3) немедленно уведомлять друг друга о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

В законодательном порядке утверждены последствия утраты или повреждения заложенного имущества. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества. Залогодатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение -- в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась. при этом залогодатель может отказаться от предмета залога и потребовать возмещение его за утрату (ст. 344 ГК). порядок обращения взыскания на заложенное имущество устанавливается по решению суда, арбитражного суда или третейского суда. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого и движимого имущества по решению суда (ст. 28 Закона о залоге). При этом взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, если:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или иное разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, которое имеет историческую или культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и место его нахождения неизвестно (ст. 349 ГК).

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он несет ответственность (ст.348 ГК).

Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством (ст. 350 ГК). Если сумма, полученная при реализации предмета залога, превышает размер обеспеченных этим залогом требований залогодержателя, то разница возвращается залогодателю (ст. 30 Закона о залоге, ст. 350 ГК).

Залогодержатель так же имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора;

2) залогодатель нарушил правила о замене предмета залога;

3) предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, а залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (ст. 351 ГК).

Прекращение залога регламентируется законодательством в соответствии: с прекращением обеспеченного залогом обязательства; с требованием залогодателя, если у него есть на то веские причины; с гибелью заложенной вещи или прекращением заложенного права; с продажей публичных торгов заложенного имущества; с истечением срока действия права, с продажей публичных торгов заложенного имущества; с истечением срока действия права, составляющего предмет залога (ст. 352 ГК, ст. 34 Закона о залоге).

В законе о залоге довольно подробно регламентирует права сторон при залоге. Так, в ст. 59 отмечается, что, если право собственности на заложенное имущество прекращается в случае принятия Российской Федерации или республики, входящей в ее состав, то убытки, причиненные залогодержателю в результате принятия этих актов, возмещаются ему в полном объеме или Российской Федерацией или республикой, входящей в ее состав. Кроме того, в этой же статье регламентируется тот немаловажный факт, что в случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в соответствии с решениями государственного органа власти или управления, которые не направляются на изъятие заложенного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка на котором находятся заложенные недвижимые имущества, убытки, которые причиняются залогодержателю в результате этого решения, должны быть возмещены этим государственным органом залогодержателю в полном объеме за счет средств, которые находятся в его распоряжении. При этом споры о возмещении убытков решаются судом или арбитражным судом.

Определенную роль в гарантии прав сторон при залоге играет ст. 60 Закона о залоге, определяющая, что если орган государственного управления или орган местного самоуправления нарушает права залогодержателя, то такой акт признается недействительным судом или арбитражным судом в соответствии с заявлением залогодержателя.

Что касается видов залога, то законодательство определяет, что договором в силу закона может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя, либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товаропроизводительного документа, являющегося ценной бумагой. при этом заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка (ст. 5 Закона о залоге). Кроме того, имущество, на которое установлена ипотека, а так же заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю. Однако предмет залога может быть установлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Законодательством так же регламентируется тот факт, что предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или использование третьему лицу считается оставленным у залогодателя (ст. 338 ГК).

Таким образом рассмотрев общие положения о залоге Гражданского кодекса РФ 1994 года мы приходим к выводу, что становление рыночных отношений в нашей экономике способствует развитию залогового права, которое было очень узко регламентирована законодательством СССР, в том числе ГК РСФСР 1964г. Преимущества нового ГК перед старым достаточно очевидны. И это вполне объяснимо выбором России в сторону демократии и плюрализма.

Тем не менее, можно выделить и недостатки нового ГК. Так, говорится о возможности круга объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога. В соответствии с п.2 ст. 336 ГК залог отдельных видов имущества, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Данная оговорка дает возможность запретить в законе залог практически любого имущества, так как не дается критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Неверна и оговорка о возможности запрета или ограничения залога имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание. Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивное правило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может являться и предметом залога.

Глава 2. Виды залога

Сущность ипотеки заметно изменился по сравнению с римским правом. В законодательство нового времени ипотека перешла с двумя отличиями:

1) она применяется к недвижимому имуществу;

2) продажа заложенного имущества производится не самим кредитором, а при посредстве суда ??. ???????? ?.?. ????. ???. ?.21..

Если передача заложенного имущества кредитору в случае залога недвижимых вещей имеет ионе основание, так как они вообще могут быть весьма легко уничтожены или подпорчены должником, скрыты или переданы в третьи руки. Кроме того, изъятие движимых вещей из владения должника, как лишение его владения движимостью. А хранение этих вещей кредитором не требует от него того труда и знаний, которые необходимы для поддержания недвижимости.

Когда возникли ипотечные банки, разрешавшие продажу заложенных недвижимостей, то в их уставах стала из осторожности помещаться ненужная в сущности оговорка о переводе долга покупателя, не нужная, по мнению Л.Кассо, потому, что этот переход вытекает из самого понятия о реальном долге в пользу кредитного установления, как в пользу частного лица. Особенность здесь заключалась в том, что такой переход участка в с обременением означал полное освобождение залогодателя от долга ??.: ????? ?. ????. ???. ?.382..

Предоставление права продавать и закладывать недвижимые имущества дает возможность собственникам пользоваться всеми выгодами, заключающимися в этой собственности. Чем хуже положение кредиторов, тем труднее собственнику найти лиц, готовых вверить свои капиталы под залог недвижимостей, тем тяжелее условия, на которых можно получить кредит. Для собственника все равно, будет ли кредитором то или ионе лицо, с уплатой долга которому он освободит свое имущество от залога. Единственное, в чем собственник заинтересован в данном случае, заключается в том, чтобы знать, кому он обязан уплачивать проценты и капитал ??. ???????? ?.?. ????. ???. ?.43-44..

Среди займов, заключаемых под залог недвижимого имущества, самое большое внимание заслуживают долгосрочные займы, которые предназначаются для улучшения хозяйства и увеличение его доходности. Заем не почитается безденежным, когда заемное письмо выдано по договору найма или купли. Когда обновленное таким образом обязательство окажется недействительным, то заем, его изменивший, также будет считаться недействительным или безнадежным. Но в тех случаях, когда заемное письмо совершено нотариальным порядком, то исключая все возражения должника, имеющие целью доказать отсутствие получения денег или другой са, то есть отсутствие обновленного обязательства ??.: ????? ?. ????. ???. ?.364..

От других видов залога ипотеку отличало то важное обстоятельство, что в случае невыполнения должником своего обязательства, обеспеченного ипотекой, предмет ипотеки не становился собственностью кредитора, подлежал продажи с тем, что бы залогодержатель (кредитор) мог удовлетворить свои права из полученной суммы, а остаток вернуть должнику. В других же видах залога предмет залога первоначально передавался в собственность кредитора с оговоркой, что при надлежащем исполнении будет возвращен в собственность должнику. Таким образом, ипотека была наиболее развитой формой залога, учитывающей имущественные интересы должника, а не только кредитора.

В соответствии с законодательством Российской Федерации ипотека входит в совокупность залогов с оставлением имущества у залогодателя. Предметом данного типа залога могут быть предприятия, задания, сооружения, квартиры, транспорт и другое недвижимое имущество (ст. 35 Закона о залоге). В законодательном порядке регламентируются права и залогодателя и залогодержателя. Если имущество оставлено в распоряжении залогодателя, то залогодержатель имеет право (ст. 36 Закона о залоге):

1) проверять наличие, размер, состояния и условия хранения предмета залога;

2) требовать от залогодателя обеспечить от залогодателя сохранность предмета залога;

3) требовать от любого лица прекратить посягательства на предмет залога, если такое посягательство угрожает его утратой или повреждением.

Залогодатель в свою очередь, если имущество находится в его распоряжении, имеет право:

1) владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением;

2) распоряжаться предметом залога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом, либо путем сдачи в аренду (ст. 37 Закона о залоге).

В данном случае законодательством определяются и обязанности залогодателя, если имущество остается в его распоряжении: страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость; принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога, в том числе осуществлять и текущий ремонт предмета залога; ставить залогодержателя в известность в случае сдачи предмета залога в аренду (ст. 38 Закона о залоге). В законе о залоге делается оговорка о том, что договор о залоге гражданских воздушных, морских и речных судов, подвижного состава железных дорог и космических объектов должен быть нотариально удостоверен (ст. 40). Кроме того, залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями (п. 2 ст. 40 Закона о залоге).

перехода непосредственно к характеристике форм залога с оставлением имущества и ст. 41 Закона о залоге, где регламентируется довольно немаловажный факт, что залог земельных участков лицами, которым он принадлежит на праве собственности, если такой залог не подпадет под воздействие ипотеки, осуществляется в порядке, установленном земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Далее в законе о залоге дается непосредственное определение ипотеке (ст. 42), которая понимается как залог предприятия, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. При этом договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен, а сама ипотеке регистрируется в специальной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта (ст. 43 Закона о залоге). По-моему, особое внимание должно быть специально уделено ипотеке предприятия, которая регламентируется ст. 44 Закона о залоге. Ипотека предприятия распространяется на все его имущество, в том числе основные фонды и оборотные средства. Предприятие -- залогодатель обязано по требованию залогодержателя предоставлять ему годовой баланс. Если данное обязательство не исполнено, залогодержатель имеет право принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение своих представителей в руководящие органы предприятия и ограничения права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия (п. 3 ст. 44 Закона о залоге).

Если предприятие не исполнило принятые на себя обязательства, то оно продается с аукциона как единый имущественный комплекс. Залогодатель имеет право в любое время досрочно исполнить обеспеченное ипотекой обязательство (ст. 45 Закона о залоге).

Как отдельный вид залога без передачи имущества залогодержателю рассматривается залог товаров в обороте и переработке. Залог товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодержателя и с предоставлением залогодателю право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не остается меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК, п. 1 ст. 46 Закона о залоге). То же самое регламентируется и относительно залога товаров в переработке (ст. 46 Закона о залоге). Кроме того, при залоге товаров в обороте и переработке реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, полное хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя (п. 2 ст. 46 Закона о залоге).

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записей залогов (п. 3 ст. 357 ГК). Особой регламентации подвергнуто содержание договора о залоге товаров в обороте и переработке, в котором должны определиться вид заложенного товара, общая стоимость предмета залога; место в котором оно находится; а так же виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге).

При залоге товаров в обороте и переработке залогодатель сохраняет право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога в рамках ст.ст. 46-47 Закона о залоге (ст. 48 Закона о залоге). При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные вещи своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушений (п. 4 ст. 357 ГК).

На практике встречается и такой вид залога, как залог товаров на складе у профессионального хранителя в форме передачи залогодержателю закладного свидетельства (варранта), удостоверяющего залоговое право на товар. Его специфика состоит в возможности свободной передачи варранта и залогового права от одного лица другому по передаточной надписи, поскольку варрант является предъявительской ценной бумагой, весьма сходной с переводным векселем. Кроме того, держатель варранта вправе требовать для погашения долга реализации заложенных товаров от их фактического владельца (хранителя), причем во внесудебном порядке ??.: ??????????? ?????. ? 2-? ?????. ?.2. ??????? /??? ???. ?.?.????????. -- ?.: ???????????? ???, 1994. ?.35..

Вполне естественно, что для достижения целей, для которых вводится регистрация ипотеки, необходима единая система учета прав на земельные участки. В числе нормативных актов. посвященных этой проблеме следует отметить Указ Президента РФ от 11 декабря 1993 г. № 2130. В нем в частности, предусматривается необходимость единой системы регистрации и оформления документов о правах на недвижимость. Указом Президента от 27 декабря 1991 г. № 232 "О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР крестьянским хозяйством было предоставлено "право залога земли в банках", а банкам разрешена выдача кредитов под залог земли (п. 10) ??.: ????????? ????? ??????. ?????????. ????????????????. /??? ???. ?.?.???????. --?., 1993. ?.296.. В Указе Президента № 2130 было сказано, что регистрация недвижимости и сделок с ней возложена на комитет РФ по земельным ресурсам и землеустройству и его территориальные органы, которым поручено подготовить предложения по созданию единой государственной системы регистрации недвижимости и проект Положения о поземельной книге и порядке ее введения ??.: ???????? ????? ?????????? ? ????????????? ?????????? ?????????. 1993. ? 50. ??.4868..

В большей мере ипотека получила развитие в сфере жилищных отношений. Здесь она основывается на правилах части 2 ст. 6 и части 1 ст. 25 Закона РФ от 24 декабря 1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики", которыми прямо допущены залог "недвижимости в жилищной сфере" и получение кредита на строительство и приобретение жилья под залог недвижимости, то есть ипотека ??.: ????????? ?????? ???????? ????????? ?????????? ????????? ? ?????????? ?????? ?????????? ?????????. 1993. ?3. ??.99..

§2. Заклад

Залоговое право может быть установлено как с передачей закладываемого имущества от залогодателя к залогодержателю, так и с оставлением предмета залога у залогодержателю. "Передача вещи облегчает для кредитора обращение на эту вещь взыскания, если не окажется необходимым: кредитору не нужно будет в этом случае отыскивается вещь, которой может не оказаться в фактическом владении залогодателя", -- так характеризуют преимущества заклада Новицкий и Лунц ???????? ?.?., ???? ?.?. ????. ???. ?.246.. Чаще всего залог недвижимости производится простой передачей вещи во владение кредитора. Факт нахождения вещей у кредитора не может служить доказательством того, что эти вещи заложены, потому что закон для удостоверения этой сделки.

В литературе уже давно высказано мнение, что заклад является актом, устанавливающим чисто личную связь между контрагентами, в виду того, что учреждаемое им правомочие осуществляются между двумя определенными лицами, без возможности сингулярного преемства в правовом положении одного и другого ??.: ???? ?. ????. ???. ?.365-366.. В учении о закладе движимости можно считать необходимым волеизъявлении со стороны залогодателя для установления вещного обеспечения, так как даже и те случаи, где вещь, находящаяся в руках кредитора по поводу определенной сделки и без формального закладного договора служит для него объектом преимущественного удовлетворения, могут быть отнесены к добровольному залогу, молчаливо установленному самим актом передачи вещи ??? ??. ?.374..

Есть так же мнение, что необходим путь простого обмена волеизъявления, а нужна непременно передача вещи кредитору в виде ручного заклада ??.: ???????? ?.?. ??????? ???????? ???????????? ????? ?.III .???., 1910. ?.354-355.. При этом заклад устанавливает право отношение со ipso, в котором содержится долговая связь, и вещное обеспечение, соединенные вместе. Тождественное явление при залоге в кредитных установлениях, которые в силу залоговой подписки или простой заемной расписки приобретают одновременно и требования об оплате известной суммы и право взыскания на определенный объект ??.: ????? ?. ????. ???. ?.377-378..

История залогового права показывает, что право на получение заложенного имущества во временное владение в случае просрочки долга надлежало кредитору в силу, например, германской формы залога, которая известна под названием Neure Satzung. Несоответствие этой меры интересам, например, поземельной собственности обнаруживается уже в дореволюционной России, когда кредитору было не всегда удобно и допустимо вступление во владение заложенным имением, так как управление подобным имением предполагало знание и опят. Кроме того, безусловное применение этой меры ко всем случаям залога стало невозможным ввиду существовавшего в России крепостного права и порождавшегося им деления имений на населенные и ненаселенные ??.: ???????? ?.?. ????. ???. ?.91-92..

В литературе высказывалась отрицательная оценка конструкции права залогодержателя потребовать досрочного прекращения заклада. Отмечалось, что право залогодателя сразу потребовать прекращение залога, без исполнения основного обязательства, неоправданно ухудшает положение залогодержателя. Например, по мнению В.М.Будилова, когда речь идет об отвлеченном хранении чужого имущества, то ненадлежащее исполнение хранителем своих обязанностей вполне может быть основанием для расторжения договора. Из этого Будилов делает вывод, что право требовать прекращения залога, не связанное с обязанностью исполнить обеспечиваемое обязательство, игнорирует служебную, дополнительную роль залога ??.: ??????? ?.?. ????????? ????? ?????? ? ???. ???., 1993. ?.101..

С такой постановкой вопроса не согласен А.А.Вишневский, который считает, что независимо от того, является ли хранение вещи следствием специального договора хранение либо договора заклада, у залогодержателя в силу закона возникают обязанности принимать меры к сохранности предмета залога. Кроме того, объем действий, необходимых для выполнения этой обязанности, определяется не характером договора, а необходимостью сохранения вещи. Что же касается дополнительной роли залога и его неразрывной связи с основным обязательством, то, по мнению Вишневского, следует иметь ввиду, что связь эта преимущественно односторонняя: существование залога зависит от ссуды обеспеченного им обязательства, а не наоборот ??.: ?????????? ?.?. ????????? ?????. ?.69..

В Российской Федерации заклад характеризуется передачей заложенного имущества (вещи) залогодержателю во владение (ст. 49 Закона о залоге). Так же выделяются особый твердый залог, при котором предмет залога остается у залогодателя под замком, либо с наложением знаков, свидетельствующих о закладе на оставляемую у залогодателя индивидуально-определенную вещь (п. 2 ст. 49 Закона о залоге). Так как предмет залога находится у залогодержателя, то законодательство специально регламентирует его права и обязанности. Так, в обязанности залогодержателя входит:

страхование предмета залога на его полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;

принятие мер для сохранности предмета заклада;

информирование залогодателя в случае возникновения угрозы уплаты ли повреждения предмета заклада;

направление залогодателю отчета о пользовании предметом заклада, если такое использование допускается законодательством;

возвращение предмета заклада после исполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного залогом обязательства (ст. 50 Закона о залоге).

При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметом залога в тех случаях, предусмотренных договором о залоге. Приобретенные таким образом доходы и иные имущественные выгоды направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а так же засчитывается в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству (п. 1 ст. 51 Закона о залоге). Однако, если возникнет реальная угроза предмету заклада не по виде залогодержателя, он вправе потребовать замены предмета заклада, а если залогодатель откажется, то залогодержатель может обратить взыскание на предмет заклада до наступления срока исполнения обеспеченного закладом обязательства (п. 2 ст. 51 Закона о залоге).

Однако залогодержатель несет ответственность за утрату, недостачу или повреждение предмета залога, если не докажет, что это не произошло по его вине. Залогодержатель несет ответственность за утрату и недостачу предмета заклада в размере стоимости утраченного (недостающего), а за повреждение предмета заклада -- в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенной вещи. Таким образом, залогодержатель обязан в полном объеме возместить залогодателю убытки, причиненные утратой, недостаточной или повреждением предмета заклада (ст. 53 Закона о залоге).

Залогодатель имеет право в любое время потребовать прекращение залога, если залогодержатель хранит или использует предмет заклада ненадлежащим образом. Перемещение заклада может быть досрочным, если залогодатель исполнит до срока обеспеченное закладом обязательство (ст. 52 Закона о залоге).

Особым видом заклада является залог вещей в ломбард, которые осуществляют прием у граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного пользования. Ломбарды должны иметь лицензию на такого рода деятельность (п. 1 ст. 358 ГК). договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Затем закладываемые вещи предаются ломбарду, который обязан страховать в пользу залогодателя свой счет прием в залог вещей в полной сумме их оценки. При этом ломбард не имеет права пользоваться или распоряжаться заложенными вещами (п.п. 2, 3 ст. 358 ГК).

Ломбард несет полную ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение заложенных вещей произошли вследствие непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности залогодателя (п. 1 ст. 53 Закона о залоге). Если сумма кредита не возвращена в установленный срок, то ломбард имеет право, основываясь на исполнительной надписи нотариуса, продать это имущество в соответствии со ст. 350 ГК. После этого требования ломбарда к залогодателю погашаются, если же сумма от продажи заложенной вещи недостаточна для покрытия всего долга залогодателя (п. 5 ст. 358 ГК).

§3. Залог прав

Распространение общегражданских правил о передаче залоговых прав и требований обусловливаются придаточным (дополнительным) характером залога. Как придаток к требованию, как принадлежность последнего, лишенная самостоятельного значения, залог не может оказывать никакого влияния на передаваемость требования, так как вся сила рассматриваемой передачи заключается в переводе на другое лицо не только залога, сколько самого требования, ради которого залог установлен. По мнению Л.В.Гантовера, "с передачей требования на приобретателя его переходит непосредственно и залог, обеспечивающий это требование" ???????? ?.?. ????. ???. ?.199.. В данном случае залог подводится под общее понятие принадлежности требования (ассеssorium) и подчиняются его действию общего начала "accessorium seguitur principale."

Перевод на другое лицо требования влечет, таким образом, и перевод на это лицо залога, обеспечивающее требования. Залог, который бы оставался за прежним кредитором в то время, как требование перешло к другому лицу, оказался бы правом, лишенным всякого содержания, а следовательно и смысла. Допуская передачу залоговых требований, практика распространяет на нее и те общегражданские последствия, которые связаны с передачей требования вообще. Таким образом, передача требования (цессия) -- правовая сделка, в силу которой требование проходит из имущества кредитора в состав имущества нового ???????? ?.?. ????. ???. ?.200.. Все юридические отношения между уступателем (цедентом) требования и его приобретателем (цессионарием), между цедентом и должником и между цессионарием и должником должна подчинятся гражданским законам.

В дореволюционной России закон запрещал передачу по надписям закладных, все равно, будут ли объектом права движимые и недвижимые имущества. Хотя нередко Сенат приходил к выводу о возможности передачи "закладных крепостей" другому лицу с согласия законодателя. Все же запрещалась передача закладных по надписям, а в основе этого запрещения лежал исключительно интерес самого залогодателя. Г.Ф.Шершеневич возражал против этого положения российского законодательства, считая, потому что вещное право впервые связанные с данным субъектом ??.: ?????????? ?.?. ????. ???. ?.348..

Очевидно, что с точки зрения залоговых отношений залог арендных прав имеет смысл прежде всего постольку, поскольку речь идет об использовании именно блага, вытекающего из арендных прав, но не их обременении. В силу этого перевод на залогодержателя заложенного арендного права не следует рассматривать как замещение залогодержателя места арендатора в договоре аренды. Ведь речь идет о залоге арендных прав, а не "места в договоре аренды", то есть объектом залога следует здесь не субъект, а содержание арендного правоотношения.

В литературе получил положительную оценку с точки зрения защиты интересов кредитора-залогодержателя такой вид залога прав, как залог права собственности на квартиру в строящемся доме ??.: ?????? ?. ??????? ?????? ????? ????????????? ?? ???????? ? ????????? ???? // ?????? ? ?????. 1993. ?5.. В качестве положительных для залогодержателя аспектов этого вида залога отмечаются такие, как обход проблем, связанных с выселением жильцов, обычно возникающих в случаях, когда передается в залог собственно квартира, а не право собственности на квартиру в строящемся доме. Кроме того, все полученное залогодателем в счет исполнения его должником своего обязательства становится предметом залога. Если залогодатель получает от своего должника денежные суммы в счет исполнения обязательства, то он обязан перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства,, обеспеченного залогом прав. Данную конструкцию Е.И.Колюшин характеризует как перемену предмета залога, вследствие чего залог прав превращается в залог вещей ??.: ??????? ?.?. ???????????? ??????????? ?????? ?????????? ????????? “? ??????“. ?., 1992. ?.79..

В Российской Федерации законодательно закреплена возможность прав. Предметом ее могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора и иные имущественные права. Кроме того, право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия (ст. 54 Закона о залоге). В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества право залога сохраняет силу (ст.353. ГК). причем залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования в соответствии со ст. 382-390 ГК. Однако, уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК).

В договоре о залоге прав, кроме условий, предусмотренных ст. 10 Закона о залоге, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Причем залогодатель обязан сообщить своему должнику о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона о залоге).

Обязанности залогодателя регламентируются таким образом, что он должен в соответствии со ст. 56 Закона о залоге:

совершать действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права;

не совершать уступки заложенного права;

избегать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

принимать меры для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

информировать залогодержателя об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

Законодательство довольно обстоятельно определяет и права залогодержателя при залоге прав (ст. 57 Закона о залоге). Он может:

требовать в суде или арбитражном суде перевода на себя заложенного права независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства, если залогодатель не исполнил свои обязательства;

вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;

самостоятельно предпринимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц, если залогодатель не исполнил свои обязанности в соответствии с п.4 ст.56 Закона о залоге.

Последствия исполнения должником обязательств перед залогодателем сводятся к тому, что, если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель должен сообщить залогодержателю (п.1 ст.58 Закона о залоге). При получении обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить определенные суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не предусмотрено в договоре о залоге (п.2 ст.58 Закона о залоге).

Заключение

Подводя итоги проведенного исследования, необходимо отметить, что Залоговое право Российской федерации находится все еще в стадии развития и совершенствования. Поэтому нередко встречаются различные казусы в процессе их применения. Постепенное преодоление императивного характера нашего права будет способствовать развитию и залоговых правоотношений. Нормами обязательского права в ряде случаев учитываются особенности предпринимательской деятельности, и для отношений между предпринимателями устанавливаются правила, отличающиеся от правил для граждан-непредпринимателей.

В залоговом праве Российской Федерации, в частности в новом ГК, тем не менее, содержится немало новых норм, например, регулирующих ипотеку, то есть залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Важно, в частности, обратить внимание на ст. 340. ГК, которая устанавливает правила залога, если земельный участок и находящиеся на нем здания и сооружения принадлежат разным лицам. Особое внимание необходимо обратить ст.ст. 349-350, устанавливающие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и методы реализации заложенного имущества.

Новому Российскому законодательству, по-моему, удалось избежать негативных сторон залогового права, которые связаны с разного рода исключениями из общего правила. Например, в ГК РСФСР 1964 г. такие исключения предполагались относительно государственной и колхозной собственности. Перед законом должны быть равны все, в том числе и само государство. Это, в частности, свидетельствует о дальнейшем движении нашего общества по пути демократии и плюрализма.

Большое значение имеют ст.5 Закона о залоге и ст.338 ГК, устанавливающие возможность различных видов залога, их многообразие и своеобразие. В соответствии с этим немаловажно и то, что в Законе о залоге довольно обстоятельно и четко регламентированы различные виды залога, в том числе ипотека и заклад, которые являются основой развития залогового права. Как свидетельствуют большинство авторов по римскому праву, мысли которых достаточно подробно изложены во введении, именно ипотека и заклад имели в Древнем Риме наибольшее распространение.

О развитии российского законодательства о залоге свидетельствуют особые статьи в ГК, относящиеся к регламентации прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя, характеризующие характер и содержание договора о залоге, раскрывающие сущность таких немаловажных понятий, как последующий залог, содержание и сохранность заложенного имущества, последствия утраты или повреждения заложенного имущества, пользование и распоряжения предметом залога, досрочное исполнение обязательства со стороны залогодателя и т.д.

Однако существенный прогресс залогового права Российской Федерации еще не свидетельствует о том, что такое положение наблюдается на практике. Возможно сказывается отсутствие опыта такого рода операций вследствие неразвитости залогового права в СССР. Такое положение приводит к различным злоупотреблениям в данной области, причем как со стороны некоторых недобросовестных граждан и фирм, так и со стороны самого государства. Предприниматель без создания необходимых рыночных структур и взаимосвязей нормально действовать не может. Как я уже отмечал, необходимо не только обеспечить защиту предпринимателей от диктата государственных органов, но и создать конкурентно-состязательный режим функционирования экономики. Правовой режим, обеспечивающий непротиворечивое сочетание экономических интересов государства, с одной стороны, и его граждан и хозяйственный субъектов, с другой,-- это, как показывает мировая практика и исторический анализ, основа основ экономической свободы и социальной стабильности.

Библиография