Конституционные права иностранных граждан в России

В настоящее время нормативная база, регулирующая привлечение иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации, имеет ряд нестыковок и расплывчатых формулировок.

Так, в настоящее время действуют в части, не противоречащей Закону № 115-ФЗ, Указы Президента Российской Федерации № 2146 и № 847. При этом в формулировках самого Закона № 115-ФЗ также нет полной ясности. С одной стороны, в нем говорится о том, что работодателем и заказчиком работ (услуг) по смыслу этого Закона может быть физическое либо юридическое лицо (п.2, 3 ст.13 Закона № 115-ФЗ).

Очевидно, что в Российской Федерации представительства таковыми не являются, а следовательно, на них не распространяется жесткое требование Закона № 115-ФЗ о том, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии соответствующих разрешений (абзац первый п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ). Ведь Закон № 115-ФЗ не признает их работодателями и заказчиками работ (услуг).

С другой же стороны, определяя в ст.2 основные понятия, Закон № 115-ФЗ указывает, что под иностранным работником понимается иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. При этом трудовая деятельность - это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Таким образом, любой иностранный гражданин, имеющий статус временного пребывания и работающий на вышеуказанных основаниях, является иностранным работником и осуществляет трудовую деятельность по смыслу Закона № 115-ФЗ, а стало быть, должен получить разрешение на работу (абзац второй п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ), если не попадает в перечень исключений, установленных тем же пунктом данной статьи Закона № 115-ФЗ. Пункт 4 ст.13 Закона № 115-ФЗ предусматривает исключение для работников иностранных юридических лиц только в случае, если они выполняют монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российской Федерации технического оборудования. При этом вышеуказанные юридические лица должны быть производителями или поставщиками такого оборудования Озиев Т. Т. Конституционное право, М: Издательство: Юнити, 2010. - 357 с..

Как уже отмечено выше, в настоящее время невозможно получить разрешение на работу, если работодатель не получил и не представил разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Кроме того, не следует забывать о положениях Указа Президента Российской Федерации № 847. Главное же, что изменилось, - позиция Федеральной миграционной службы Российской Федерации. Мнение этого органа власти, неоднократно высказанное его руководителями в публичных выступлениях, таково: разрешительный порядок един для всех. Таким образом, воля правоприменителя изменилась, и все попытки доказать ему, что он не прав, чреваты риском судебного разбирательства.

Как поступить в этой ситуации суду, сказать трудно. Возможно, он поддержит граждан и организации исходя хотя бы из провозглашаемого Федеральной миграционной службой Российской Федерации режима благоприятствования в рамках Закона № 115-ФЗ для высококвалифицированных работников из развитых стран. Именно их, старающихся даже в мелочах действовать строго по закону, коснулся, в первую очередь, новый порядок привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации. Насколько такая позиция согласуется с двойной разрешительной системой для вышеуказанного контингента (разрешения и аккредитация) - не совсем понятно.

Примечательно, что относительно филиалов иностранных юридических лиц двусмысленность трактовки данной законодательной нормы отсутствует: они должны получать аккредитацию в органах юстиции, а их сотрудники - соответствующие разрешения в общем порядке в органах внутренних дел (Федеральной миграционной службе Российской Федерации). В этом плане действует постановление Правительства РФ № 1419 «О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц» Алешин В.В. Иностранные граждане: проблемы интернирования // Юрист. - М.; Юрист, 2010. - № 2. - С. 2-5.

Такое положение, несмотря на полную определенность, также усложняет анализ ситуации с представительствами и служит лишним аргументом для сторонников двойного разрешительного порядка.

Представители государственных органов, понимая некоторую двусмысленность создавшегося положения, а также то, что режим благоприятствования требует оставить аккредитацию и отменить общий разрешительный порядок для сотрудников представительств иностранных организаций, обещают внести в Закон № 115-ФЗ и иные акты, соответствующие изменения.

Для иллюстрации проведенного анализа нормативной базы хотелось бы предложить решения нескольких, наиболее распространенных ситуаций, возникающих в связи с получением разрешений при привлечении иностранных работников.

Работник-иностранец работает в Российской Федерации в представительстве (филиале) иностранной компании по трудовому договору.

Для работы в представительстве такой работник должен в настоящее время пройти процедуру аккредитации в органах юстиции или ином органе исполнительной власти в зависимости от сферы деятельности представительства. Кроме этого, его работодатель (иностранная организация), очевидно, в лице своего представительства должен получить разрешение на привлечение иностранного работника в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ и Указом Президента Российской Федерации № 2146, а также разрешение на работу для самого работника в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941. Возможен другой вариант: пройти один из двух вышеуказанных разрешительных порядков и в случае спора попытаться доказать, что второй необязателен.

В случае с филиалом все проще: необходимо получить два разрешения: для работодателя - на привлечение иностранного работника на работу и для работника - на работу.

Иностранная компания является учредителем или участником российской организации, в которой иностранный гражданин работает по трудовому договору.

В данном случае работодателем иностранного гражданина является российское юридическое лицо, которое должно получить разрешение на привлечение иностранных работников для себя и разрешение на работу - для сотрудника. Иностранный гражданин фактически работает по договору, заключенному с иностранной организацией, в российской компании и не имеет с ней трудового договора Тесленко А.М. Правовой статус иностранцев в России: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. - С. 5.

Трудовые правоотношения установлены между работником-иностранцем и иностранной организацией. Поскольку в этом случае отсутствует представительство такой организации, прохождения процедуры аккредитации не требуется. Прохождение общего разрешительного порядка согласно Закону № 115-ФЗ и Указу Президента Российской Федерации от № 2146 необходимо в силу Указа Президента Российской Федерации от № 847, если иностранный гражданин не попадает в категорию исключения, приведенную в данном Законе, однако нет ясности в том, кто должен получать необходимые разрешения. Иностранная организация не может это сделать, поскольку она не имеет филиалов или представительств на территории Российской Федерации. Российская организация не имеет такой возможности, да и не обязана это делать, поскольку иностранный гражданин не работает в ней. Получается, обязанность есть, а обязанного лица и порядка ее выполнения нет.

В данном случае нет необходимости получать разрешения. Естественно, риск спора с государственным органом в данном случае существует.

Если иностранный гражданин зарегистрирован в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя.

Иностранный гражданин - индивидуальный предприниматель признается работодателем по смыслу Закона № 115-ФЗ и должен получить оба разрешения - на привлечение работников-иностранцев и на работу для них. Для себя же самого ему достаточно получить разрешение на работу в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 № 941.

Кроме рассмотренных, существуют и другие неясности. Они могут касаться как нелогичности некоторых положений Закона № 115-ФЗ, так и отсутствия нормативных актов, призванных обеспечить его применение. Например, временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане не должны получать всех вышеуказанных разрешений, но имеют право работать только в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого они проживают Ильдар Резепов: Краткий курс по конституционному праву России: учебное пособие, М.: Издательство: Омега-Л, 2009. - 321 с.. Иностранный гражданин, проживающий в Московской области, не может работать в г. Москве. Не утвержден также порядок внесения и возврата денежных средств, гарантирующих выезд иностранного гражданина из Российской Федерации по окончании его трудовой деятельности, а здесь возникает масса вопросов. Причем суммы такого залога сравнимы с суммами государственной пошлины, взимаемой за выдачу разрешений.

2.3 Порядок въезда, выезда и транзитного проезда иностранных граждан и лиц без гражданства по территории Российской Федерации

иностранный гражданин конституционный право

Выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию (включая транзитный проезд через ее территорию) регулируются Конституцией Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, а также принятыми на основании данных федеральных законов указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации. (в ред. Федеральных законов от 10.01.2003 N 7-ФЗ, от 13.05.2008 N 65-ФЗ)

Иностранные граждане могут постоянно проживать в РФ, если они имеют на то разрешение и вид на жительство, выданные органами внутренних дел. Иностранные граждане, находящиеся в РФ на ином законном основании, считаются временно пребывающими в РФ.

Иностранные граждане, находящиеся в РФ, обязаны иметь при себе заграничные паспорта или заменяющие их документы, зарегистрированные в установленном порядке Имашева С.П. Конституционное право, М.: Юрайт, 2010. - 311 с..

Временно пребывающие в РФ иностранные граждане представляют для регистрации свои заграничные паспорта по прибытии в пункт назначения в течение трех суток, исключая праздничные и выходные дни.

Освобождаются от регистрации заграничных паспортов Карпов А.А. Конституционное право России, М.: Феникс, 2010. - 461 с.:

· главы государств и правительств зарубежных стран, члены парламентских и правительственных делегаций, технический персонал этих делегаций, члены семей перечисленных лиц; лица, прибывшие в РФ по паспортам, выданным ООН;

· иностранные граждане, не достигшие 18-летнего возраста; иностранные граждане, прибывшие в РФ на праздничные и выходные дни или на срок до трех суток в обычные дни и выезжающие из РФ в течение этих дней; иностранные туристы, совершающие круизы;

· члены экипажей иностранных военных кораблей и военных самолетов, прибывших в РФ в установленном порядке;

· лица, входящие в состав экипажей иностранных невоенных судов;

· лица, входящие в состав экипажей гражданских воздушных судов международных авиалиний, бригад поездов международного железнодорожного сообщения;

· лица, входящие в состав экипажей иностранных автотранспортных средств, осуществляющих перевозки грузов и пассажиров в международном сообщении.

Регистрация осуществляется в Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России, М.: Издательство: Проспект, 2008. - 405 с.:

· МИД России и его органах - лиц, прибывших по линии данного министерства;

· российских принимающих организациях - лиц, прибывших по линии этих организаций на срок, не превышающий трех месяцев;

· гостиницах - всех проживающих в них иностранных граждан независимо от цели прибытия и срока пребывания их в РФ;

· органах внутренних дел - иностранных граждан во всех остальных случаях.

Действие регистрации иностранным гражданам продлевается МИД России, органами внутренних дел и гостиницами. Российские принимающие организации могут продлить действие регистрации на срок, не превышающий трех месяцев. Продление действия регистрации производится после продления срока действия визы на выезд из РФ.

По общему правилу, иностранные граждане могут свободно передвигаться по территории РФ, открытой для посещения иностранными гражданами, при условии уведомления о поездке Якушев А.В. Конституционное право. Общая часть. Особенная часть (50 государств), Спб.: Издательство: А-Приор, 2010. - 400 с..

Иностранные граждане, временно пребывающие в РФ по линии российских принимающих организаций, уведомляют о поездке администрацию этих организаций, а иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ или прибывшие в РФ по частным делам, в том числе в качестве гостей сотрудников постоянных иностранных представительств в РФ, уведомляют органы внутренних дел.

По прибытии в пункт назначения иностранные граждане должны зарегистрировать свое временное пребывание в гостиницах или в органах внутренних дел либо в российской принимающей организации.

Иностранные граждане, изменившие место пребывания в РФ в нарушение указанного порядка, обязаны по требованию органов внутренних дел возвратиться к прежнему месту пребывания или следовать в соответствии с избранными пунктами назначения.

В случае, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, действуют правила международного договора.

Порядок въезда иностранных граждан на территорию Российской Федерации регулируется различными нормативными актами как внутригосударственного, так и международного характера. Знание правовой основы оформления необходимых документов (приглашение иностранцу) и возможность их ускоренного получения позволяют нашим Клиентам значительно экономить время и средства.

Иностранный гражданин желающий въехать на территорию Российской Федерации должен предъявить действительный документ, удостоверяющий личность и признаваемый Российской Федерации в этом качестве, и визу (приглашение иностранцу), если иной порядок въезда в Российскую Федерацию не установлен международным договором

В зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации иностранному гражданину выдается виза, которая может быть дипломатической, служебной, рабочей (на основании разрешения на работу), обыкновенной, транзитной и визой временно проживающего лица.

Виза - выданное уполномоченным государственным органом разрешение на въезд в Российскую Федерацию и транзитный проезд через территорию Российской Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому Российской Федерацией в этом качестве.

В Правила оформления иностранцев, иностранному гражданину необходимо обратиться в дипломатическое представительство или консульское учреждение Российской Федерации лично или через своего надлежащим образом уполномоченного представителя и представить следующие документы Дубровский Д.С. Высылка иностранных граждан за пределы Российской Федерации: проблемы правового регулирования // Актуальные проблемы административного и административно-процессуального права: Сборник тезисов статей. - М.; Изд-во Моск. ун-та МВД России, 2009. - С. 90-93:

· действительный документ, удостоверяющий личность и признаваемый в этом качестве Российской Федерацией;

· заполненную визовую анкету с одной фотографией;

· фотографию размером 3 x 4 см;

· полис медицинского страхования, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации;

· в случае, если иностранный гражданин ходатайствует о выдаче визы на срок более трех месяцев, он должен дополнительно представить сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции.

Размер консульского сбора, взимаемого за оформление российской визы, определяется на условиях взаимности. Для граждан Европейского союза сбор за оформление визы составляет 35 евро, а в случае срочного оформления визы (не более трех суток) он увеличивается в два раза.

Для получения визы необходимо иметь приглашение в россию, которое оформляется в подразделениях Федеральной миграционной службы. С ходатайством на оформление приглашение иностранцам может обратиться гражданин Российской Федерации, а также проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, либо юридическое лицо.

Необходимо знать, что фактическая цель въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию должна соответствовать виду выданной ему визы (на основании приглашение иностранцу).

Срок пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы.

При этом иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию по многократным деловым или по многократным гуманитарным годовым визам, могут находиться в Российской Федерации суммарно не более 90 дней в течение каждого периода в 180 дней Богданова Н.А. Конситуционное право. Общая часть. Программа, тезисы лекций и задания к семинарским занятиям, М.: Издательство: Зерцало, 2009. - 176 с..

Въезд иностранных граждан на такие территории согласовывается принимающими организациями с ФСБ России и его органами на местах. Органы государственной безопасности принимают решение о допуске иностранных граждан для посещения этих территорий по согласованию с заинтересованными министерствами и ведомствами или их территориальными органами.

Иностранные граждане, временно пребывающие в РФ, проживают в гостиницах или на иной жилой площади (независимо от принадлежности ее к тем или иным видам жилищного фонда) по своему выбору, с уведомлением российских принимающих организаций, постоянных иностранных представительств, а также лиц, пригласивших их в РФ по частным делам.

Иностранные граждане обязаны выехать из России по истечении определенного им срока пребывания.

Транзитный проезд через территорию РФ осуществляется, как правило, без права на остановку.

Транзитный проезд через названную территорию иностранных граждан и лиц без гражданства в государство назначения всеми видами транспорта разрешается по предъявлении российской транзитной визы, визы на въезд в сопредельное с РФ по маршруту следования государство либо визы государства назначения и действительных для выезда из РФ проездных билетов или подтвержденной гарантии их приобретения в пункте пересадки на территории РФ.

Виза с правом на остановку на территории РФ может быть выдана иностранным гражданам или лицам без гражданства по представлении ими мотивированной просьбы и документов, подтверждающих необходимость остановки, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

Транзитный проезд через территорию РФ без визы разрешается иностранному гражданину или лицу без гражданства в случаях, если они Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность: 2-е изд. - М.: РЮИД, "Сашко", 2010. - 314 с.:

· совершают беспересадочный полет воздушным транспортом через территорию РФ;

· следуют на самолете международной авиалинии с пересадкой в аэропорту на территории РФ и имеют надлежащим образом оформленные документы на право въезда в государство назначения и авиабилет с подтвержденной датой вылета из аэропорта пересадки на территории РФ в течение 24 часов с момента прибытия, за исключением случаев вынужденной остановки;

· проживают на территории государства, с которым РФ имеет соответствующий международный договор.

В итоге главы отметим, что основные права, свободы и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации устанавливаются в соответствии с основами правового положения личности.

Основы правового положения личности - это наиболее существенные отношения между обществом, государством и личностью. Институт основ правового положения личности строится на принципах единства прав и обязанностей, равенства и гарантированности прав личности.

Принадлежность к той или иной категории имеет важное практическое значение, поскольку объем прав и обязанностей иностранных граждан зависит о того, к какой категории они относятся. Правовой статус постоянно проживающих (домицилированных) иностранцев шире, чем иностранцев, лишь временно находящихся на территории Российской Федерации. Это касается, например, таких важных вопросов, как трудовая деятельность, пользование медицинской помощью, предоставление социального обеспечения.

3. Особенности правового положения иностранных граждан и лиц

без гражданства в отдельных сферах

3.1 Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в трудовых отношениях

Закон об иностранных гражданах указывает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (п.1 ст.13 Закона).

Закон устанавливает три различных статуса для иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание. Указанные выше ограничения распространяются только на иностранных граждан временно пребывающих на территории РФ. Таким образом, ограничения не распространяются на следующие категории лиц (абз.3 п.4 ст.13 Закона) Енгибарян Р.В., Тадевосян Э.В. Конституционное право: Учебник. - М., 2010. - 492с.:

- постоянно и временно проживающие в Российской Федерации;

- являющиеся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

- являющиеся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющими монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

- являющиеся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющие работы (оказывающие услуги) в течение каникул;

- обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающие в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

- приглашенные в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях) Конституционное право Российской Федерации / М.В. Баглай, М.: Юрист, 2010. - 308 с..

Итак, ограничения по трудоустройству относятся лишь к лицам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, которые могут находиться в России в течение срока выданной им визы либо в случае въезда в безвизовом режиме - не дольше девяноста суток (п1 ст.5 Закона).

Срок пребывания может быть продлен или сокращен в определенных ситуациях решением компетентного органа. В случае же заключения таким иностранцем трудового договора или же гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) срок его пребывания продлевается на срок действия такого договора, но не более чем на один год с момента въезда на территорию Российской Федерации. Причем для такого продления необходимо соответствующее решение территориального органа внутренних дел и отметка в миграционной карте.

Работодателем (заказчиком работ, услуг) в соответствии с нормами Закона является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (п.2 ст.13 Закона).

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Порядок получения таких разрешений и привлечения иностранных граждан утвержден Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. №2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы" (с изменениями от 5 октября 2002 г.). В соответствии с положениями Указа, выдача разрешений на привлечение иностранной рабочей силы и контроль за их использованием осуществляются Федеральной миграционной службой России по предложениям органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения Абрамова О.В. Иностранные граждане трудятся в России // Право и экономика в Европе и Азии. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ», 2009. - № 1 - 2. - С. 53-55

.

Разрешениями устанавливаются квоты на привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по группам профессий, нанимаемых работодателями для работы на территории субъектов РФ. При этом учитывается общая квота иностранных рабочих мест. На 2005 год установлена квота на выдачу иностранным гражданам 214.000 приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности (Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. №714).

Для получения разрешения работодатель представляет в Федеральную миграционную службу России Карпов А.А. Конституционное право России, М.: Феникс, 2010. - 461 с.:

- заявление;

- предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы;

- проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранным гражданином (организацией).

Как справедливо замечают исследователи, четкие критерии, которыми должна руководствоваться служба занятости при выдаче такого заключения, отсутствуют, что является основой для разного рода злоупотреблений. Указ говорит о том, что заключения органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, субъектов РФ о привлечении работодателями иностранной рабочей силы основываются на принципе приоритетного права российских граждан на занятие вакантных рабочих мест и подготавливаются с учетом наличия на соответствующей территории равноценной рабочей силы и отсутствия возможности перераспределения трудовых ресурсов из других регионов страны, обеспечения равных условий и оплаты труда иностранных работников по отношению к гражданам Российской Федерации, предотвращения негативного воздействия найма иностранных граждан на условия занятости российских граждан (п.6).

Решение полномочного органа на привлечение иностранных работников должно быть принято в течение тридцати дней с момента представления работодателем всех необходимых документов. Если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи необходимых документов. Мотивированный отказ выдается в письменном виде в течение пяти дней с момента принятия неблагоприятного решения Енгибарян Р.В. Конституционное право, учебник, 2010. - 215 с..

Для привлечения к работе конкретного работника, работодатель должен получить еще ряд документов. Во-первых, приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности, которое выдается органами внутренних дел по ходатайству работодателя на основании уже полученного разрешения на привлечение иностранных работников. Положение об оформлении приглашения в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утверждено постановлением Правительства РФ от 1 октября 1998 г. N 1142; Правила оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утверждены приказом МИД РФ от 12 февраля 2004 г. N 1833.

Во-вторых, разрешение на работу для иностранного работника, которое выдается на основании разрешения, выданного работодателю. Положение о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу (утв. постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. №941). Такое разрешение выдается работодателю или заказчику работ (услуг) для каждого иностранного работника, а также иностранному гражданину, зарегистрированному в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя (п.5 Постановления). Разрешение на работу выдается при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) в установленном порядке средств, необходимых для обеспечения выезда каждого иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации. Оформление и выдача разрешения на работу, а также его аннулирование осуществляются территориальным органом внутренних дел (п.17 Постановления) Озиев Т. Т. Конституционное право, М: Издательство: Юнити, 2010. - 357 с..

Необходимо учитывать ряд особенностей установленных названными актами по сроку и территории использования данной категории работников.

Во-первых, срок профессиональной деятельности привлекаемых иностранных граждан не должен превышать срока действия разрешения.

Во-вторых, разрешения выдаются, как правило, на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год.

В-третьих, разрешение не подлежит передаче другим работодателям. Привлекаемые на основе разрешения иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю (п.10 Указа).

В-четвертых, работодатели, получившие разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, обязаны в месячный срок направить в Федеральную миграционную службу России сведения о заключении на основании разрешения трудовых договоров с иностранными работниками (п.12 Указа).

В-пятых, в случае прекращения работодателем своей хозяйственной деятельности или осуществления мероприятий по сокращению численности или штата работников выданное разрешение теряет силу независимо от окончания срока, на который оно выдано (п.13 Указа).

Один из самых острых спорных моментов привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в Российской Федерации - необходимость прохождения разрешительного порядка, предусмотренного Законом, для сотрудников представительств иностранных организаций, действующих на территории Российской Федерации, точнее отсутствие разъяснительных норм на этот счет в Законе. По общему правилу описанный выше разрешительный порядок распространяется на сотрудников представительств Конституционное право Российской Федерации / М.В. Баглай, М.: Юрист, 2010. - 308 с..

Согласно п.7 продолжающего действовать Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. №1074 "Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций", сотрудники представительств являются служащими иностранных фирм. В связи с этим вышеназванные представительства не являются для иностранных работников работодателями и подтверждение на право трудовой деятельности им, как бы, не требуется. В силу указанного Положения, сотрудники иностранных представительств прохолодят аккредитацию. Данное утверждение подтверждается и общими нормами ГК РФ закрепляющими, что представительства не являются юридическими лицами, а, следовательно, права и обязанности (в том числе по трудовым договорам) возникают у иностранного юридического лица. Между тем, пока соответствующая норма отсутствует в тексте Закона, данный пробел оставляет широкое поле для спекуляций полномочными органами, различных «проволочек» и задержек. В этой связи представляется рациональным внесение соответствующих изменений и дополнений в Закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Данная точка зрения находит подтверждение, как в теории, так и на практике Абрамова О.В. Иностранные граждане трудятся в России // Право и экономика в Европе и Азии. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ», 2009. - № 1 - 2. - С. 53-55.

Временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин может зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. В силу положений Закона индивидуальный предприниматель признается работодателем и должен получить разрешения - на привлечение работников-иностранцев и на работу для них. В том случае, если он работает без привлечения дополнительной «иностранной» рабочей силы, ему достаточно получить разрешение на работу в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу (п.2 Постановления).

В том случае, если иностранный гражданин проживает на территории РФ (временно или постоянно) должны быть предоставлены соответствующие доказательства. Приведем показательный пример из практики:

Согласно п.1 ст.14 Закона иностранный гражданин не имеет права заниматься следующими видами трудовой деятельности:

1) находиться на муниципальной службе.

Согласно ст.32 Конституции РФ иностранные граждане не имеют права: участвовать в управлении делами государства; избираться в органы государственной власти и самоуправления; состоять на государственной службе; участвовать в осуществлении правосудия.

Отношение иностранных граждан к государственной службе определяется федеральным законом, в частности Федеральным законом от 27 мая 2003г. №58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" (с изменениями от 11 ноября 2003 г.). Статья 18.1 названного закона допускает поступление иностранных граждан на военную службу по контракту и прохождение ими военной службы. При этом на указанных граждан распространяются положения настоящего Федерального закона, определяющие правовые основы государственной службы Российской Федерации;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации. Отметим, что утверждены Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна рыбопромыслового флота, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации (приказ Госкомрыболовства РФ от 29 июля 2002г. №299), а также Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, за исключением судна рыбопромыслового флота, утвержденные приказом Минтранса РФ от 25 января 2001 г. №14.

3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утвержден Постановление Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755 "Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу". В число таких объектов в соответствии с Постановлением включены:

- объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований;

- структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;

- организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий.

В этой связи выделим также положение о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне, утвержденное постановлением Правительства РФ №1003;

6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Подчеркнем, что порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации (п.2 ст.14 Закона).

3.2 Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в семейных отношениях

Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства регулируется разделом VII Семейного кодекса РФ Богданова Н.А. Конситуционное право. Общая часть. Программа, тезисы лекций и задания к семинарским занятиям, М.: Издательство: Зерцало, 2009. - 176 с.

. Данная группа коллизионных норм применяется к широкому кругу семейных отношений, касающихся заключения брака (ст. 156, 157); признания браков, заключенных за пределами Российской Федерации (ст. 158); недействительности брака (ст. 159); расторжения брака (ст. 160); личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161); установления и оспаривания отцовства (ст. 162); прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163); алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи (ст. 164); усыновления (ст. 165).

Закон о гражданстве в ст.8 устанавливает обобщенную норму о супружестве граждан различных государств: заключение или расторжение брака между гражданином Российской Федерации и лицом, не имеющим гражданства Российской Федерации, не влечет за собой изменение гражданства указанных лиц. Изменение гражданства одним из супругов не влечет за собой изменение гражданства другого супруга. Расторжение брака не влечет за собой изменение гражданства родившихся в этом браке или усыновленных (удочеренных) супругами детей.

Как видно, гражданство - устойчивая категория, не подверженная влиянию изменений семейного статуса человека.

Форма заключения брака с иностранным элементом на территории России независимо от гражданства будущих супругов определяется российским законодательством. Это значит, что брак должен заключаться только в органах записи актов гражданского состояния (п.1 ст.10 СК РФ).

Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств.

Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства (ст.165 СК РФ).

Расторжение брака супругов с иностранным элементом также требует соблюдения определенных правил российского и зарубежного законодательства. В принципе расторжение брака подчиняется либо закону страны гражданства супругов или супруга (законодательство большинства стран континентальной Европы), либо закону страны места жительства супругов или мужа.

Согласно ст. 28 Конвенции стран СНГ по делам о расторжении брака применению подлежит законодательство государства, гражданами которого являются супруги в момент подачи заявления; если супруги имеют гражданство разных государств, применяться должно законодательство государства, учреждение которого рассматривает дело о расторжении брака. Поскольку при расхождении в регулировании применяется правило международного договора, а не Семейного кодекса, в случаях, когда договор отсылает к законам страны гражданства супругов, при расторжении их брака должно применяться соответствующее иностранное законодательство Дубровский Д.С. Высылка иностранных граждан за пределы Российской Федерации: проблемы правового регулирования // Актуальные проблемы административного и административно-процессуального права: Сборник тезисов статей. - М.; Изд-во Моск. ун-та МВД России, 2009. - С. 90-93.

Другой областью семейных отношений являются отношения усыновления иностранными гражданами детей из Российской Федерации. В последнее время (особенно на фоне громких уголовных дел по поводу жестокого обращения иностранных граждан с детьми, усыновленными в России и увезенными за рубеж) актуально рассмотрение правового регулирования щепетильных процессов принятия в семью в качестве члена семью маленьких граждан РФ. И здесь первостепенное значение имеет забота государства о безопасности российских детей.

Преимущество при усыновлении отдается гражданам РФ. И только в случаях, когда не представляется возможным передать детей на воспитание в семьи граждан РФ, постоянно проживающих на территории РФ, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников, допускается усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства.

В целом это положение соответствует Конвенции о правах ребенка. В ст.21 Конвенции указано, что усыновление в другую страну должно рассматриваться в качестве альтернативного и допускаться только в случае, если ребенку в его стране не может быть обеспечен надлежащий уход и воспитание. Однако в Конвенции говорится об усыновлении в другую страну, а не об усыновлении иностранными гражданами. Если иностранные граждане постоянно проживают на территории России, они не должны подвергаться дискриминации. И внутреннее, и внешнее законодательство однозначно предрешило вопрос о том, что усыновление в другую страну меньше отвечает интересам ребенка, чем помещение на воспитание в любой форме в его собственной стране Якушев А.В. Конституционное право. Общая часть. Особенная часть (50 государств), Спб.: Издательство: А-Приор, 2010. - 400 с.. Это заключение основано на том, что при переселении в страну усыновителя ребенок может столкнуться со значительными адаптационными трудностями: преодолением языкового и культурного барьера. Однако некоторые исследователи (например, Г.В.Арутюнян) отмечают, что такой подход представляется спорным - и с этим вполне можно согласиться. При усыновлении младенца никаких проблем с адаптацией не бывает, и, кроме того, большое значение имеют личности усыновителей, те условия, которые они могут предоставить ребенку, и тому подобные обстоятельства.

Показательным в плане учета интересов ребенка может послужить пример из практики дела упругов Дэйл Рэй и Лесли Рени У-н - граждан Соединенных Штатов Америки, которые обратились в Иркутский областной суд с заявлением об усыновлении российского ребенка Д., 17 сентября 1998 года рождения, воспитанника дома ребенка N 1 города Иркутска.

На практике отказы иностранным гражданам в усыновлении часто связаны именно с тем, что фактом усыновления не был бы соблюден принцип приоритетного устройства ребенка на воспитание в семью Российских граждан - т.е. не принимались необходимые меры к устройству ребенка в семью граждан, проживающих на территории России, даже номинально Ильдар Резепов: Краткий курс по конституционному праву России: учебное пособие, М.: Издательство: Омега-Л, 2009. - 321 с..

Вопросы усыновления на территории России иностранными гражданами российских детей решаются в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель, как правило, увозящий ребенка в свою страну. Применение при усыновлении соответствующего иностранного законодательства (о требованиях к усыновлению в отношении возраста, материального положения и т.п.) обеспечивает в дальнейшем стабильность усыновления в иностранном государстве.

«Заинтересованные лица вправе, но не обязаны, представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права. Как правило, они этого не делают, ссылаясь на различные причины. Из Минюста России в ответ на запросы судей приходят сообщения, что законодательством иностранных государств и практикой его применения там не располагают. Все это приводит к тому, что судьи, даже зная из неофициальных источников о том, например, что по законодательству Израиля усыновителями не могут быть одинокие граждане (кроме родственников усыновляемого), разница в возрасте усыновителя и усыновляемого должна составлять не менее 18 лет (по российскому законодательству - 16 лет), рассматривают дела, руководствуясь п.2 ст.166 СК РФ, и применяют законодательство Российской Федерации, которое таких ограничений не содержит. Вместе с тем совершенно очевидно, что установление усыновления должно соответствовать российским законам и законам страны усыновителя». Еще сложнее ситуации, когда ребенка усыновляют супруги, имеющие разное гражданство. Здесь должны быть, очевидно, соблюдены требования, предусмотренные законодательством как государства, гражданином которого является муж, так и государства, гражданкой которого является жена. Если ребенок усыновляется лицом без гражданства, усыновление производится в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства (ст.165 СК РФ).

Законодательство страны усыновителя должно соблюдать одновременно и требования российского законодательства, касающиеся обеспечения при усыновлении интересов детей. Если требования соответствующего иностранного законодательства, либо указанные требования российского законодательства не соблюдены, усыновление не должно производиться Абрамова О.В. Иностранные граждане трудятся в России // Право и экономика в Европе и Азии. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ», 2009. - № 1 - 2. - С. 53-55.

Усыновление на территории России детей - иностранных граждан российскими гражданами требует применения российского законодательства. Иностранное гражданство усыновляемых тоже учитывается при усыновлении: учреждение, производящее усыновление ребенка - иностранного гражданина, должно в соответствии с СК РФ получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление.

Правила СК РФ направлены на защиту прав усыновляемых детей и носят общий ограничительный характер: независимо от гражданства усыновителя (следовательно, и от подлежащего применению законодательства) при нарушении прав ребенка, установленных российским законодательством и международными договорами России, усыновление не может быть произведено, а произведенное усыновление подлежит отмене.

В целях обладания всей необходимой информацией об усыновленном российском ребенке за рубежом и контроля за соблюдением интересов ребенка предусмотрены Правила постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275.

Усыновление (удочерение) детей иностранными гражданами регулируется также Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2000 г. №268 «О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением», а также большим числом двухсторонних международных договоров Тесленко А.М. Правовой статус иностранцев в России: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. - С. 5.

Процессуальные нормы усыновления (удочерения) ребенка как российскими, иностранными гражданами, так и лицами без гражданства регулируются главой 29 ГПК РФ, с особенностями, специальными требованиями и ограничениями, касающимися правового статуса физического лица.

3.3 Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в наследственных отношениях

Основные коллизионные нормы в области наследования закреплены в ст. 1224 части третьей ГК РФ. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства. Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву. Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены, либо требованиям российского права.

Согласно, например, Договору между Российской Федерацией и Республикой Польша правовые отношения в области наследования движимого имущества регулируются законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой был наследодатель в момент смерти. Правовые отношения в области наследования недвижимого имущества регулируются законодательством договаривающейся стороны, на территории которой находится это имущество. Вопрос о том, какое наследственное имущество следует считать движимым, а какое недвижимым, решается в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, на территории которой находится имущество (ст. 39 Договора). Если согласно применимому законодательству договаривающейся стороны наследником является государство, то движимое имущество переходит в собственность договаривающейся стороны, гражданином которой был наследодатель в момент смерти, а недвижимое имущество переходит в собственность договаривающейся стороны, на территории которой оно находится (ст. 40 Договора) Алешин В.В. Иностранные граждане: проблемы интернирования // Юрист. - М.; Юрист, 2010. - № 2. - С. 2-5.