Размещено на http://www.allbest.ru/

Источники внешнеторгового арбитража

1. Публичные источники

1.1 Международно-правовое регулирование

1.1.1 Типовые и факультативные документы

а) Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г.

Краткая история создания Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. Генеральный секретарь Комиссии ООН по праву международной торговли обосновал в своем докладе необходимость создания Типового закона о международном коммерческом арбитраже в 1981 г. В докладе предлагалось создание Рабочей комиссии. На пяти сессиях, с 1982 г. по 1984 г., проводилась работа над проектом типового закона. Затем Комиссия запросила Генерального секретаря ООН передать проект правительствам и арбитражным организациям. Проект был также рассмотрен в мае 1984 г. на специальном совещании Международного совета по коммерческому арбитражу в Лозанне, на котором присутствовало 548 участников.

Последний, заключительный этап разработки прошел в Вене в 1985 г. на 18 сессии Комиссии с 3 по 21 июня. На этом заседании в распоряжении комиссии был Аналитический комментарий Генерального Секретаря по проекту Типового закона. После трех недель интенсивных дискуссий окончательный вариант был принят 21 июня 1985 г.

Генеральная Ассамблея ООН утвердила Типовой закон Резолюцией от 11 декабря 1985 г., поручив Генеральному секретарю передать текст Типового закона вместе с подготовительными наработками 18-ой сессии Комиссии правительствам и арбитражным институтам и иным организациям, таким, как торговые палаты. Подготовительные наработки включают Доклад Комиссии на 18-ой сессии и Аналитический Комментарий Генерального секретаря.

На сегодняшний день нормы Типового закона о международном коммерческом арбитраже имплементированы в законодательство Австралии, Азербайджана, Бахрейна, Беларуси, Бермудских островов, Болгарии, Канады, Хорватии, Кипра, Египта, Германии, Греции, Гватемалы, Особого административного региона Китая - Гонконга, Венгрии, Индии, Ирана, Ирландии, Иордании, Кении, Литвы, Особого административного региона Китая - Макао, Мадагаскаре, Мальты, Мексики, Новой Зеландии, Нигерии, Омана, Перу, Республики Корея, России, Сингапура, Шри-Ланки, Туниса, Украины, Шотландии, Калифорнии, Коннектикута, Орегона, Техаса, Замбии и Зимбабве.

Иногда к этой группе стран относят также и Финляндию, и ряд др. штатов США. Коннектикут принял Типовой закон в качестве внутреннего закона без каких-либо изменений. К странам, принявшим во внимание Типовой закон, можно отнести Нидерланды (Арбитражный акт 1986 г.) и Англию (Арбитражный акт 1996 г).

Необходимо отметить, что эффект гармонизации затронул не только международный коммерческий арбитраж, но и внутренний арбитраж. Существуют страны, в которых нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. применяются и для внутреннего арбитража.

Сфера применения Типового закона установлена в его ст. 1. Так, закон применяется к международному коммерческому арбитражу при условии соблюдения любого соглашения, действующего между данным государством и любым другим государством или государствами. За некоторыми исключениями (ст.ст. 8, 9, 35 и 36) положения Типового закона применяются только в том случае, если место арбитража находится в данном государстве.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Типового закона арбитраж является международным, если:

a) коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах; или

b) одно из следующих мет находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия:

место арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним;

любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора; или

c) стороны прямо выраженным образом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной.

При этом согласно п. 3 ст. 1 Типового закона, если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению, а если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

Коммерческий характер арбитража как сфера применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. определяется в сноске-толковании к понятию международного коммерческого арбитража ст. 1:

Термин «коммерческий» следует толковать широко с тем, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и не договорных. Отношения коммерческого характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки о поставке товаров и услуг, или обмене товарами или услугами: соглашения о распределении, торговое представительство; факторные операции, лизинг; инжиниринг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; купля-продажа лицензий; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозки товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам.

Расширение сферы применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. возможно при установлении единого режима для внутреннего и международного арбитража.

Еще в 1979 г., когда ЮНСИТРАЛ обсуждал некоторые рекомендации Афро-азиатского юридического консультативного комитета (AALCC) в отношении международного коммерческого арбитража, было согласовано, что Типовой закон о международном коммерческом арбитраже не будет препятствовать принятию государствами правил Типового закона для внутреннего арбитража.

На сегодняшний день к таким государствам, предусматривающим факультативное применение Типового закона для внутреннего арбитража, относятся: Канада (1986 г.) Торговый Арбитражный Кодекс, являющийся частью канадского Торгового Арбитражного акта исключил слово «международный» и исключил также чч. 3,4 этой статьи. Кодекс применяется к коммерческому арбитражу независимо от того, является ли он международным или внутренним., Мексика (1993 г.), Венгрия (1994 г.), Египет (1994 г.), Шри-Ланка (1995 г.), Кения (1995 г.), Гватемала (1995 г.), Бразилия (1996 г.), Зимбабве (1996 г.), Новая Зеландия (1997 г.), Оман (1997 г.), Германия (1998 г.).

Некоторые государства, в которых существует деление на внутренний и международный арбитраж, предусмотрели возможность рассмотрения спора в «международном» режиме: Нигерия (1988 г.), Сингапур (1994 г.), Гонконг (1989 г.), Мальта (1996 г.), Шотландия (1990 г.), Беларусь (1999 г.).

Все эти страны, за исключением Нигерии и Беларуси, содержат положения о том, что международные споры могут быть исключены из рассмотрения в порядке международного коммерческого арбитража, то есть, будут разрешаться во «внутреннем» режиме. В Нигерии для того, чтобы любой спор, вытекающий из коммерческой сделки, рассматривался в рамках международного арбитража, необходимо соглашение сторон.

Сфера применения ЗоМАС установлена в ч. 2 ст. 4:

«В международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь».

Основные отличия национальных законов от Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. коснулись ст. 7 «Определение и форма арбитражного соглашения», ст. 10 «Число арбитров», ст. 13 «Основание для отвода», ст. 16 «Право на вынесение постановления о своей юрисдикции», ст. 17 «Полномочие арбитражного суда распорядиться о принятии обеспечительных мер», ст. 28 «Нормы, применимые к существу спора», ч. 2 ст. 31 «Форма и содержание арбитражного решения», ст. 34 «Ходатайство об отмене, как исключительное средство обжалования арбитражного решения», ст.ст. 35-36 (глава VIII. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений).

Также тексты многих национальных законов, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., дополнены положениями следующего характера: примирение, конфиденциальность, арбитражные сборы и расходы, восполнение пробелов в договорных правоотношениях сторон, проценты, толкование Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., обязательства арбитров.

б) Типовые арбитражные регламенты

Первыми типовыми арбитражными регламентами явились:

1) Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН, принятый в 1963 и официально опубликованный в 1966 г.;

2) Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН по Азии и Дальнему Востоку 1966 г.

Однако наибольший авторитет и распространение получил Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ от 28 апреля 1976 г., рекомендованный Генеральной Ассамблеей ООН резолюцией от 15 декабря 1976 г. Основной его целью является помощь в организации процесса в судах ad hoc. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был разработан совместно с Международным советом по коммерческому арбитражу при проведении консультаций с многочисленными арбитражными институтами.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. является факультативным документом и применяется тогда, когда стороны договорились об этом письменно. Правила предусматривают механизм избрания состава суда, что так важно для арбитража ad hoc. В целях преодоления возможных осложнений и препятствий Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. устанавливает вмешательства компетентного органа, избранного сторонами в арбитражном соглашении. Если такой орган не избран, назначение производится Генеральным секретарем Постоянного третейского суда в Гааге.

Автономность и универсальность Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. привела к широкому его применению в мире. При этом и постоянные арбитражные институты используют его в своей деятельности (всего более двадцати). Это: Куала-Лумпурский Региональный Арбитражный центр, Каирский Региональный центр международного коммерческого арбитража, Гонконгский центр международного арбитража, Центр международного коммерческого арбитража Британской Колумбии, Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, Испанский арбитражный суд, Межамериканская Комиссия по коммерческому арбитражу и, на факультативной основе, Японская ассоциация коммерческого арбитража. С некоторыми изменениями этот Арбитражный регламент применяется Ирано-американским претензионным трибуналом.

На базе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. в 1990 г. был принят Процедурный Регламент по примирению и арбитражу по договорам, финансируемым Европейским Фондом развития в рамках 4-ой Ломейской Конвенции между странами ЕЭС и странами Африки, Карибского и Тихоокеанского бассейнов от 15 декабря 1989 г. Этот регламент отличается от Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ положениями о компетентном органе, месте проведения арбитража и праве, применимом к существу спора.

Успех Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. подтолкнул комиссию к продолжению работы в этой сфере. С 1993 г. Комиссия готовила Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства; разработка была завершена на 29-ой сессии 28 мая - 14 июня 1996 г. Цель комментариев «состоит в оказании помощи лицам, занимающимся арбитражем посредством перечисления и краткой характеристики вопросов, по которым своевременное принятие соответствующего решения по организации арбитражного разбирательства может являться целесообразным».

1.1.2 Многосторонние соглашения

Существует значительное количество многосторонних конвенций, касающихся международного коммерческого арбитража. При этом есть конвенции, целиком посвященные этому институту; есть конвенции, регулирующие вопрос лишь отчасти.

Ко второй группе можно отнести следующие международные договоры:

- Брюссельская Конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских торговых споров от 27 сентября 1968 г. Она не регулирует вопросы арбитража, но, тем не менее, косвенно касается их. В частности, когда речь идет об арбитражных решениях, включенных в решения судов, решениях апелляционных инстанций по арбитражным решениям, решениях, отменяющих арбитражные решения, определения судов об отказе в иске, когда есть действительное арбитражное соглашение.

- Европейская конвенция 1950 г. по защите прав человека и основных свобод. Ст. 6 Конвенции устанавливает: «каждый должен иметь право на честное и открытое разбирательство в разумные сроки в независимом и беспристрастном суде, основанном по закону».

- Соглашение НАФТА 1992 г.

- Лиссабонская энергетическая хартия от 17 декабря 1994 г.

- Сеульская конвенция об учреждении Международного агентства по гарантиям инвестиций от 11 октября 1985 г.

а) Ранние конвенции

До второй мировой войны в рамках Лиги наций были приняты две многосторонние конвенции на тему международного коммерческого арбитража - Женевский протокол об арбитражном соглашении от 24 сентября 1923 г. и Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений от 26 сентября 1927 г. Женевский протокол 1923 г. вступил в силу 28 июля 1924 г. К протоколу присоединилось 33 государства, но она применялась также и к зависимым территориям.

Такие страны, как Албания, Бразилия, Демократическая Республика Конго, Гамбия, Гайана, Иран, Ямайка, Мальта, Мьянма (Бирма), Пакистан и Замбия, уже присоединились к Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. При этом согласно п. 2 ст. VII Нью-Йоркской конвенции Женевский протокол 1923 г. об арбитражных оговорках и Женевская конвенция 1927 г. о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений утрачивают силу между Договаривающимися государствами после того, как для них становится обязательной Нью-Йоркская конвенция 1958 г., и в тех пределах, в которых она становится для них обязательной.

Протокол содержит всего четыре статьи в отношении действия и действительности арбитражного соглашения, но его принятие имело большое значение для развития внешнеторгового арбитража во всем мире.

Ст. 2 Протокола позволяет сторонам самостоятельно определять арбитражную процедуру; ст. 4 обязывает государства и государственные суды признавать арбитражные соглашения и исполнять основанные на них арбитражные решения (ст. 3).

Женевский протокол регулирует соглашения (оговорки), «заключаемые сторонами из юрисдикций различных государств», определяемых по их национальности, месту жительства, зарегистрированному органу правления или основному месту хозяйственной деятельности, и касается процедуры и решений, основанных на таких соглашениях. При ратификации Протокола многие страны сделали так называемую «коммерческую оговорку», согласно которой (ч. 2 ст. 5 Протокола) каждое договаривающееся государство оставляет за собой право ограничить обязательства по договорам, которые признаются коммерческими по их национальному праву.

Женевская конвенция 1927 г. о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений вступила в силу 25 июля 1929 г. В ней участвуют 27 стран и зависимых территорий. К Нью-Йоркской конвенции 1958 г. из числа участников Женевской конвенции 1927 г. присоединились Демократическая Республика Конго, Ямайка, Мальта, Мьянма, Пакистан и Замбия.

Женевская конвенция 1927 г. содержит единые правила для признания иностранных арбитражных решений. При этом Конвенция содержит ограничительные положения. Решение международного арбитражного суда может быть исполнено при соответствии процессуальным правилам государства исполнения и при условии, что решение является окончательным в государстве его вынесения. Это практически двойная экзекватура. Однако Женевская конвенция 1927 г. исключает любой пересмотр решения по существу и устанавливает определенные международные стандарты признания действительности арбитражных решений. Она содержит также нормы о праве сторон на «честное слушание и уважение компетенции арбитров».

Сфера применения Женевской конвенции 1927 г. аналогична Протоколу 1923 г. с некоторыми незначительными расхождениями. Конвенция применяется только к «решениям, вынесенным на территории договаривающихся сторон… между сторонами, подпадающими под юрисдикцию одной из договаривающихся сторон».

б) Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений

Международная торговая палата начала работу над текстом универсальной конвенции по международному коммерческому арбитражу в 1953 г. ввиду значительного роста базиса для ее применения после второй мировой войны и неучастия СССР и США в Женевской конвенции 1927 г., начиная с 20 мая 1958 г., и текст Конвенции был подписан 10 июня 1958 г. в средней трактовке между экспертами ЭКОСОС и МТП.

Конвенция была подписана 25 государствами в период с 10 июня по 31 декабря 1958 г. Нью-Йоркская конвенция вступила в силу 7 июня 1959 г. На 1 июня 2003 г. в Конвенции участвует 133 государства. Конвенция была ратифицирована Верховным Советом БССР 15 ноября 1960 г. и вступила в силу для Беларуси в 1961 г.

Ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. устанавливает основные принципы признания арбитражных соглашений. Характерной чертой Конвенции является то, что она устанавливает свободу сторон в выборе арбитров и определении правил разбирательства.

Сфера действия Нью-Йоркской конвенции 1958 г. указана в п. 1 ст. 1, п.1. ст. 2 и п. 1 ст. 7:

«1. Настоящая Конвенция применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, Сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица. Она применяется также к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение».

«1. Каждое Договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому Стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства».

«1. Постановления настоящей Конвенции не затрагивают действительности многосторонних или двусторонних соглашений в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, заключенных Договаривающимися государствами, и не лишают никакую заинтересованную Сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения».

Общей темой Нью-Йоркской конвенции 1958 г. является автономность международного коммерческого арбитража.

Принятием Нью-Йоркской конвенции 1958 г. достигнут определенный прогресс в отношении условий для признания и исполнения иностранных арбитражных решений. Конвенция регулирует исключительно арбитражные решения и арбитражные соглашения; содержит только пять оснований для исполнения решения международного арбитражного суда; по Конвенции необязательно, чтобы решение было «окончательным», оно должно быть только «обязательным».

Процедура исполнения арбитражных решений регламентируется каждым договаривающимся государством самостоятельно, при этом согласно ст. III Конвенции к признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется Конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений.

П. 3 ст. 1 К. предусматривает возможность присоединения к конвенции с оговорками. Выделяют две основные оговорки, установленные непосредственно текстом конвенции: так называемую «оговорку о взаимности» и «торговую оговорку». Беларусь также сделала оговорки к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. при ее подписании 29 декабря 1958 г. Так, Беларусь применяет конвенцию в отношении признания и приведения в исполнение решений, вынесенных на территории другого договаривающегося государства; в отношении решений, вынесенных на территории недоговаривающихся государств, Беларусь применяет конвенцию в той мере, в которой данные государства признают режим взаимности.

в) Вашингтонская Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами 1965 г.

Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами была подписана 18 марта 1965 г. в г. Вашингтоне. Задачей Конвенции является формирование механизма разрешения споров между частными инвесторами и принимающими государствами в порядке примирения и арбитража. Конвенцией учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

В настоящее время около 900 двусторонних соглашений См. далее о двусторонних соглашениях Беларуси, касающихся международного коммерческого арбитража. о защите и поощрении инвестиций и четыре многосторонних соглашения (НАФТА, МЕРКОСУР, Картахенское соглашение о свободной торговле, Лиссабонская Энергетическая Хартия) называют МЦУИС в качестве компетентного органа для рассмотрения споров. Значительное количество споров, рассматриваемых МЦУИС, рассматривается на основании международных соглашений, а не арбитражных соглашений сторон.

Специфика арбитража МЦУИС состоит в том, что он:

- создан на основе международного договора;

- используется только для рассмотрения инвестиционных споров;

- основан на специфических нормах о компетенции, разбирательстве и действии решения (в частности, возможность отмены решения комитетом ad hoc; в каждом договаривающемся государстве решение МЦУИС должно расцениваться как решение государственного суда этого государства по ч. 1 ст. 54 Вашингтонской конвенции 1965 г.).

Местонахождением центра является штаб-квартира Международного банка реконструкции и развития в Нью-Йорке. Центр ведет список посредников и арбитров. Договаривающиеся стороны назначают по четыре лица в каждый из списков. Председатель административного совета МЦУИС вправе назначить в списки десять человек разной национальности. Лица, включаемые в списки, должны обладать высокими моральными и профессиональными качествами, в особенности в области права. Срок, на который лица включаются в списки, равняется шести годам.

В компетенцию МЦУИС входит разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями между договаривающимися государствами, и лицом другого договаривающегося государства при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру.

Любое договаривающееся государство вправе (в момент ратификации, присоединения, одобрения конвенции или позже) уведомить Центр о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра. Согласие сторон о передаче центру спора для разрешения в порядке арбитража означает обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения споров.

Любое договаривающееся государство вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве условия согласия на передачу спора для арбитражного рассмотрения в МЦУИС.

г) Региональные конвенции

Европейская (Женевская) конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. была разработана в рамках Европейской экономической комиссии ООН при участии большого количества экспертов специально для торговли Восток-Запад. Работа началась в 1954 г., и первый проект был представлен в 1959 г. На совещании министров 22 стран, открывшемся 10 апреля 1961 г. в Женеве конвенция была одобрена и подписана 21 апреля 1961 г. представителями 16 стран. До 31 декабря 1961 г. Европейскую конвенцию подписало еще 2 государства.

Европейская конвенция 1961 вступила в силу 7 января 1964 г. Конвенция состоит из 9 статей и приложения.

Беларусь ратифицировала Европейскую конвенцию 1961 г. 9 сентября 1963 г., вступила в силу для Беларуси 18 ноября 1965 г.; п. 3-7 ст. 5 вступили в силу 18 октября 1965 г.

Участниками Европейской конвенции 1961 г. являются 2 неевропейских государства: Куба и Буркина-Фасо.

Европейская конвенция 1961 г. явилась первым международно-правовым документом, регулирующим международный коммерческий арбитраж полностью.

Сфера действия Европейской конвенции 1961 г.:

«Статья I. Сфера применения Конвенции

1. Настоящая Конвенция применяется:

a) к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле;

b) к арбитражным процессам и решениям, основанным на соглашениях, указанных в пункте 1, абзац "a" настоящей статьи».

В отличие от Нью-Йоркской конвенции 1958 г. место проведения арбитража не является критерием, определяющим применение конвенции, то есть, это не имеет никакого значения для применения конвенции.

Европейская конвенция 1961 г. содержит положения обо всех стадиях арбитража: от арбитражного соглашения (ст. 2) до решения (ст.ст. 7, 8 и 9), включает вопросы формирования состава суда и разбирательства (ст.ст. 3, 5 и Приложение).

Европейская конвенция 1961 г. регулирует также вопросы признания и исполнения арбитражных решений. Несмотря на то, что влияние государственных судов не было преодолено, оно было ограничено с акцентом на полномочия арбитров (ст.ст. 5 и 6) и автономию сторон и арбитражных институтов в организации разбирательства (ст. 4 и приложение). В завершение Европейская конвенция 1961 г. устанавливает единые правила выбора права (ст. 6, 7 и Приложение к Конвенции).

Конвенция 1961 г. пошла дальше в своем регулировании основных правил в продвижении независимости международного арбитража от национального права и сняла препятствия, создаваемые некоторыми национальными законодательствами.

Европейская конвенция 1961 г. ограничивает действие Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в ст. 9, чем способствует большей автономии международного коммерческого арбитража:

«2. В отношениях между государствами - участниками настоящей Конвенции, которые одновременно являются участниками Нью-Йоркской Конвенции 10 июня 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, пункт 1 настоящей статьи ограничивает применение статьи V, 1 "e" Нью-Йоркской Конвенции случаями, предусмотренными в пункте 1 статьи IX настоящей Конвенции».

Парижское соглашение 1962 г. о применении Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже

Руководствуясь п. 7 Европейской конвенции 1961 г.:

«Постановления настоящей Конвенции не затрагивают действительности многосторонних и двусторонних соглашений в отношении арбитража, заключенных Договаривающимися государствами», ряд западноевропейских государств заключили 17 декабря 1962 г. в Париже Соглашение о применении Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже». Соглашение вступило в силу 25 января 1965 г. и на март 1999 г. было ратифицировано восемью европейскими государствами.

Парижское соглашение устанавливает, что ч. 2 и 7 ст. 4 Европейской конвенции 1961 г. не будет применяться к отношениям сторон, предприятия которых учреждены на территории Договаривающихся государств. Соглашение определяет также, что если стороны сталкиваются с проблемой формирования состава арбитражного суда, то одна из сторон может обратиться в компетентное судебное учреждение.

Страсбургская конвенция 1966 г.

Разрабатывая Страсбургскую конвенцию 1966 г., Совет Европы ставил перед собой иные задачи, нежели те, которые должны были быть достигнуты при подготовке Европейской конвенции 1961 г., а именно: подготовку типового закона для внутреннего и международного арбитража в национальном законодательстве. Эта работа вылилась в принятие в Страсбурге 20 января 1996 г. Европейской Конвенции, предусматривающей типовой закон об арбитраже.

Типовой закон состоит из 31 статьи, составляющей 1 приложение к Страсбургской конвенции, и 2 последующих приложения, содержащих тексты оговорок.

Конвенция не вступила в силу и такое вступление является маловероятным. Страсбургская конвенция 1966 г. подписана двумя странами: Австрией и Бельгией. Только Бельгия ратифицировала ее. Бельгия применяет конвенцию в одностороннем порядке, она составляет Шестую часть бельгийского Судебного Кодекса. Это законодательство было существенно изменено в 1985 и 1998 гг.

Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г.

Московская конвенция 1972 г. была призвана определить арбитражный порядок рассмотрения гражданско-правовых споров между субъектами государств - участников СЭВ. Государствами, подписавшими эту конвенцию, являлись Болгария, Венгрия, ГДР, Монголия, Польша, Румыния, СССР и ЧССР. Позже к Конвенции присоединилась Куба. После распада СЭВ Конвенция была денонсирована Польшей, Венгрией, другие государства - Чехия, Словакия, Болгария - высказывались о необходимости прекращения договора. Беларусь не заявляла о своем правопреемстве в отношении Московской конвенции 1972 г. после распада СССР.

Основной особенностью Московской конвенции 1972 г. явился обязательный характер подсудности арбитражу гражданско-правовых споров между субъектами государств - участников по ст. 1:

«1. Все споры между хозяйственными организациями, вытекающие из договорных или иных гражданско-правовых отношений, возникающих между ними в процессе экономического и научно-технического сотрудничества стран - участниц настоящей конвенции, подлежат рассмотрению в арбитражном порядке с исключением подсудности таких споров государственным судам».

Недостатком Московской конвенции явилось то, что обязательная юрисдикция международного арбитражного суда противоречит правовой природе третейского разбирательства. В качестве положительного ее эффекта можно назвать тот факт, что международно-правовое регулирование подсудности в рамках Московской конвенции 1972 г. устраняло возможные проблемы с определением компетентного суда по спору между субъектами стран - участниц СЭВ.

Межамериканские конвенции

Общими договорами, содержащими некоторые положения о ВА, являются:

1. Соглашение Союза Южноамериканских государств в отношении процессуального права, подписанное на Первом Южноамериканском конгрессе по международному частному праву 11 января 1889 г., Монтевидео.

2. Соглашение о международном процессуальном праве, подписанное на II Южноамериканском конгрессе по международному частному праву 19 марта 1940 г., г. Монтевидео (касается исполнения арбитражных решений).

3. Конвенция о международном частном праве от 20 февраля 1928 г. (касается утверждения арбитражных соглашений и исполнения иностранных арбитражных решений).

4. Межамериканская Конвенция о внетерриториальности иностранных судебных и арбитражных решений, подписанная в Монтевидео 8 мая 1979 г.

В вопросах признания и исполнения арбитражных решений эти конвенции приравнивают арбитражное решение к судебному решению, вынесенному в той же стране.

Необходимость разработки специальных единых норм в области международного коммерческого арбитража привела к принятию в Межамериканской Конвенции по международному коммерческому арбитражу от 30 января 1975 г. в Панаме (участвуют 15 стран - Аргентина, Бразилия, Чили, Парагвай, Коста-Рика, Эквадор, Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Мексика, Панама, Парагвай, Перу, Уругвай и Венесуэла и с 27 октября 1990 г. - США).

В рамках МЕРКОСУР (участниками соглашенния являются Аргентина, Бразилия, Парагвай и Уругвай) 27 июля 1998 г. в Буэнос-Айресе было подписано «Соглашение о международном коммерческом арбитраже МЕРКОСУР». Соглашение регулирует все вопросы международного коммерческого арбитража.

Межарабские конвенции

Историю развития правового регулирования международного коммерческого арбитража в арабском мире можно разделить на три этапа исходя из источников права:

1. Арабские региональные конвенции о правовой помощи: Конвенция об исполнении судебных решений от 14 сентября 1952 г.; Эр-Риядская арабская конвенция о судебном сотрудничестве от 6 апреля 1983 г. (вступила в силу 6 апреля 1985 г.).

2. Кувейтская Конвенция об учреждении Межарабской Корпорации по гарантиям инвестиций 1971 г. (вступила в силу 1 апреля 1974 г.); Соглашение между арабскими государствами, получающими инвестиции, и субъектами иных арабских государств от 10 июня 1974 г. (вступила в силу 20 августа 1976 г.); 27 ноября 1980 г. это соглашение было дополнено «Единым соглашением об арабских капиталовложениях в арабских государствах», г. Амман (вступило в силу 7 сентября 1981 г.).

3. Амманская Конвенция о коммерческом арбитраже (вступила в силу 27 июня 1992 г. после её ратификации Ираком, Иорданией, Ливаном, Ливией, Суданом, Тунисом и Йеменом). Конвенцией учрежден Арабский Центр коммерческого арбитража в г. Рабат, Марокко. Центр рассматривает споры на основании арбитражного соглашения о передаче спора на рассмотрение в Центр. При этом одна из сторон должна быть из страны-участницы конвенции. Конвенция регулирует формирование состава суда и разбирательство, указывает основания для отмены такого решения Центром. Исполнение арбитражного решения по конвенции является прерогативой Верховного суда каждого договаривающегося государства, который может отказать в исполнении решения ввиду его противоречия публичному порядку. Рабатский центр не функционирует в настоящее время, его дела рассматривает Каирский региональный центр по коммерческому арбитражу (решение Совета арабских министров юстиции от 28 ноября 1994 г.).

Соглашение в рамках Организации по гармонизации хозяйственного права в Африке (OHADA) 1993 г.

Организация по гармонизации хозяйственного права в Африке (OHADA) была основана 14 африканскими государствами в Порт Луисе (Мавритания) 17 ноября 1993 г. Соглашение о создании OHADA подписали Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, цар, Чад, Коморские острова, дрк, Кот д'Ивуар, Габон, Экваториальная Гвинея, Мали, Нигер, Сенегал и Того. Гвинея и Гвинея-Бисау присоединились к организации позже. В рамках этого соглашения был принят ряд типовых законов, в том числе и Типовой Закон об арбитраже, одобренный Советом министров OHADA 11 марта 1999 г. Соглашением учрежден «Общий суд правосудия и арбитража» (“Joint Court of Justice and Arbitration”), выполняющий функции арбитражного института и органа по пересмотру арбитражных решений. Компетенция суда распространяется на внутренний и международный арбитраж, имеет добровольную природу, при этом суд, руководящий арбитражным разбирательством и утверждающий проект арбитражного решения, имеет международную юрисдикцию, впоследствии регулируя исполнение решения.

1.1.3 Двусторонние соглашения

Беларусь не заключила двусторонних соглашений по вопросам международного коммерческого арбитража. Однако многочисленные двусторонние соглашения по охране и защите инвестиций, как правило, содержат положения об арбитражном порядке рассмотрения споров между инвесторами договаривающегося государства и другим договаривающимся государством-рецепиентом инвестиций.

При этом по двустороннему договору спор между инвестором и государством реципиентом может рассматриваться как в МЦУИС, действующим в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. (большинство договоров Беларуси о содействии осуществлению и защите инвестиций), так и в суде ad hoc по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 г. (соглашение с Австрией, Южной Кореей, Югославией), в Арбитражном суде МТП в Париже (соглашение с Турцией). Так, например, ст. 11 Договора между Республикой Беларусь и Федеративной Республикой Германия о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций, подписанного 2 апреля 1993 года в городе Бонне устанавливает, что указанные споры должны рассматриваться следующим образом:

«1. Споры относительно инвестиций между одной Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны по возможности должны регулироваться участниками спора дружественным способом. По требованию инвестора они могут быть вынесены на рассмотрение соответствующего суда той из Договаривающихся Сторон, на территории которой осуществлена инвестиция.

2. Если спор не может быть урегулирован в течение шести месяцев с момента заявления о нем одной из сторон, то по требованию инвестора другой Договаривающейся Стороны он передается на разрешение третейского суда. Если стороны - участники спора не договариваются о другой процедуре, то спор будет рассматриваться в третейском суде в соответствии с Конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18 марта 1965 г.

3. Решение третейского суда имеет обязательную силу и не подлежит никакому другому обжалованию, за исключением случаев, предусмотренных названной Конвенцией. Решение приводится в исполнение в соответствии с национальным законодательством.

Во время третейского разбора либо выполнения решения третейского суда Договаривающаяся Сторона, участвующая в споре, не будет выдвигать в качестве аргумента то, что инвестор другой Договаривающейся Стороны получил частичную либо полную компенсацию за понесенные убытки по договору страхования».

1.2 Регулирование международного коммерческого арбитража в Республике Беларусь

Как уже отмечалось выше, белорусское законодательство о международном коммерческом арбитраже базируется на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. Закон Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. № 279-З "О международном арбитражном (третейском) суде" в редакции от 27 декабря 1999 г. отличается от Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. положениями ст.ст. 7, 10, 13, 16, 17, 28, 31, 34-36. Абсолютно новыми, не основанными на Типовом законе являются положения ст. 3 ЗоМАС, устанавливающей принципы деятельности международного арбитражного суда.

Детальное рассмотрение положений ЗоМАС будет проводиться в последующих главах настоящего пособия.

Постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 7 июня 2001 г. № 3 "О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц" содержит разъяснения в отношении арбитражного решения, его понятия и последствия его заключения (раздел III).

Постановление Совета Министров Республики Беларусь № 2013 от 27 декабря 1999 г. "О государственной регистрации постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судов» регулирует порядок создания и регистрации институционных международных арбитражных судов в Беларуси. В соответствии с данным постановлением государственная регистрация постоянно действующих международных арбитражных судов осуществляется Министерством юстиции. Детальный порядок регистрации этих судов регламентирован Постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 25 февраля 2000 г. № 41 "Об утверждении положения о государственной регистрации постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судов". Согласно Постановлению Министерства юстиции Республики Беларусь:

«3. Учредителем постоянно действующего международного арбитражного (третейского) суда может являться только некоммерческая организация, главной целью деятельности которой является содействие осуществлению внешнеэкономических связей с иностранными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями».

<…>

«10. Государственная регистрация постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судов осуществляется Министерством юстиции в месячный срок со дня подачи всех необходимых для государственной регистрации документов».

<…>

«14. При принятии решения об отказе в государственной регистрации постоянно действующего международного арбитражного (третейского) суда Министерство юстиции сообщает об этом учредителю в пятидневный срок в письменной форме.

Решение об отказе в государственной регистрации постоянно действующего международного арбитражного (третейского) суда может быть обжаловано его учредителем в Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь».

2. Частные источники

2.1 Типовые арбитражные оговорки

Типовые арбитражные соглашения бывают двух видов: разработанные одним арбитражным институтом; и типовые оговорки, установленные соглашением двух и более арбитражных институтов.

Каждый арбитражный институт (суд) заинтересован в привлечении к рассмотрению наибольшего количества споров. В этих целях участникам торгового оборота предлагаются типовые оговорки о подсудности возможных споров этим арбитражным учреждениям, составленные таким образом, чтобы избежать в дальнейшем дополнительных соглашений сторон. К таким учреждениям относится АС при МТП, лмас и МАС при БелТПП.

Обычно оговорки находятся в регламенте суда (института).

Наибольшей активностью в заключении двусторонних соглашений с другими институтами обладают Американская арбитражная ассоциация (ААА), Японская арбитражная ассоцияция, Итальянская арбитражная ассоцияция, ТПП РФ и ряда других стран центральной и восточной Европы. При этом типовые арбитражные оговорки содержат положения о рассмотрении спора на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Как правило, типовые оговорки устанавливают, что спор будет подсуден арбитражному институту по месту нахождения истца. Некоторые типовые арбитражные соглашения предусматривают компетенцию третьего арбитражного института. Это соглашения между ААА и ТПП РФ, ААА и ТПП Венгрии, Болгарии, Польши.

2.2 Арбитражные регламенты

Обязательный характер арбитражных регламентов устанавливается действующими нормами права. Ст. IV Европейской конвенции 1961 г. в п. 1 определяет:

«1. Стороны арбитражного соглашения могут по своему усмотрению:

a) предусматривать передачу споров на разрешение постоянного арбитражного органа; в этом случае рассмотрение споров будет производиться в соответствии с регламентом такого органа...»

Арбитражный институт может также установить в своем Регламенте, что он будет применяться, если стороны договорились о передаче спора на рассмотрение в этом институте (ст. 6 Арбитражного регламента МТП, Преамбула Арбитражного регламента ЛМАС, п. 2 ст. 1 Регламента МАС при БелТПП).

Ч. 1 ст. 5 ЗоМАС устанавливает обязательность регламента в регулировании деятельности международного арбитражного суда, а ст. 12 ЗоМАС соответствует положениям ст. IV Европейской конвенции 1961 г.

Во многих государствах арбитражные регламенты имеют приоритет над иными источниками. Считается, что это устанавливается рассмотренными выше положениями Европейской конвенцией 1961 г. Ст. 182 Швейцарского закона о международном частном праве определяет, что национальное законодательство играет лишь дополнительную роль по отношению к арбитражному регламенту.

Арбитражный регламент МТП прямо регулирует иерархию применения источников регулирования арбитражного разбирательства в Арбитражном суде при МТП. В первую очередь, это сам Арбитражный регламент, ниже по степени важности находится соглашение сторон, а при отсутствии возможности применить эти два источника по усмотрению состава международного арбитражного суда может быть применено национальное процессуальное право.

Как правило, арбитражный регламент является документом, регулирующим все вопросы арбитражного разбирательства (за исключением пост-арбитражной фазы - обжалования и исполнения арбитражного решения).

2.3 Правила исследования доказательств и правила этики арбитров

внешнеторговый арбитраж международный соглашение

Кроме рассмотренных источников международного коммерческого арбитража в процессе рассмотрения споров в некоторых странах арбитрами могут использоваться такие источники как правила исследования доказательств и правила арбитражной этики.

Правила исследования доказательств используются обычно в странах англосаксонской системы права. Известно, что англо-американский метод исследования доказательств (включая исследование письменных доказательств и показаний свидетелей) зачастую очень сильно отличается от принятого в странах континентальной системы права, в частности, в отношении значимости письменных доказательств.

Для того чтобы сократить разрыв между двумя методами исследования доказательств, в 1983 г. Международная ассоциация адвокатов (IBA) приняла Дополнительный регламент в отношении предоставления и исследования доказательств в международном коммерческом арбитраже. Этот регламент был пересмотрен позднее, и новый Регламент Международной ассоциации адвокатов по исследованию доказательств в международном коммерческом арбитраже был одобрен на Совете Международной ассоциации адвокатов в Бостоне 1 июня 1999 г. Регламент сохранил основные правила исследования доказательств англо-американской системы права, несколько адаптированные для использования континентальными юристами.

Аналогичную задачу перед собой поставил Арбитражный институт Средиземноморья и Ближнего Востока. Основанный в Афинах в 1987 г. с целью продвижения международного коммерческого арбитража через конференции и научные изыскания; он разработал Стандартный регламент исследования доказательств.

В США в 1977 г. Американская арбитражная ассоциация и Американская ассоциация адвокатов разработали Этический кодекс арбитров по торговым спорам, содержащий семь основных положений. Особенностью явилось то, что Регламент ограничивает независимость арбитров, рекомендуя им быть на стороне сторон, избравших их.

Принцип пристрастности арбитров не нашел поддержки в Европе, где ряд организаций, таких как Управляющий совет адвокатуры Парижа, Совет адвокатов и юридических обществ Европейских сообществ, Международная ассоциация адвокатов в 1987 г. разработали Правила этики международных арбитров. Правила отражают точку зрения европейских юристов, требующих от арбитров полной непредвзятости. Для того чтобы гарантировать этот принцип, Правила предписывают всем арбитрам избегать каких-либо контактов со сторонами.

Последняя концепция является преобладающей в настоящее время, и Международный арбитражный регламент Американской арбитражной ассоциации редакций 1997 и 2001 гг. закрепляет принцип беспристрастности и независимости арбитров.

Правила арбитражной этики содержат также Арбитражный регламент Палаты национального и международного арбитража Милана, Бельгийский центр арбитража и сотрудничества (CEPANI). Права и обязанности арбитров рассматриваются в публикации Комитета международного арбитража МТП «Определение статуса международных арбитров: основные принципы».

Размещено на Allbest.ru