2002. С. 427.. Вместе с тем и он, будучи сторонником различения права и закона, признавал, что «логичнее отыскивать пробелы в законодательстве» Там же.- С. 431..

Пробелы в праве устраняются изданием соответствующего нормативного правового акта или компенсируются использованием либо аналогии права (когда решение по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогии закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения).

В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве. Ряд авторов говорят о «восполнении пробела в праве», другие же употребляют понятие «преодоление пробелов».

В русском языке слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить» Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 99.. Следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 40.. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие - ликвидации пробела. Способом преодоления пробела служит аналогия.

1.2 Аналогия закона и аналогия права

Пробела нет, и, следовательно, нельзя прибегать к аналогии, когда мы сталкиваемся с «квалифицированным молчанием» закона - ситуация, при которой законодатель намеренно не устанавливает правовых норм для урегулирования тех или иных общественных отношений. Пробел всегда обусловлен одним - невозможностью сразу определить все обстоятельства и случаи, подлежащие юридической регламентации. Возникновение пробела от законодателя не зависит, устранение же и восполнение его - во власти законодателя.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

Правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона.

Прежде всего, в отличие от аналогии закона при использовании аналогии права отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если... то... иначе...». Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы, которые и являются базой для применения аналогии права.

Впервые деление аналогии на аналогию закона и аналогию права установил криминалист Грольман в середине XVIII в. Дополненное и развитое в дальнейшем Вехтером и другими юристами, оно полностью сохранило свое значение в науке права и до настоящего времени Брайнин И.Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1946. С. 217.. В первом случае правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, во втором он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов, духа законодательства.

В отечественном правоведении термин «аналогия закона» определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41.. Под аналогией права принято понимать применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования права. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму Теории государства и права / Под. ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. С. 395; Власов В.И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 349.. При преодолении пробела с помощью аналогии закона следует иметь в виду, что сходство урегулированных и не урегулированных правом отношений должно быть существенным в юридических признаках. Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства материальной основы отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и происходит распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.

Следует разделить мнение Э.Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 27.. Аналогия права - это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии» Боннер А.Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право.- 1976.- № 6.- С. 37.. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.

1.3 Условия применения аналогии закона

Аналогия закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми, аналогия права - это принятие решения исходя из общих начал и смысла законодательства.

Такими понятиями оперирует теория права. Единодушие теоретиков права не разделяют исследователи различных его (права) отраслей. Переходя в плоскость определенной отрасли, применение аналогии приобретает характер весьма спорного и труднореализуемого института. Самыми «наболевшими» вопросами являются:

- условия применения аналогии;

- возможность применения аналогии в публичных отраслях права.

1. Введение института аналогии требует дополнительных гарантий, соблюдение которых обеспечивает законное применение аналогии с точки зрения отечественной научной юридической доктрины. Вопросам выявления таких гарантий (условий) посвящено внушительное количество научных разработок исследователей как теории права, так и специальных отраслей Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 18; Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 183 и др..

Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично. Так, Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» определяется: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.11.1995 № 51-ФЗ (ред. от 18.07.2009) // СЗ РФ.- 1995.- № 31.- Ст. 3211. .

В статье 5 Семейного кодекса Российской Федерации указывается: «В случае если отношения между людьми не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости» Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 30.06.2008) // СЗ РФ.- 1996.- № 1.- Ст. 16. .

Таким образом, нормы вышеуказанных отраслей права, допуская применение аналогии закона, тем не менее предоставляют такую возможность при исчерпании всех возможных вариантов (отсутствие договора, соглашения между участниками правоотношений, отсутствие обычая делового оборота) для такого регулирования, т.е. применение аналогии есть случай исключительный. Такая позиция законодателя является понятной. Работа практических органов в нашей стране оценивается в основном с точки зрения количества рассмотренных случаев за единицу времени, поэтому чем выше степень нормативного урегулирования деятельности правоприменителя, тем больше данная деятельность упрощается и ускоряется. Кроме того, особенности российского юридического мышления (несмотря на все возрастающее взаимопроникновение различных правовых систем) склонны к нормативизму, решению дел исходя из конкретных предписаний закона.

Если все же правоприменитель находит основания для применения аналогии, первоначально он, следуя предписанию закона, должен обратиться к возможностям аналогии закона, причем искать норму ему следует в рамках той отрасли, к которой принадлежат регулируемые отношения. Данное положение является одним из дискуссионных института аналогии: «Использование аналогии возможно только в рамках уголовно-процессуального права, выход за границы процесса будет не чем иным, как паритетным или субсидиарным правоприменением. В случае если правоприменитель выявляет пробел, возникший из-за несоответствия источников уголовно-процессуального права, то указанный пробел будет разрешаться на основе уголовно-процессуальных норм, т.е. недопустимо применять в уголовном процессе, например, аналогию оперативно-розыскного права, гражданскую процессуальную аналогию и т.д.» Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 67..

Такой же позиции придерживается и законодатель, который, регулируя гражданские правоотношения, четко закрепляет, что аналогия закона возможна только посредством применения сходной нормы гражданского законодательства.

Совершенно иное мнение выказано представителями трудового права: «Аналогия закона в трудовом праве подразделяется на два вида: а) аналогия норм трудового права и б) аналогия норм других отраслей права. Аналогия права возможна при отсутствии конкретного закона, предусматривающего данный случай, как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях» Ашихмина А.В. Аналогия в советском трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 13..

По-видимому, такая позиция автора связывается с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможности применения норм данной отрасли даже посредством аналогии были сильно ограничены. С развитием законодательства, принятием нового Трудового кодекса потребность в аналогии закона значительно снизилась. Тем не менее отрицать возможность применения по аналогии норм других отраслей права не стоит. В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Аналогия закона - исключительное средство в праве и требует соблюдения определенных условий, обеспечивающих правильное ее применение. К условиям применения аналогии закона следует относить:

1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.

2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таковых возможно обращение к нормам иных отраслей права.

3. В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям исходной отрасли права.

4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.

5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.

6. Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должен противоречить действующему законодательству Трубицина Т.А. Институт аналогии в российском праве // Право и политика.- 2007.- № 1.- с. 118. .

Тем самым будет обеспечена возможность проверить правильность разрешения дела Родина Л.В. Применение аналогии закона при рассмотрении дел об административных правонарушениях // Законность.- 2008.- № 2.- С. 13. .

2. ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ АНАЛОГИИ ЗАКОНА В РАЗЛИЧНЫХ ОТРАСЛЯХ РОССИЙСКОГО ПРАВА

аналогия закон административное право

2.1 Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права

При аналогии закона норма, предусматривающая конкретную жизненную ситуацию, в законе отсутствует, поэтому возникает необходимость в применении нормы, регулирующей близкие, сходные правоотношения. В зависимости от того, применяются по аналогии нормы отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования этой же или другой отрасли права, различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие. В 2-х т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 328..

Процедура применения аналогии представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в развитии воли законодателя в правоприменительной практике, в связи, с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой. Как общее правило применение права по аналогии допустимо в случаях, если на иной порядок преодоления пробела не указано в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций, а также, если аналогия в указанных случаях ими не запрещена Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция.- 2002.- № 3.- С. 32. .

Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 46.- Ст. 4532. предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.

В этой связи видится нужным внести изменения в ст. 6 ГК РФ, изложив первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».

Институт аналогии призван разрешать объективно возникающие у судей проблемы при разрешении конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.

Так например, представляется целесообразным указать в Постановлении Пленума ВС РФ о возможности применения по аналогии при разрешении трудовых споров положений гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», регламентирующих вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности, поскольку действующий ТК РФ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 1.- Ст. 3. Консультант Плюс: Судебная практика не содержит норм, определяющих понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает на основания возможного приостановления или перерыва течения исковой давности. Между тем соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба, возникают на практике. Например, факт причинения вреда обнаружен, но длительная ревизия для определения размера причиненного ущерба, затянувшееся уголовное расследование и рассмотрение уголовного дела в суде с целью установления лица, виновного в причинении ущерба, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд; к моменту выявления виновного в этом работника последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 1994.- № 32.- Ст. 3301. ).

Согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба. Несмотря на формулировку, используемую законодателем в указанной статье ТК РФ, речь в ней, по сути, идет не о пресекательном сроке, с истечением которого «умирает» само право работодателя по отношению к должнику-работнику, а о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, рассматривающим дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ.- 2004.- № 6. .

Представляется, что вопрос относительно своевременности обращения истца за судебной защитой при указанных и подобных ситуациях можно было бы разрешать на практике, указав в Постановлении Пленума на возможность применения судами по аналогии положений гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и используя положения указанной главы к соответствующим ситуациям.

Сделать это было целесообразно, не только потому, что большинство трудовых дел, включая дела, которым был посвящен Пленум Верховного Суда РФ, состоявшийся 2 ноября 2006 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» // Бюллетень ВС РФ.- 2007.- № 1., рассматриваются мировыми судьями, которые в большинстве своем имеют незначительный опыт судейской работы, но и в связи с тем, что и в практике вышестоящих судов также встречаются ошибочные суждения при разрешении вопроса о возможности восстановления пропущенного срока на обращение в суд при обжаловании приказов работодателя по увольнению работника. Порой указанный срок рассматривается судьями в качестве процессуального срока и поэтому вопрос о его восстановлении ошибочно предлагается решать с применением ст. 112 ГПК РФ. Между тем в данном случае мы имеем дело со сроком, определенным в норме материального права (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Пропуск указанного срока не может препятствовать обращению за судебной защитой (подаче истцом и принятию судьей искового заявления), но может служить основанием к отказу в иске с вынесением судебного решения.

ГПК РФ (ч. 3 ст. 11) допускает использование аналогии при разрешении гражданских в широком смысле слова дел, следовательно, допустима аналогия и при рассмотрении трудовых споров.

Применение ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета ГК РФ не содержит. Нет такого запрета и в ТК РФ.

В то же время против закрепления в Постановлении Пленума о возможности использования при разрешении трудовых споров отдельных норм и институтов гражданского права по аналогии высказался ряд ученых Ершов В. Защита по аналогии // Трудовые отношения.- 2004.- № 3.- С. 4..

Вместе с тем, трудовое право развивается по своим собственным законам, но если конкретный вопрос трудового права, в регламентации которого имеется пробел, не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права в порядке межотраслевой аналогии. В частности, у правоприменителей много вопросов возникает на практике по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. Трудовым кодексом РФ эти сроки не всегда установлены, и правоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.

Поскольку в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» не были закреплены положения о возможности применения при разрешении трудовых споров норм гражданского права по аналогии, следует поддержать (как возможный способ преодоления пробела в трудовом законодательстве) предложение Е.А. Ершовой и включить в раздел «Общие положения» Трудового кодекса РФ статью, в которой необходимо предусмотреть основания и пределы применения гражданского законодательства к отношениям в сфере труда в порядке межотраслевой аналогии Захаров В.Н. Применение аналогии при разрешении трудовых споров // Российская юстиция.- 2008.- № 3.- С. 31. . Данную статью можно было бы сформулировать следующим образом: «Гражданское законодательство применяется к отношениям в сфере труда в случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством, а также тогда, когда эти отношения не урегулированы трудовым законодательством либо соглашением сторон и когда это не противоречит их существу».

В РФ как правовом государстве законы о налогах и сборах должны содержать четкие и понятные нормы Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ.- 2004.- № 3.. Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ, «акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить» Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // СЗ РФ.- 1998.- № 31.- Ст. 3824. . Так законодатель установил один из принципов налогового права - принцип определенности налоговых норм, нарушение которого будет означать, что налоговые отношения нельзя будет считать урегулированными надлежащим образом, вследствие чего может возникнуть пробел в правовом регулировании налоговых отношений. Применение закона по аналогии - способ устранения таких пробелов.

Законодательство о налогах и сборах не содержит такого понятия, как аналогия закона, в отличие от гражданского законодательства. Данное положение дел обусловлено тем, что налоговое право - это публично-правовая отрасль, поэтому императивные начала составляют сущность правового регулирования налоговых отношений.

«Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации...» - ст. 2 НК РФ. Властные отношения в налоговой сфере предусматривают наличие подчиненного субъекта - налогоплательщика (плательщика сбора). Подчиненность означает отсутствие равенства в налоговых отношениях. Аналогия же закона - институт гражданского права (ст. 6 ГК РФ), поэтому на первый взгляд нет никаких правовых оснований для ее использования при разрешении налоговых споров.

Налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ.- 1999.- № 7.. В настоящее время позиция ВАС РФ изменилась, что позволяет использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров. Однако обращение к институту аналогии закона не всегда отвечает интересам налогоплательщика.

По вопросу применения аналогии закона в налоговых отношениях отсутствует единообразная судебно-арбитражная практика. При этом арбитры в целом соглашаются с тем, что аналогия закона допустима в процессе разрешения налоговых споров.

Например, арбитражный суд счел возможным применить по аналогии ст. 78 НК РФ для возврата штрафа, так как до 1 января 2007 г. данная процедура не была урегулирована нормами НК РФ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2006 по делу № А56-6911/2005 // Консультант Плюс: Судебная практика . В этом случае обращение к аналогии было в интересах налогоплательщика. Но существует и диаметрально противоположная позиция: применение аналогии в налоговых отношениях недопустимо в силу п. 1, 5 ст. 1, ст. 6, 11 НК РФ Постановление ФАС Уральского округа от 17.04.2002 по делу № Ф09-735/02-АК // Консультант Плюс: Судебная практика.

Правовым обоснованием для применения аналогии закона при рассмотрении в арбитражном суде налоговых споров выступает ч. 6 ст. 13 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 30.- Ст. 3012.: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

2.2 Аналогия закона в административном праве

В КоАП РФ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 1 (ч. 1).- Ст. 1. нет основополагающих положений об административном судопроизводстве. Такие положения есть в ст. 1 ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 46.- Ст. 4532. и ст. 1 УПК РФ Уголовный процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 18.07.2009) // СЗ РФ.- 2001.- № 52 (ч. 1).- Ст. 4921. .

Применяя аналогию закона, мировой судья при рассмотрении дел об административных правонарушениях руководствуется Конституцией РФ Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Российская газета.- 2009.- № 7., ФКЗ от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2005) «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ.- 1997.- № 1.- Ст. 1., ФЗ от 17 декабря 1998 г. «О мировых судьях в Российской Федерации» Федеральный закон от 17.12.1998 № 188-ФЗ (ред. от 22.07.2008) «О мировых судьях в Российской Федерации» // СЗ РФ.- 1998.- № 51.- Ст. 6270. , КоАП и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

В КоАП не нашли отражения нормы, касающиеся таких принципов, как независимость судей, язык административного судопроизводства, гласность судебного разбирательства.

Незакрепление указанных принципов в КоАП не означает, что мировые судьи при рассмотрении дел об административных правонарушениях не руководствуются этими принципами.

Поскольку принципы «независимость судей», «язык судопроизводства», «гласность судебного разбирательства» закреплены как в гл. 1 ГПК, так и в гл. 1 УПК, мировые судьи и применяют аналогию закона.

Так, при осуществлении правосудия по делам об административных правонарушениях они независимы и подчиняются только Конституции РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации».

Поскольку КоАП содержит ст. 25.10 «Переводчик», согласно которой переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, правомерно применение аналогии закона - ч. 2 ст. 18 УПК: участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном Кодексом.

Так как постановление, вынесенное мировым судьей по итогам рассмотрения дела об административном правонарушении, подлежит обязательному вручению лицу, в отношении которого оно вынесено (ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ), применяя аналогию закона, правомерно считать, что этот документ должен быть переведен на родной язык указанного лица или на язык, которым он владеет.

Мировой судья рассматривает дела об административных правонарушениях в открытом судебном заседании, что говорит о соблюдении такого принципа судопроизводства, как гласность. В этом случае также применяется аналогия закона - ст. 10 ГПК РФ.

В ст. 29.7 КоАП РФ «Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении» не нашли отражения нормы, определяющие регламент судебного заседания.

В связи с этим мировым судьям при рассмотрении дел об административных правонарушениях целесообразно придерживаться регламента судебного заседания, изложенного в ст. 257 УПК РФ, в соответствии с которой при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания встают (ч. 1); все участники судебного разбирательства обращаются к суду, дают показания и делают заявления стоя. Отступление от этого правила может быть допущено с разрешения председательствующего (ч. 2); участники судебного разбирательства, а также иные лица, присутствующие в зале судебного заседания, обращаются к суду со словами «Уважаемый суд», а к судье - «Ваша честь» (ч. 3); судебный пристав обеспечивает порядок судебного заседания, выполняет распоряжения председательствующего. Требования судебного пристава по обеспечению порядка судебного заседания обязательны для лиц, присутствующих в зале судебного заседания (ч. 4).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии с ч. 2 ст. 29.9 КоАП РФ, выносится определение:

1) о передаче дела судье, в орган, должностному лицу, уполномоченному назначать административные наказания иного вида или размера, либо применять иные меры воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) о передаче дела на рассмотрение по подведомственности, если выяснено, что рассмотрение дела не относится к компетенции рассматривающих его судьи, органа, должностного лица.

Эти определения затрагивают права лиц, в отношении которых возбуждены дела об административных правонарушениях.

Поскольку, согласно ч. 2 ст. 29.11 КоАП РФ, копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе, либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения постановления, мировой судья, применяя аналогию закона, также вручает и копию определения.

КоАП РФ не содержит правил исчисления начала и окончания процессуальных сроков, в связи, с чем судьи при исчислении процессуальных сроков применяют аналогию закона.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Глава 9 «Процессуальные сроки» Гражданского процессуального кодекса в том числе содержит ст. 107 «Исчисление процессуальных сроков», ст. 108 «Окончание процессуального срока». В соответствии с ч. 3 ст. 107 ГПК РФ течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно ч. 2 ст. 108 ГПК РФ в случае, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день.

Процессуальное действие, для совершения которого установлен процессуальный срок, может быть совершено до двадцати четырех часов последнего дня срока. В случае если жалоба, документы или денежные суммы были сданы в организацию почтовой связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, срок не считается пропущенным.

Аналогичные нормы содержатся и в ст. ст. 128, 129 УПК РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 128 УПК РФ, срок, исчисляемый сутками, истекает в 24 часа последних суток. Если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Представляется, что необходимость в применении аналогии закона при рассмотрении дел об административных правонарушениях можно устранить путем принятия Административного процессуального кодекса РФ.

2.3 Аналогия закона и уголовное право

Самым распространенным мнением относительно применения аналогии в различных отраслях права в свое время высказал И. Сабо: «Применение закона по аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права» Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279..

Законодательно возможность применения аналогии закреплена, например, гражданским, гражданско-процессуальным, семейным, арбитражно-процессуальным законодательством. Публичные отрасли права оставили вопрос о применении аналогии открытым, за исключением уголовного закона, который наложил прямой запрет в отношении применения последней. Такой запрет вызван, по мнению некоторых ученых, тем, «что сам характер отношений, регулируемых нормами уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут уголовную ответственность» Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права // Сов. государство и право.- 1971.- № 1.- С. 51.. Другие криминалисты хотя и не отрицают наличия пробелов в уголовном праве, но считают аналогию недопустимой и видят разрешение данной ситуации в восполнении пробелов только самим законодателем Пудовочкин Ю.Е. Понятие, принципы и источники уголовного права / Ю.Е. Пудовочкин, С.С. Пирвагидов. СПб., 2003.- С. 98 - 100..

Ряд авторов, однако, не согласны с тем, что реалии применения уголовного законодательства позволяют отказаться от рассматриваемого приема: «Отрицать аналогию уголовного закона - значит оставлять вопрос о восполнении многих пробелов в уголовно-правовом регулировании без разрешения, допускать произвол правоприменительных органов, поскольку сам по себе формальный запрет аналогии закона не может исключить ее реальное использование» Хабаров А.В. Уголовное право на стыке тысячелетий. Сб. научных трудов. Тюмень: Тюменский юридич. институт МВД РФ,2004.- С. 21..

Сторонниками данной точки зрения выделены специфические условия применения аналогии в рассматриваемой отрасли:

- об аналогии уголовного закона речь может зайти только применительно к отношениям, возникшим в связи с совершением лицом деяний, которые УК РФ прямо признает преступлениями;

- неурегулированность законом соответствующего отношения. Речь, конечно, идет не о полной правовой неурегулированности правовых последствий преступления, т.к. нет преступлений, за которые УК РФ Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 27.07.2009) // СЗ РФ.- 1996.- № 25.- Ст. 2654. не предусмотрел бы пределы подлежащего назначению наказания. Вместе с тем нельзя исключать ситуации, когда отдельные правовые последствия совершения преступных деяний (причем такие, которые обязательно должны наступить) останутся без законодательной регламентации;

- в порядке аналогии закона к лицу должно применяться более мягкое из возможных правил поведения.

Сторонники данной точки зрения предлагают установить исключение из ст. 3 УК РФ в том случае, когда совершенное лицом деяние признается Уголовным кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для разрешения конкретного дела по существу. Стремление к возможности законодательного санкционирования применения судами института аналогии - дело будущего. Процессы, происходящие в настоящее время в правосознании отдельно взятого российского юриста, сомневающегося в юридической природе постановлений высших судебных органов и пределах судейского усмотрения; бурное развитие технологий, позволяющих в том числе расширить круг возможностей для совершения преступлений; наконец достаточное развитие уголовно-правовой науки в конце концов подвигнет законодателя к изменению сложившейся ситуации и отмене моратория в отношении аналогии. Современное же положение вещей таково, что ни российская правовая ментальность, ни уровень профессионализма правоприменителей не могут справиться с предоставляемой аналогией мерой свободы, тем более, когда речь идет о такой отрасли права, как уголовное. Ведь, как отметил А.А. Белкин; «Аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права» Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение.- 2002.- № 6.- С. 18..

Аналогия закона в уголовном праве напрямую связана с принципом законности, являющимся основополагающим принципом для правоприменительной деятельности. Требование законности, содержащееся в Конституции РФ и нормах международного права, является императивом для кодификации уголовного права и его исполнения. Уголовный закон основывается на Конституции РФ и общепринятых принципах и нормах международного права (ч. 2 ст. 1 УК РФ), в которых закреплены основополагающие правовые и процессуальные гарантии прав человека в сфере уголовного наказания и уголовного судопроизводства.

Принцип законности закреплен в качестве правовой нормы в статье 3 УК РФ, согласно которой преступность деяния, а также его наказуемость и иные правовые последствия определяются только Кодексом; применение уголовного закона по аналогии не допускается. Принцип является нормой прямого действия, поскольку в нем заложено правило и запрет его нарушения. Применение уголовного закона по аналогии является нарушением принципа законности и влечет отмену неправосудного решения. Как принцип уголовного права законность определяет критерии правовой защищенности личности, оказывает прямое воздействие на правовую регламентацию всех институтов и норм уголовного закона. Законность возлагает на судебные органы обязанность применять закон в соответствии с его нормативными предписаниями таким образом, чтобы было достигнуто его единообразное толкование и применение вне зависимости от политической целесообразности или субъективного усмотрения.

Наказуемость деяния является категорией, производной от преступности деяния, зависимой от общественной опасности преступления. Поскольку общественная опасность преступления не остается неизменной, то наказуемость также не является раз и навсегда заданной, оценка наказуемости меняется одновременно с оценкой общественной опасности деяния. В Конституции Российской Федерации закреплено, что если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (ст. 54 Конституции РФ). Уголовный кодекс в ч. 2 ст. 10 УК РФ закрепляет это конституционное требование и формулирует норму, согласно которой если новый закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

В Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. (ч. 3 ст. 56) применение санкции нового уголовного закона регулировалось положением, согласно которому подлежало смягчению назначенное по старому закону наказание, превышающее верхний предел санкции нового закона. Указывалось, что назначенное судом наказание смягчается до меры, установленной верхним пределом вновь изданного уголовного закона. Опыт старого Кодекса не может быть использован, поскольку в Уголовном кодексе Российской Федерации такая норма отсутствует. Дело осложняется и тем, что в старом законе не содержалось положений, подобных тем, что закреплены в современном уголовном законодательстве о сокращении максимальных пределов санкции при наличии смягчающих обстоятельств, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, за неоконченное преступление.

Таким образом, при анализе вопроса о пределах допустимости применения аналогии закона следует отметить, что недопустимо решение вопроса по аналогии в сфере применения юридической ответственности. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, рассмотрев тему работы, представляется возможным сделать следующие выводы.

Пробелы в праве - это те случаи, когда определенные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, оказываются по каким-то причинам не урегулированными нормами права.

Пробелы в праве устраняются изданием соответствующего нормативного правового акта или компенсируются использованием либо аналогии права (когда решение по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогии закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения).

Аналогия закона имеет место тогда, когда для регулирования конкретных отношений спорного характера применяется норма закона, регламентирующая сходные правоотношения, то есть если нет юридической нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то необходимо отыскать правовую норму, регулирующую сходные со спорными отношения. Вот эта норма закона и используется в качестве правового основания при принятии решения по юридическому делу.

Аналогия закона - исключительное средство в праве и требует соблюдения определенных условий, обеспечивающих правильное ее применение. К условиям применения аналогии закона следует относить:

1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.

2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таковых возможно обращение к нормам иных отраслей права.