Залог как способ обеспечения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

ФИЛИАЛ ГОУ ВПО «ИГУ» В Г. БРАТСКЕ

Кафедра правовых дисциплин

Курсовая работа

По курсу «Гражданское право»

«Залог как способ обеспечения обязательств»

Выполнил:

Студентка гр. ЮЗ 06-1

Корж Татьяна Семеновна

Проверил:

к.ю.н., доцент

Замарацкая Октябрина Афанасьевна

Братск 2009

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

1. ПОНЯТИЕ И ОСНОВАНИЯ ЗАЛОГА

1.1 ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА

1.2 ОФОРМЛЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ЗАЛОГА

2. ГАРАНТИИ ПРАВ ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ И ЗАЛОГОДАТЕЛЯ

2.1 СОХРАНЕНИЕ ЗАЛОГА ПРИ ПЕРЕХОДЕ ПРАВА НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО К ДРУГОМУ ЛИЦУ

2.2 ОСОБЕННОСТИ ЗАЛОГА ПО ДОГОВОРУ УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому нраву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства Римское право. Учебник / Под. ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М., 1996. - С. 335..

В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329).

Существенным является то, что действующий ГК содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в ГК 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная неустойка. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчётов: аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определённые обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Расширен круг случаев, когда в качестве субъектов, участвующих в обеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но и третьи лица.

Наряду с традиционными способами обеспечения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, а именно: неустойка, поручительство, задаток, залог, - действующий ГК включает в себя два новых (по сравнению с ГК 1964 г.) способа обеспечения обязательств, которые ранее не были известны нашему законодательству. Речь идёт о банковской гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

Гражданский кодекс предусматривает ряд мер, направленных на понуждение должника исполнить гражданско-правовое обязательство. В первую очередь к таким общим мерам относится возложение на должника обязанности возместить убытки, причиненные исполнением взятых обязательств. Однако убытки не всегда имеют место, бывает сложно определить их размер и доказать наличие причинной связи между убытками и неисполнения обязательства. Поэтому законодатель установил дополнительные способы, обеспечивающие исполнение обязательств.

Залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. Гражданский кодекс 1964 года значительно ограничивал применения залога. На практике обязательства предприятий, как правило, обеспечивались только залогом товаров в обороте и переработке. Граждане вправе были закладывать принадлежащие им предметы домашнего потребления и личного пользования. Роль залога возросла в условиях рыночной экономики, и Закон «О залоге» принятый 29 мая 1992 г. существенно расширил сферу его применения, допустил возможность заложить здания, сооружения и иное имущество, и имущественные права.

1. Понятие и основания залога

Сущность залога заключается в предоставлении кредитору права на приоритетное удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества. В соответствии со ст. 421 ГПК РФ данные требования удовлетворяются в третью очередь, после взыскания алиментов; требований, вытекающих их трудовых правоотношений и по социальному страхованию; требований по налогам и неналоговым платежам в бюджет; по возмещению ущерба и некоторым иным требованиям.

Залог является вторым, поименованным в ГК РФ способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств. В силу залога кредитор по обеспеченному им обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом.

Пример. ООО "Магнат" заключило с ООО "Пилон" договор купли-продажи офисной мебели с отсрочкой платежа. В качестве обеспечения исполнения ООО "Магнат" обязательств по оплате поставленной продукции стороны пришли к соглашению о залоге проданных товаров. Таким образом, если к установленному сроку ООО "Магнат" не произведет оплату, ООО "Пилон" будет иметь право удовлетворить свои требования по выплате основного долга и пени за счет средств, вырученных с продажи заложенного имущества (мебели).

По залоговому обязательству кредитор называется залогодержателем, должник - залогодателем.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Но залогодатель должен быть при этом либо непосредственно собственником имущества, либо лицом, имеющим на это имущество право хозяйственного ведения. При этом отдать в залог недвижимость, которая находится не в собственности, а на праве хозяйственного ведения, владелец может только с непосредственного согласия собственника. На залог движимого имущества владельцем согласия собственника не требуется.

Заложить принадлежащее ему право (например, право аренды) может лицо, которому принадлежит закладываемое право. В частности, предметом залога не может быть недвижимость, находящаяся на праве аренды, однако арендодатель может заложить свое право на владение и пользование арендованным помещением. При этом залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия вышеуказанных лиц.

Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Согласно ст. 337 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

По общему правилу, закрепленному в ст. 338 Гражданского кодекса РФ, заложенное имущество остается у залогодателя. Однако договором может быть предусмотрено, что предмет залога передается залогодержателю. Также предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или же с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

При этом предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Договор о залоге заключают в письменной форме. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество (Приложение 1). Если в залог передается недвижимое имущество, то договор должен быть зарегистрирован в соответствующих органах (п. 3 ст. 339 ГК РФ, Федеральный закон от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Необходимо обратить внимание на то, что договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Тот, у кого находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

- страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования;

- принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

В свою очередь, залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору, на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Однако в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Важно иметь в виду, что требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Согласно ст. 352 Гражданского кодекса РФ залог прекращается:

- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

- по обоснованному требованию залогодателя;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не потребует его замены;

- в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

1.1 Предмет залога

В качестве залога могут передаваться любые вещи и имущественные права, за исключением имущества, изъятого из оборота, а также требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Не могут быть предметом залога:

- имущество, изъятое из оборота (перечень такого имущества установлен Указом Президента Российской Федерации от 22.02.1992 №179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена");

- требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и т.д.).

С согласия залогодержателя допускается замена предмета залога (например, в случае его гибели или повреждения).

Ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Законе РФ от 29.05.1992 №2872-1 "О залоге" нет указания на то, что предметом залога не могут быть денежные средства. Но еще в 1996 г. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 02.07.1996 №7965/95 отметил, что залог денег, в том числе в безналичной форме, невозможен, потому что законодательство предполагает возможность продажи предмета залога, а продать деньги нельзя.

Договором может быть предусмотрена передача предмета залога залогодержателю - так называемый заклад имущества Статья 5 закона «О залоге»..

Но по общему правилу предмет залога физически остается у должника. В частности, недвижимое имущество, правила залога, которого регламентируются Федеральным законом от 16.07.1998 №102-ФЗ "Об ипотеке", а также товары в обороте передаваться кредитору не могут (п. 1 ст. 338, п. 3 ст. 346 ГК РФ).

Согласно ст. 350 Гражданского кодекса РФ реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется либо решением суда (в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке), либо соглашением залогодержателя с залогодателем (в остальных случаях). Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Если торги объявлены несостоявшимися, залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями - ломбардами. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

Закладываемые вещи передаются ломбарду, который обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

Если кредит, обеспеченный залогом вещей в ломбарде, своевременно не возвращен, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества. После этого требования ломбарда к должнику погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

1.2 Оформление и прекращение залога

кредитор имущество залог договор строительство

Как правило, право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

ГК РФ устанавливает обязательность письменного составления договора о залоге. Кроме того, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, должен быть нотариально заверен, а договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Если же вышеуказанные требования о нотариальном заверении или государственной регистрации договора не будут соблюдены, договор о залоге будет признан ничтожным.

В договоре о залоге должны быть указаны:

1) предмет залога;

2) оценка предмета залога;

3) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Кроме того, залоговый договор должен также содержать указание на то, у какой из сторон будет находиться заложенное имущество. По умолчанию (если иное в договоре не предусмотрено) заложенное имущество остается у залогодателя. Ни в коем случае не передаются залогодержателю имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте. Остальные вещи могут по соглашению сторон находиться и у залогодержателя. Помимо этого, предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, а также с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, последняя передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Предпринимательская практика использует простое и двойное складское свидетельство. Особенностью двойного свидетельства товарного склада является возможность отдельного существования его составных частей (складского свидетельства и залогового свидетельства). При этом залоговое свидетельство может именоваться варрантом - ценной бумагой, определяющей подобные формы в странах иностранного правопорядка Слово "варрант" означает полномочие, свидетельство, выдаваемое товарными складами, о приеме товара на хранение и предоставляет право его владельцу получать заем под залог указанного в варранте товара. В данном случае двойное складское свидетельство не выступает "единым" документом в хозяйственном обороте, поскольку предполагает осуществление прав по обеим ценным бумагам. Поэтому обращение частей двойного свидетельства возможно как совместно, так и раздельно А.А. Кирилловых юрисконсульт Вятской государственной сельскохозяйственной академии, преподаватель Санкт-Петербургского института внешнеэкономических связей, экономики и права (Кировский филиал).

На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом в залоге будет находиться и все входящее в его состав имущество, как движимое, так и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором оно находится, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые имел залогодатель в отношении этого лица.

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для его защиты от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель имеют право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК РФ.

Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при его передаче залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату.

Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.

Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Залогодержатель же имеет право пользоваться переданным ему предметом залога только в случаях, прямо предусмотренных договором. При этом он обязан регулярно представлять залогодателю отчет об использовании его имущества. Кроме того, договором, на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Если, по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были связаны с лишением владения.

Так как залоговое обязательство обеспечивает исполнение основного обязательства, то для применения залога необходимо установить стоимость имущества, передаваемого в залог. Таким образом, осуществляется оценка вероятности полной (или частичной) компенсации убытков, понесенных кредитором.

Как правило, оценка предмета залога - это добровольная процедура (естественно, с учетом того, что решение о необходимости ее проведения принимает, как правило, кредитор; должник может только согласиться на оценку либо отказаться от заключения основного договора).

Однако в некоторых случаях проведение оценки является обязательным. В частности, к таким случаям относится вовлечение в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, в том числе:

- при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

- при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

- при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

- при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

- при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц.

Оценка также обязательна при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

- при национализации имущества;

- при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

- при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

- при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд;

- при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Оценка предмета залога производится в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 №135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Основанием для проведения оценки объекта оценки является договор между оценщиком и заказчиком (Приложение 2).

2. Гарантии прав залогодержателя и залогодателя

По общему правилу гражданское законодательство не запрещает кредитору несколько раз закладывать принадлежащее ему одно и то же имущество. За залогодателем закрепляется только обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. При неисполнении этой обязанности залогодатель отвечает за убытки, причиненные таким его поведением залогодержателям.

Пример. ООО "Вектор" обладает на праве собственности нежилым помещением общей стоимостью 2 400 000 руб. Вследствие нехватки оборотных денежных средств было принято решение обратиться в банк за выдачей кредита в сумме 500 000 руб. Кредит был выдан под залог имеющегося нежилого помещения.

В последующем ООО "Вектор" приобрело у ООО "Топаз" оборудование общей стоимостью 200 000 руб. с отсрочкой платежа. По договоренности с ООО "Топаз", которому уже было сообщено о залоге недвижимости в пользу банка, и так как общая сумма кредита не превышала стоимости самого закладываемого помещения, ООО "Топаз" согласилось принять в залог ту же недвижимость, что и банк. При этом если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

Однако кредитор может и запретить последующие залоги. Для этого он должен включить соответствующее условие в договор о залоге.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Пример. ООО "Вереск" по договору поставки оборудования, заключенному с ООО "Альянс", с условием о рассрочке платежа предоставило в залог ООО "Альянс" принадлежавшее ООО "Вереск" на праве собственности имущество - комплект офисной мебели "Руководитель" и оргтехнику по списку. В течение первых трех месяцев ООО "Вереск" исполняло свое обязательство по оплате поставленного оборудования. В дальнейшем ООО "Вереск" начало уплачивать ежемесячные платежи в размере 50%, ссылаясь на нехватку финансов.

ООО "Альянс" правомерно обратилось в суд за взысканием просроченной к уплате суммы за счет заложенного имущества.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Для удовлетворения требований залогодержатель (кредитор) должен обратиться в суд и получить соответствующее судебное решение. Без обращения в суд удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества допускается исключительно на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае:

1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае:

- если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

- если залогодатель нарушил правила о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ);

- если утрачен предмет залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, при условии, что залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога:

- в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ);

- в случае невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пп. 1 и 2 п. 1 и п. 2 ст. 343 ГК РФ, в частности, по страхованию;

- в случае нарушения залогодателем правил, о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ), в частности, если залогодатель извлекает из пользования имуществом доход, например, сдает его в аренду, когда это прямо запрещено договором между залогодателем и залогодержателем.

Залог прекращается:

- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

- по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК РФ;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ;

- в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК РФ).

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

2.1 Сохранение залога при переходе права на

заложенное имущество к другому лицу

В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.

Пример. ООО "Весна" и ООО "Зима" объединились в ООО "Времена года". До объединения ООО "Весна" выступало кредитором в кредитном обязательстве перед банком и залогодателем в соответствующем залоговом обязательстве, предоставив в залог принадлежавшие ему права аренды на нежилое помещение.

После объединения ООО "Весна" перестало существовать как самостоятельное юридическое лицо. В то же время все его права и обязанности, в том числе по кредиту и по залогу, перешли к правопреемнику - ООО "Времена года", которое, в свою очередь, стало кредитором и залогодателем.

Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части вышеуказанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, то последние становятся солидарными залогодателями.

Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, то залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо соответственно залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы, причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Если имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301 ГК РФ), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 243 ГК РФ), залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. ст. 382-390 ГК РФ).

Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

2.2 Особенности залога по договору участия в

долевом строительстве

У участников долевого строительства (залогодержателей) считается находящимся в залоге следующее имущество в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора:

- предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности;

- право аренды на вышеуказанный земельный участок;

- строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.

При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, в состав находящегося в залоге имуществ включаются и сами вышеуказанные помещения.

При этом залогом имущества обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

- возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства;

- уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами.

Застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается при одновременном соблюдении следующих условий:

- залогодержателем имущества является банк;

- от залогодержателя получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.

После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, подлежащее залогу, в порядке последующего залога может передаваться банку (последующему залогодержателю) в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком застройщику на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства.

С момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога, возникшее на основании Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не распространяется на данный объект долевого строительства.

Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Взыскание на предмет залога может быть обращено в указанные сроки независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед залогодержателями, указанными в ч. 6 и 7 ст. 13 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

При обращении взыскания на предмет залога застройщик и залогодержатели, не являющиеся участниками долевого строительства, в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом.

Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и других залогодержателей.

При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и иными залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Требования залогодержателей-банков по кредитному договору подлежат удовлетворению после требований участников долевого строительства и иных залогодержателей.

По требованиям участников долевого строительства и других залогодержателей, которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатели-банки несут солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Зачислению в депозит нотариуса подлежат денежные средства, причитающиеся участникам долевого строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Вышеуказанные участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Заключение

В литературе долго велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательственного права. В последнее время делается акцент на вещно-правовой характер залога.

Следует при этом иметь в виду, что залог не является вещным правом в той степени, в которой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка. Она включает в себя и такой вид залога, который никак не может быть характеризован как вещное право, - залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств. “Вещность” залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог - это способ обеспечить обязательства должника путем установления относительной правовой сферы с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

Практика рыночных отношений в странах с развитой экономикой свидетельствует, что залог - это одно из самых надёжных средств обеспечивающих выполнение обязательств перед кредиторами, которое реализуется в основном в судебном порядке. В сложившихся в России условиях хронических неплатежей юридических лиц, и, как следствие, бюджетного дефицита залог может сыграть существенную роль.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации.

2. Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общей ред. А.Г. Калпина. - М.: Юристъ, 1999. - С. 156.

3. Римское право. Учебник / Под ред. Проф. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. - М. 1996. - С. 335.

4. Закон «О залоге в Российской Федерации» от 29.05.1992 г. №2872-1.

5. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 г. №122-ФЗ.

6. Федеральный закон «Об ипотеке» от 16.07.1998 г. №102-ФЗ.

7. Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29.07.1998 г. №153-ФЗ.

8. Указ Президента РФ от 22.02.1992 г. №179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена».

9. Постановление Президиума ВАС РФ №7965/95 от 02.07.1996 г.

Приложение 1

ДОГОВОР № ____

залога недвижимости

г. __________ "___"__________ ____ г.

__________, именуем__ в дальнейшем "Залогодержатель", в лице ___________, действующего на основании ___________, с одной стороны, и _______________, именуем__ в дальнейшем "Залогодатель", в лице _______________, действующего на основании ____________, с другой стороны, совместно именуемые в дальнейшем "Стороны", заключили настоящий договор (далее - "Договор") о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Предметом настоящего Договора является передача в залог Залогодержателю принадлежащего Залогодателю на праве собственности недвижимого имущества и права аренды на соответствующий земельный участок, на котором находится это имущество (далее - "Предмет залога").

1.2. Предметом залога является:

1.2.1. Принадлежащий Залогодателю на праве собственности объект недвижимости - здание площадью _____ (__________) кв. м, по адресу: ________, под инвентарным номером согласно копии экспликации Территориального бюро технической инвентаризации _________ от "___"_______ ____ г., составленной по состоянию на "__"_________ ____ г., являющейся неотъемлемой частью Договора.

Границы здания, входящего в Предмет залога, установлены в соответствии с копиями поэтажных планов Территориального бюро технической инвентаризации _________ от "___"________ ____ г., являющихся неотъемлемой частью настоящего Договора.

1.2.2. Право аренды земельного участка площадью, функционально обеспечивающей находящееся на ней закладываемое здание, составляющей ________ (_____________) кв. м в соответствии с планом земельного участка, являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора.

1.3. Право собственности Залогодателя на здание, указанное в подп. 1.2.1 настоящего Договора, подтверждается свидетельством о государственной регистрации прав _______________ от _____________ года № ____ серии ____, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним "__"________ ____ г. сделана запись о регистрации № ______ (реестровый номер объекта) _________ (наименование органа, осуществившего государственную регистрацию права на недвижимость).

1.4. Право аренды Залогодателя на земельный участок, указанный в подп. 1.2.2 Договора, подтверждается договором аренды земельного участка № ___ от "___"________ ____ г., заключенным с _____________ на срок до _____________ года и учтенным в реестре _____________ под № ___ от "___"________ ____ г. в ___________________.

1.5. Инвентаризационная стоимость указанного в подп. 1.2.1 объекта недвижимости составляет ______________ рублей, что подтверждается справкой № ______ от "___"_________ ____ г., выданной Территориальным БТИ ___________.

1.6. Нормативная цена земельного участка, указанного в подп. 1.2.2 настоящего Договора, в соответствии с _____________ составляет на день подписания Договора ___________________ рублей, исходя из ставки земельного налога _______________ рублей за гектар.

1.7. Предмет залога в целом оценивается Сторонами в _____________ долларов США, что составляет _________________ рублей по курсу ЦБ РФ на дату подписания настоящего Договора.

1.8. Последующий залог Предмета залога без письменного согласия Залогодержателя не допускается.

1.9. Предмет залога остается в пользовании и на хранении у Залогодателя.

2. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ИСПОЛНЕНИЕ КОТОРЫХ ОБЕСПЕЧЕНО ЗАЛОГОМ

2.1. Предметом залога обеспечивается исполнение обязательств ___________, (далее - "Заемщик") перед ___________ по договору о предоставлении кредита № ____ от "___"___________ ____ г., заключенного в _______________________ (далее по тексту - "Кредитный договор"), заключенного в г. ____________, который вступает в силу с момента его подписания и действует до полного погашения суммы кредита и уплаты процентов по нему. В случае частичного исполнения обязательства, предусмотренного Кредитным договором, залог сохраняется в первоначальном объеме до полного исполнения обеспеченного обязательства.