Анализ договора на возмездное оказание услуг информационного характера

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru

Анализ договора на возмездное оказание услуг информационного характера

Содержание

Введение

Глава 1. Доктринальные и законодательные основы услуг

1.1 Понятие услуг как объекта гражданских прав. Экономическое содержание услуг

1.2 Правовые формы реализации услуг

Глава 2. Понятие, элементы и содержание гражданско-правового договора на возмездное оказание информационных услуг

2.1 Понятие и юридическая сущность гражданско-правового договора на возмездное оказание информационных услуг

2.2 Субъекты договора о возмездном оказании информационных услуг

2.3 Форма и содержание договора о возмездном оказании информационных услуг

Глава 3. Особенности заключения, исполнение и расторжение договора об оказании рекламных услуг

3.1 Порядок заключения договора о возмездном оказании информационных услуг

3.2 Надлежащее исполнение, последствия ненадлежащего исполнения договора о возмездном оказании информационных услуг

3.3 Изменение и расторжение договора о возмездном оказании информационных услуг

Заключение

Приложение

Список литературы

Введение

Актуальность темы. В новых рыночных условиях проблематика выбранной темы обусловлена востребованностью отношений, опосредуемых договорами на возмездное оказание услуг информационного характера. Нет сомнения, что область названных отношений постоянно расширяется, она востребована во всех слоях общества и в новых рыночных условиях имеет большие перспективы развития, что свидетельствует об актуальности исследования. услуга договор информационный рекламный

Цель выпускной квалификационной работы состоит во всестороннем анализе договора на возмездное оказание услуг информационного характера, а также разработке комплекса вопросов научно-теоретического и практического характера, формулировке новых выводов, положений и рекомендаций по исследуемой проблеме. Научные положения, содержащиеся в работе, выводы и рекомендации теоретически обоснованы, подтверждены экспериментальными исследованиями.

Для достижения цели настоящего исследования ставится задача детального рассмотрения договора на возмездное оказание услуг информационного характера. Так же охватывается задача правового осмысления информационной составляющей, присутствующей в договорах на возмездное оказание маркетинговых, рекламных услуг, услуг связи.

Термин "информация" в виде философской категории все стремительнее приобретает политическое, экономическое и юридическое значение. Так же стоит обратить внимание на то, что в юридической науке уделялось недостаточное внимание проблемам изучения информации как гражданско-правовой категории. Таким образом, объектом исследования является феномен информации в рамках гражданских правоотношений.

Предметом исследования выступают нормы законодательства РФ различных уровней, а также научные разработки, касающиеся правовых проблем отдельных видов и групп информационных объектов.

Большое количество подходов к определению понятия информации, существующее в настоящее время, бесспорно, говорит о том, что естественнонаучные отрасли знания в этом вопросе до сих пор находятся в состоянии поиска. При этом следует отметить, что имеют место комплексные исследования, посвященные широкому кругу вопросов статуса информации Снытников А.А. Информация как объект гражданских правоотношений: Автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., Богданов В.М. Информация как объект гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Башаратьян М.К. Информация как объект права и содержание права на информацию // Современное право. 2006. N 12. и научные разработки, которые затрагивают правовые проблемы видов и групп информационных объектов Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980; Шевердяев С.Н. Проблемы конституционно-правового регулирования информационных отношений: Рак В.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере использования коммерческой информации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Карташян А.Г. Северин В.А. Правовое регулирование и обеспечение охраны коммерческой тайны в России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007. С. 18 и др..

В простейшем бытовом понимании с термином "информация" обычно ассоциируются некоторые сведения, данные, знания и т.д. о чем-либо, о ком-нибудь. В переводе с латинского языка "informatio" означает сведения, разъяснения, изложение. С.И. Ожегов дает следующее определение информации: это сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемых человеком или специальным устройством, а под сведениями он понимает познания в какой-либо области, известия, сообщения, знания, представления о чем-либо Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1989. - С. 253, 698..

Проведенный анализ понятия "информация" позволяет говорить о широком спектре взглядов на ее содержание - от наиболее широкого, в общесистемном, философском смысле, до весьма узкого, технократического и прагматического смысла. В частности, информация - это: некоторые сведения, данные, знания (бытовое определение); сообщения, передаваемые в форме знаков или сигналов (техника); обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему, и приспособления к нему наших чувств (Н. Винер); раскрытие неопределенности наших знаний о чем-то (К. Шеннон). Таким образом, информация как предмет определяется по трем параметрам: синтаксическому (количество), логико-семантическому (качество) и прагматическому (ценность), при наличии определенной формы передачи сведений. Необходимо выяснить, как понятие "информация" входит в правовой контекст.

На основании вышесказанного представляется очевидным необходимость закрепления понятия информации как гражданско-правовой категории исходя из свойств, которые должны отражать содержательную сторону информации, определяемых характером общественных отношений, а также методами их регулирования.

Теоретическая и нормативная база работы. Теоретическую базу работы составили труды ученых-юристов в области гражданского и информационного права: Беловой Т.В., Брагинского М.И., Витрянского В.В., Грушевой Е.П., Бугакова В.Н., Новицкого И.Б, Иоффе О.С., Суханова Е.А., Губина Е.П., Санникова Л.В., Ситдиковой Л.Б. , Огородова Д.В., Челышева М.Ю и др.

Нормативную базу составили: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, а также судебная практика по гражданским делам.

Структура выпускной квалификационной работы. Работа состоит из трех глав, содержащих восемь параграфов, заключения и библиографического списка использованных нормативных правовых актов и научных источников.

Глава 1. Доктринальные и законодательные основы услуг

1.1 Понятие услуг как объекта гражданских прав. Экономическое содержание услуг

Понимание слова «услуга» находится на стыке двух наук - экономики и права, не имея строго научного экономического или юридического содержания. Однако разработанные в теории гражданского права определения услуги в той или иной мере основываются на экономической теории. Представляется необходимым рассмотреть «услугу» прежде всего как экономическую категорию.

С точки зрения ученых экономистов, услуга это экономическое отношение не по поводу результатов труда, а по поводу труда как деятельности. Сама деятельность (труд), становится товаром, имеющим неовеществленную потребительскую стоимость, которая потребляется в процессе овеществления услуги.

В экономической литературе сложился подход, согласно которому услуги, результат которых воплощается в товарах, называют материальными (производственными) услугами, а услуги, которые не оставляют осязаемого результата, называют нематериальными (непроизводственными) услугами Солодков М.В., Полякова Т.Д., Овсянников Л.Н. Теоретические проблемы услуг в непроизводственной сферы при социализме. - М., 1972. - С. 107 - 108. , последнее как правило, направлены на удовлетворение личных потребностей граждан (так называемые «личные услуги»).

В основе данных постулатов лежат выводы К.Маркса, который различал два рода услуг в зависимости от результата деятельности, «…услуга есть не что иное, как полезное действие той или иной потребительской стоимости товара, или труда, воплощенных в товарах, другие же услуги, наоборот, не оставляют видимых результатов, существующих отдельно от исполнителя этих услуг; иначе говоря, результат их не есть пригодный для продажи товара Маркс К. Теория прибавочной стоимости. Ч. 1 (IV т. «Капитала»). - М., 1954. - С. 413. ».

В связи с этим представляет интерес позиция цивилиста Н.А. Баринова о том, что «…услуга это экономическое отношение, возникающее по поводу результатов труда, создающего потребительские стоимости, проявляющиеся в форме полезного действия товара (вещи) или самой деятельности для удовлетворения конкретных, разумных потребностей человека» Баринов Н.А. Услуги (социально-правовой аспект). - Саратов, 2001. - С. 17. . В то время, как Е. П. Грушевая, рассматривая обязательства по предоставлению в хозяйственных отношениях, приходит к выводу, что «…услуга - это экономическое отношение не по поводу результатов труда, а по поводу труда, как деятельности» Грушевая Е.П. Обязательства по предоставлению услуг в хозяйственных отношениях // Правоведение. 1982. № 1. - С. 82.. Как видно из сказанного, в науке нет однородности рассматриваемой проблемы.

Несмотря на важность сферы услуг в экономике, ее теоретическая концепция в России долгое время не получала своего развития и распространения. Такое положение, по мнению В.Н. Бугакова, связано непосредственно с идеологией марксистской теории, а она в свою очередь, отдавала предпочтение, прежде всего материальному производству, а услуги почти не рассматривались как самостоятельная сфера Бугаков В.Н. Услуга как объект маркетинга // маркетинг в России и за рубежом. 1998. - № 2. - С. 166 - 111.. И только в середине 60-х годов XX в. Э.М. Агабабьян проводя анализ сферы услуг, приходит к выводу, что последняя представляет собой комплекс экономически детородных отраслей и видов труда, где труд по своей экономической природе является производительным, а продуктом труда является услуга, которая «…принимает нормы полезного эффекта, либо деятельности…, при этом полезный эффект есть совокупность полезных свойств, непосредственно направленных на удовлетворение той или иной потребности человека» Агабабьян Э.М. Экономический анализ сферы услуг. М., 1968 - С. 24 - 25. . В целом соглашаясь с позицией автора, в тоже время Н.А. Баринов останавливается и на спорных моментах, что полезный эффект услуги может проявляться не только в виде деятельности или воссозданной вещи, но также в форме вновь созданной вещи и «…в данном случае речь идет об овеществленном соглашении, где реальная связь между людьми выступает как «естественное свойство вещи» Баринов Н.А. Указ. соч. - С. 18 - 19..

Наряду с точкой зрения Э.М. Агабабьяна, несколько позже было предложено и иное понимание услуг. Так, Н. П. Индюков под услугой понимает потребительскую стоимость в форме деятельности (положительный эффект), которая способна удовлетворить те или иные человеческие потребности, и «…положительный эффект неотделим от деятельности» Индюков Н. П. Услуга как объект гражданского правоотношения.. При этом автор из сферы услуг исключает конкретно-экономические отношения по выполнению работ в форме создания вещей, а услуги подразделяет на: материальные и нематериальные.

В зарубежной экономической литературе понятие и сущность услуг исследуется через призму маркетингового продукта, который также имеет свою историю Новаторов Э.В. Международные модели маркетинга услуг // Маркетинг в России и за рубежом. 2000. - № 3 (17). - С. 91 - 98.. Одной из равных моделью считается модель Д. Ратмила, выявившая проблему изучения нужд потребителей и мониторинга процесса потребления услуг Rathmell J.M. «What is Meant by Services?» // Journal of Marketing. 1974 (October). - P. 32 - 36.. Известный специалист по маркетингу Ф. Котлер, следующим образом определяет услугу - это «…любое мероприятие или выгода, которые одна сторона может предложить другой и которые в основном неосязаемы и не приводят к завладению чем-либо» Kotler P. Marketing Management: analysis, planning, implementation, and control, 8 the Edition. 1994..

Эту же мысль несколько другими словами выражают и российские ученые, которые услугу определяют как «…продукт труда, полезный эффект которого выступает не в форме вещи, а в форме деятельности, направленной на вещь и (или) на человека» Стаханов В.Н., Стаханов Д.В. Маркетинг в сфере услуг. Учеб. Пособ. М., 2001. - С. 9.. В этой связи следует воспроизвести и позицию М.В. Кротова, что «…услуга создает определенный экономический эффект» и в продолжении сказанному автор определяет место услуги в системе общественных отношений как «элемента имущественного отношения, поскольку, как и вещь, услуга (автор не относит услугу к вещам) Прим. Ситдикова Л.Б. представляет по своей сути определенное содержание продукта труда и обладает всеми свойствами товара» Коротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве. Убеб. пособ. Л., 1990. - С. 4. . Поэтому можно утверждать, что в известной мере следуя этимологическому значению термина, «услуга» - это блага, предоставляемые не в виде вещей, а в форме деятельности, и само оказание услуг создает желаемый результат Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2004. - С. 359..

Не оспаривая справедливость сказанного, хотелось бы отметить, что в экономической литературе услугой является целесообразная деятельность, полезный эффект труда, т.е. особая потребительская стоимость, которую доставляет сам труд, подобно всякому товару. При этом потребительская стоимость труда получает специфическое название «услуги» и как правильно отвечает А.А. Мохов «…труд оказывает здесь услуги не в качестве вещи, а в качестве деятельности» Мохов А.А. Кто оплатит услуги сведущего лица? // Эксперт-криминалист. 2006. № 4. - С. 7.. Этим услуга принципиально отличается от работы, результатом которой является овеществленный результат, т.е. создание вещи. Учитывая, что вещь - продукт материального производства, результат соединения человека с материальным субстратом, то потребительская стоимость здесь отделена от человека, существует самостоятельно и независимо от него. В то время как при оказании услуги отсутствует по общему правилу овеществленный результат трудовой деятельности, и ценность представляет не овеществленный результат, а сама деятельность, процесс.

В итоге следует признать, что первые исследования сущности услуг проводятся в экономической литературе. Однако услуги следует рассматривать не только с экономической, но и с юридической точки зрения, т.е. «услуга» должна рассматривать и как правовая категория. Необходимо отметить, что данные категории (экономические и правовые) не являются взаимоисключающими, скорее речь идет о взаимном дополнении, взаимной связи и взаимообусловленности.

1.2 Правовые формы реализации услуг

Интересным представляется рассмотреть вопрос об услуге как правовой категории, тем более что в правовой доктрине до сих пор существует некоторая несогласованность по поводу того, какие критерии необходимо учитывать при изучении такого правового явления как «услуга».

Из истории цивилистики известно, что понятие «услуга», входило в качестве неотъемлемой части в состав древнеримского частного права, и было известно как договор найма. Это был особый договорной тип, включающий в себя три разновидности договоров, в котором основным критерием выступало наличие или отсутствие овеществленного результата (opus) Новицкий И.Б. Римское право. М., 1997. - С. 189.. Подобное понимание услуги перешло из римского права в современную юридическую мысль и правотворчество.

В то же время следует признать, что в ГК РФ отсутствует определение понятия «услуга», а содержащиеся в ряде принятых позже законодательных актов, легальные разъяснения соответствующей категории существенно различаются между собой. Так, более узкий смысл придавал определению услугам ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995г., Федеральный закон РФ от 13.10.1995г. №157-ФЗ (ред. 10.02.1997г.) // СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3923 (тратил силу). в соответствии с которым под услугами понималось «предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение потребностей других лиц». В то время как, новый ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» уже не дает определения «услуга» Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003г. (в ред. 02.02.2006г.). - № 164-ФЗ // СЗ РФ. 2003. - № 50. Ст.4850.. Легальное определение услуги приведено в ст. 38 НК РФ, где под услугой для целей налогообложения признается «деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности» Налоговый Кодекс РФ (Часть первая) от 31.07.1988г. - № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. - № 31. - С. 3824.. Из-за отсутствия определений услуги как объекта гражданского права, как указывает М.Н. Малеина, данное определение в НК РФ может быть использовано и при применении гражданского законодательства Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. - М., 2006. - С.497..

Таким образом, понятие «услуга» в российском праве имеет довольно размытые границы, что порождает множество неясностей и практически по-разумному трактуется учеными.

Устанавливая научное значение «услуга», некоторые авторы признают главным признаком услуг - отсутствие овеществленной формы (через выявление ее соотношения с работами, выполняемых в рамках договорного порядка). В то же время наличие у услуги экономической природы (стоимости и потребительской стоимости) позволяет относить ее к преимущественной группе объектов гражданских прав, хотя услуга имеет «результат» неовеществленного характера - удовлетворения культурных, эстетических, информационных и иных потребностей.

Не стоит забывать, что среди дореволюционных цивилистов сторонником разграничения работ (подряда) и услуг выступал Г.Ф.Шершеневич, который подчеркивал необходимость понимания подряда как «…исполнение работы как продукта приложения рабочей силы». При этом вышеприведенный автор одновременно отмечал, что «…в подряде мы имеем дело с «исполнением» работы» Шерешневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.,1995. С. 190.. Соответственно смысл подряда, в отличие от личного найма, он усматривал в «результате труда». Более последовательно выступал за разграничение работ от услуг О.С.Иоффе, который выделял наряду с подрядом группу договоров, объединенных вокруг обязательства по оказанию услуг. К их числу им, в частности, отнесены договоры, которые в отличие от подряда имеют в виду «деятельность таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более в овеществленном результате» Иоффе О.С. Обязательное право. М.,1975. С. 488.

Правой подход к понятию услуги, основой которого также послужило понимание услуги в экономическом смысле, мы находим у Е.И.Свеженцевой, которая под «услугой» подразумевает деятельность исполнителя, не оставляющую материального результата, полезный эффект (результат), который используется гражданами-потребителями для удовлетворения их личных, бытовых нужд, а также деятельность исполнителя по заказу потребителя, выполняемая с привлечением третьих лиц Свеженцева Е.И. Указ.соч. С. 8-9.. Близкой к изложенной является позиция и А.А.Сироткиной, которая в специальном монографическом исследовании, посвященном договору оказания медицинских услуг, дает следующее определение услуги «…деятельность гражданина или организации, потребляемая в процессе ее осуществления, продукт которой не имеет овеществленного выражения» Сироткина А.А. Указ. соч. С.10..

Проанализировав вышеизложенное следует признать, что авторы, определяя услуг, обычно ссылаются на те признаки, которые отличают ее от работ, главным образом - неразрывная связь результата услуги с самой деятельностью по ее оказанию, а также нематериальный (неовеществленный) и уже по этой причине неотделимый от самой услуги результат Гражданское право: Учебник в 2-х т. / Под ред. Е.А.Суханова. Т. 2, полутом 2. М.,2000. С. 1-3..

Е.Г. Шаблова, проводя анализ правовой природы услуг, дает следующее доктринальное определение: «Услуга - способ удовлетворения индивидуальной потребности лица, который не связан с созданием (улучшением) вещи или объекта интеллектуальной собственности и достигается в результате деятельности допускаемой действующим правопорядком на возмездных началах» Шаблова Е.Г. Указ. соч. С. 13.. Нетрадиционной определение услуги как объекта гражданских прав приводит Л.В.Санникова, что «услуга это действия услугодателя по сохранению или изменению состояния невещественных благ (имущественных прав, информации, нематериальных благ), совершаемые им в пользу услугополучателя» Санникова Л.В. Указ. соч. С. 7.. По нашему мнению, приведенные определения ученых имеют право на существование. Первое определяет услугу применительно к гл. 39 ГК РФ, где автор вводит квалифицирующий признак возмездности, который может быть свойственен только в отношении возмездных услуг, например, договор доверительного управления имуществом, поручения. Второе определяет услугу в широком контексте этого слова, применительно ко всем договорам услуг, предоставляемых как на возмездной, так и безвозмездной основе.

Вышеизложенное свидетельствует, что спектр мнений в определении сущности услуги достаточно широк и разнообразен. Очевидное различие формулировок отражает многолетнюю дискуссию ученых в четких критериях для определения услуги. Выявленное еще римскими юристами различие между работами и услугами не потеряло актуальности и на сегодняшний день. При этом основным способом выявления специфики услуги как объекта гражданских прав из предложенных определений авторов усматривается через ее соотношение с работами, выполняемыми в рамках договора подряда. Отграничение работ услуг путем указания на предоставления заказчику овеществленного результата есть основополагающий критерий двух видов объектов гражданских прав в цивилистической доктрине, нашедшей отражение и в ГК РФ.

Глава 2. Понятие, элементы и содержание гражданско-правового договора на возмездное оказание информационных услуг

2.1 Понятие и юридическая сущность гражданско-правового договора на возмездное оказание информационных услуг

Экономическая стабильность организации, эффективность ее деятельности и выживаемость в условиях рыночных отношений неразрывно связаны с информацией, которая выступает составной частью процесса товарного производства и становится важным его фактором. Информация в системе маркетинга имеет и ключевое значение, поскольку любая маркетинговая деятельность базируется на понимании конкретной ситуации, сложившихся на рынке производства товаров.

Все больше российских производителей товаров и услуг обращаются к маркетинговым исследованиям. Британский институт маркетинга дает этим словам следующее толкование - это целевой сбор, регистрация и анализ всех факторов по проблемам, касающимся обмена и продажи товаров и услуг потребителям Мурахтанова Н.М. Маркетинг: Учеб. Пособие. - М., 2002. - С. 191.. Б.Е. Токарев определяет маркетинговые исследования как «информационный ресурс, который может обеспечивать предприятие рыночной информацией» Токарев Б.Е. Маркетинговые исследования. Учебник. - М., 2005. - С.16.. Поэтому маркетинговые исследования следует рассматривать как часть объективно существующего и постоянно функционирующего информационного процесса.

Следует отметить, что ни в ГК РФ, ни в других нормативных правовых актах не содержится специальных норм, посвященных договору на проведение маркетинговых исследований. В гражданском законодательстве отсутствует легальное определение «маркетинговые услуги», о которых даже не упоминается в открытом перечне услуг (п.2 ст.779 ГК РФ). Поэтому следует признать, что данный договор относится к числу непоименованных договоров. Как указывает Измайлова, отсутствие данного договора в ГК РФ рассматривается как существенный пробел Измайлова Е.В. Договор на выполнение маркетинговых исследований // Хозяйство и право. - 2000. - №10. - С.12 (прил)..

Гражданское законодательство содержит указания на существование непоименованных договоров в п.1 ст. 8 и п.2 ст.421 ГК РФ, суть которых выражается в возможности для субъектов гражданских правоотношений заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. При появлении непоименованного договора возникает вопрос о том, какими нормами он должен регулироваться.

Цивилистическая литература продолжает обсуждаться вопрос относительно правовой природы рассматриваемого договора Измайлова Е.В. Правовое регулирование маркетинга. - М., 2002; Договор на проведение маркетинговых исследований. . Выявить правовую природу (или, иными словами, - юридическую сущность) исследуемого нами договора - значит определить, к какому роду юридических явлений относится маркетинговый договор, и какое место он занимает среди других гражданско-правовых договоров данного рода. Даже при традиционном понимании услуги как определенных действий или деятельности вопрос о месте маркетингового договора остается нерешенным.

В юридической литературе существует точка зрения, согласно которой договор на проведение маркетинговых исследований относится к договору возмездного оказания услуг. В обоснование приведенной позиции авторы ссылаются на то, что основу маркетинговых исследований составляет информация, именно данное обстоятельство является критерием для отнесения маркетинговых услуг к сфере деятельности информации, и, как следствие применение норм гл. 39 ГК РФ при формировании договорных условий. Проводя анализ маркетингового договора, П.Г. Лахно пришел к выводу, что «…правовое регулирование отношений по предоставлению маркетинговых работ осуществляется по средствам договоров на оказание маркетинговых услуг» Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М., 2003. - С. 533. . Указанный автор одновременно оперирует категориями и «работа», и «услуга». На наш взгляд, это противоречие рассматриваемого нами отношения. По всей видимости, под работой он предполагал деятельность маркетинговых фирм, а передачу результатов клиенту - вид оказания услуги. В связи с этим представляет интерес следующее высказывание Л.В. Санниковой: «…для всех информационных услуг одним из основных требований к качеству необходимо признать достоверность информации. В рамках этого типа могут быть урегулированы и наиболее значимые разновидности информационных услуг, к которым можно отнести, прежде всего, маркетинговые услуги» Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. - М., 2006. - С. 133-134.. Такой подход автора позволяет признать, что маркетинговые услуги напрямую являются одной из разновидностей информационных услуг.

Согласно Международному кодексу деятельности по маркетинговым исследованиям Принят Международной торговой палатой и Европейским обществом по изучению общественного мнения и маркетинговых исследований (ЭСОМАР) в 1974 году. сущность и процесс маркетинговых исследований заключается в объективном сборе и анализе добровольно полученной информацией в отношении рынков потребителей, производителей товаров и услуг. Обычно предметом таких исследований является изучение состояния и тенденций развития локального товарного рынка, результат которого, как правило, оформляется в виде отчета. Потребителю предоставляется информация, качественно отличающая от той, которая является результатом оказания информационных услуг. Если в результате оказания информационных услуг пользователю предоставляется оперативная информация (пусть даже в обработанном виде) о рынке сбыта, потребляемая в течение непродолжительного периода времени, необходимая, например, для распродажи определенной партии товара или приобретения определенных производственных ресурсов, которая будет полностью потреблена в процессе реализации товара, и ценность такой информации для будущих периодов, как отмечает С.Ю. Матвеев, «…близка к нулю» Матвеев С.Ю. Учет расходов на оплату маркетинговых услуг // Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2002. - №7. - С.46., то информация, полученная в результате маркетинговых исследований, используется длительное время, обеспечивая стабильный процесс производства и сбыта, т.е. приносящая пользу в течение длительного периода времени.

Практически любое маркетинговое исследование имеет свое информационное отражение в виде каких-либо цифровых сочетаний и соотношений. Понятие маркетинговой информации системно и детально описано И.К. Беляевским, считающим: «Маркетинговая информация - это цифры, факты, сведения, слухи, оценки и другие данные, необходимые для анализа и прогнозирования маркетинговой деятельности» Беляевский И.К. Маркетинговое исследование: информация, анализ, прогноз. - М., 2001. - С.38.. При этом цифры понимаются как форма отображения количественной информации; факты - как простейший вид информации в виде наблюдаемых событий; сведения - как факты, представленные в обобщенном и систематизированном виде; слухи - как непроверенные факты; оценки - как информация, основывающаяся на умозаключениях. Если учесть вышеизложенное, то маркетинговая информация представляет собой сведения, увеличивающие определенность в действиях хозяйствующего субъекта. Безусловно, в соответствии с данным критерием к маркетинговой информации следует относить только те сведения, которые сопутствуют и способствуют достижению рыночных целей хозяйствующего субъекта через уменьшение неопределенности условий хозяйствования. Именно создание такой маркетинговой информационной системы (далее - МИС) способствует формированию единой точки зрения на рынок и выработке терминологического поля в маркетинге.

В связи с этим маркетинговую информацию правомерно подразделяют на внешнюю и внутреннюю. При этом внешняя информация, получаемая хозяйствующим субъектом из внешних источников, основывается на публикуемых статистических данных, научных отчетах, специальной литературе, выставках, ярмарках и т.д. В то время как основным источником внутренней информации служит бухгалтерская отчетность, на основе анализа которой можно определить динамику продаж продукции компании в разрезе различных отчетных периодов, групп покупателей, регионов сбыта. Наряду с этим необходимо собирать и анализировать информацию о ценах и скидках, об уровнях запаса продукции на складах. То есть внутренняя информация раскрывает внутреннее состояние предприятия, организации, содержит данные о материальных и финансовых запасах, производительности труда, расходах, доходах и др.

В свою очередь, маркетинговая информация по источникам образования подразделяется на первичную и вторичную. Первичная информация - сведения, полученные ранее для решения некоторой задачи и базирующиеся на личных контактах исследователей с источниками информации: потребителями, поставщиками, конкурентами т.д. Сбор информации в системе постоянного наблюдения и хранения маркетинговых данных значительное место среди всех маркетинговых операций, так как связан с различными по характеру источниками информации. Поэтому вторичную информацию обычно называют обработанную и систематизированную для определенных целей информацию, помещенную на различные носители: статистические сборники, экономические обзоры, проспекты, каталоги т.д. Как правило, вторичная информация более доступна исследователям, но обычно требует существенной переработки данных в интересах конкретного исследования. На основе установленных целей и круга вопросов проводятся маркетинговые исследования посредством информационного обеспечения Каменева Н.Г., Поляков В.А. Маркетинговые исследования: Учеб. Пособие. - М., 2007. - С. 112-113..

Все вышеизложенное свидетельствует о наличии МИС, которая строится на основе увязки всей необходимой информации и ее составляющих, а элементами маркетинговой информационной системы выступают различные базы данных, позволяющие субъекту рынка получить всю информацию, необходимую для принятия маркетингового решения. Таким образом, маркетинговые исследования - это процесс, который можно представить рядом последовательных действий: выявление проблем и формирование целей исследований; отбор источников информации; сбор информации; анализ собранной информации; предоставление полученных результатов.

На основе анализа рассмотренных нами ранее подходов к понятию «информации» можно сделать вывод о характере «маркетинговой информации», а именно, что это должны быть сведения (нередко ограниченного доступа) о рыночных позициях самого потребителя информации и его контрагентов по рынку, которые (сведения), обеспечивая рост уровня определенности в суждения о наблюдаемых процессах и явлениях, могут использоваться им для укрепления или расширения своих позиций на рынке, и в частности, для лучшего согласования его возможностей и интересов с потребностями и интересами потребителей его продукции (работ, услуг).

Таким образом, исходя из того, что цель договора определяет его содержание и выражается в его предмете, необходимо признать, что предмет маркетингового договора шире, нежели только информация о рынке. Кроме того, необходимо учитывать, что в результате предоставления как информационных, так и маркетинговых услуг заказчик получает от исполнителя информацию, которая может иметь сложный характер.

Из сказанного следует, что услуги по маркетинговым исследованиям и информационные услуги тесно связаны между собой и могут оказываться как самостоятельно, так и в совокупности. Поэтому по договору маркетинга исполнитель осуществляет не просто сбор и обработку данных, но и на основании имеющийся первичной и полученной вторичной информации проводит исследования, результатом которых становятся выводы и рекомендации, необходимые заказчику для принятия управленческих решений, т.е. исполнитель, передает результат работ, который выражается в форме отчета или заключения о проведенном исследовании.

При этом следует отметить, что маркетинговый договор не является разновидностью подряда, хотя предметом является результат, но результат иного свойства - нематериальный, который, по словам Е.Г. Шаболовой, позволяет заказчику правильно формировать и реализовывать свою маркетинговую стратегию Шаблова Е.Г. Указ соч. - С. 19 - 20.. В этом смысле к договору на проведение маркетинговых исследований в субсидиарном порядке применяются нормы гл. 37 ГК РФ.

Для оформления договорных отношений, связанных с проведение маркетинговых исследований, немаловажное значение имеет и анализ самих работ, которые базируются на применении специфических средств и приемов, в том числе широкого арсенала научных методов, включая эксперимент, методы наблюдения, экспертных оценок, методы экономико-математического моделирования (например, корреляционно-регрессионного анализа, логисчтической функции) и т.д. Поэтому следует признать, что маркетинговые услуги в своем творческом, исследовательском начале более близки к научно-исследовательским работам На данное сходство обращает внимание Б.И. Пугинский. Указ. соч. - С. 223. , между тем они имеют и свои особенности.

В своей работе Е. Чураева Чураева Е. Договор на проведение маркетинговых исследований // Правовые аспекты предпринимательской деятельности. - М., 2002. - С. 122 - 123. выделяет признаки, отличающие маркетинговые исследования от научно-исследовательских работ: во-первых, маркетинговые исследования хотя и проводятся с использованием научных методов и требуют творческого подхода, «однако в результате проведения маркетинговых исследований не возникает нового объекта интеллектуального творчества»; во-вторых, «предмет договора на выполнение маркетинговых исследований всегда четко определен, в то время как предмет договора на выполнение научно-исследовательских работ носит неопределенный характер» Данный признак при характеристике научно-исследовательских работ как объекта правого регулирования выделяют В.А. Дозорцев, И.А. Зенин, Я.Б. Бараш, подчеркивая неопределенность предмета договора, как следствие творческого характера выполняемых работ. См.: Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс. - М., 1977. - С. 103; Бараш Я.Б. Договоры на выполнение научно-исследовательских и конструкторских работ. - М., 1962. - С. 13. ; в-третьих, «как правило, результат маркетинговых исследований предназначен только для решения конкретной проблемы, а научный результат предназначен для многократного использования в определенных ситуациях».

Из всего вышеизложенного мы видим, что в современной цивилистической литературе сформировался подход, согласно которому договор информационных услуг (договор маркетинга) относится к непоименованному смешанному договору Зверева Е.А. Указ. соч.; Северин В.А. Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность // Законодательство. - 2000. - №1; Алексеев С.В. Указ. соч. .

Следует так же указать, что непоименованные договоры - это не единственный способ расширить перечень договорных моделей. Действующий ГК РФ предусматривает возможность заключение смешанного договора, который довольно широко представлен в судебно-арбитражной практике. Как показывает анализ конкретных судебных постановлений, встречаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг Постановление ФАС Центрального округа от 26.09.2003 по делу №А09 - 11616 / 02-05 // СПС «Консультант плюс: Судебная практика»..

2.2 Субъекты договора о возмездном оказании информационных услуг

Субъектами договора о возмездном оказании информационных услуг являются: исполнитель (услугодатель) и клиент (услугополучатель). ГК РФ не закрепляет за собой особых требований, к субъектному составу обязательств по возмездному предоставлению услуг.

Так как в обязательствах при предоставлении услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс потребления оказываемой услуги происходит, как правило, в момент его предоставления, где важнейшую роль начинает играть личность исполнителя: его профессиональные данные, наличие опыта, знания тенденций рынка и т.д. Поэтому существует общее правило на личное исполнение обязательства по оказанию услуг, которое закрепляет за собой ГК РФ См. Гражданский Кодекс РФ (ГК РФ) от. 26.01.1996г. №14-ФЗ-Часть 2 ст.780. . В то же самое время обязательство при предоставлении услуг не возникает лично-доверительного характера, так как в отношениях клиента и исполнителя может и не присутствовать никакой личной связи. Главная суть заключена в том, что заказчика начинает интересовать не просто выполненная услуга, а услуга, выполненная непосредственно тем специалистом, к которому он обратился. Например, большая часть отечественных фирм, занимающихся оказанием информационных услуг, проводят маркетинговые исследования рынка и предоставляют их результаты в виде готовых баз данных заинтересованным пользователям. Назначение баз данных во многом предопределяет стратегию формирования их содержания. Электронные базы данных целесообразно использовать для хранения больших массивов однородных данных, и в этом случае интеллектуальная собственность составляет, как правило, сравнительно небольшую часть обрабатываемой информации. Как отмечает В.О. Калятин и Е.А., Войниканис, данные оказываются востребованными не из-за своей уникальности, а в силу актуальности, при этом главным критерием ценности, по мнению авторов, «…становится обеспечение индивидуального доступа к любому из многих тысяч информационных элементов, содержащиеся в базе данных» Калятин В.О., Войниканис Е.А. Содержание базы данных как новый объект правового регулирования // Законодательство. - 2007. - №2. - С.28.. По нашему мнению, это приводит к тому, что правовой институт баз данных рассматривается как особый вид интеллектуальной собственности В условиях современного информационного общества базы данных становятся популярным товаром. В 2000г. Только в Европейском сообществе общий оборот составил 8,2 млрд. евро. См.: Доклад комиссии EC «The EU publishing industry: an assessment of competitiveness». Электронные базы данных обеспечивают само существование электронной коммерции и используется как для электронных он-лайн-услуг, так и для электронного заказа различных товаров с последующей их передачей. Основным объектом в данной сфере является информация, которую заказчик сам определяет для разрешения заданной проблемы. Соответственно и оплачивается услуга должным образом, в зависимости от того насколько качественно была проделана работа исполнителя.

Также стороны могут заключать договоры о пользовании автоматизированными системами, компьютерными сетями, а также отдельно могут, обговорены условия передачи информации на материальных носителях и консультационные услуги. Однако, как отмечает С.В. Алексеев, отношения, складывающиеся между заказчиком и специализированной организацией по поводу проведения маркетинговых исследований, не укладываются только в рамках отношений, связанных с возмездным оказанием услуг Алексеев С.В. Правовое регулирование маркетинговой деятельности. - М., 2003. - С. 87-88.. В данном случае речь идет об информации, получаемой по договору маркетинга. В этом случае договором охватывается не только передача сведений, но и вопросы их получения, поскольку заказчик заинтересован в приобретении конкретной, предназначенной только для него информации. Они предполагают комплексную договорную конструкцию, для уяснения которой необходимо, прежде всего, определить и проанализировать существенные для таких исследований моменты. Речь идет, прежде всего, об имеющихся различиях между информацией, используемой в маркетинговой деятельности, и информацией, полученной в результате проведения маркетинговых исследований.

Так же примеры взаимоотношений субъектов договора о возмездном оказании информационных услуг прослеживаются и в судебной практике. Так между ЗАО «Сани Хипо» - истцом и ООО «Лавка Жизни» - ответчиком заключен договор, согласно которому предметом является проведение маркетинговых исследований и разработка новой идеи и дизайна товара для выхода на рынок в новом качестве. По договору истец обязался оплатить разработку дизайна упаковки и маркетинговые исследования. Дополнительными соглашениями к договору стороны установили срок разработки дизайна и текст упаковки с обязательным оформлением акта приема-передачи выполненных работ. В установленный срок ответчик направил истцу результаты работ и акт выполненных работ, который истцом не был подписан. Претензией к акту приема-передачи выполненных работ истец отказался от расторжения договора.

При таких обстоятельствах суд правильно, в соответствии с требованиями ст. 310, 421, 779 - 781 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска, поскольку работы, предусмотренные договором, ответчик выполнил. Утверждения заявителя о том, что суд неправомерно применил ст. 782 ГК РФ, судебная коллегия считает несостоятельным Постановление Фас Московского округа от 05.06.2004г. по делу № КГ-А40/5316-04 // СПС «Консультант плюс: Судебная практика»..

Отсутствие договора об оказании маркетинговых услуг как самостоятельного договорного вида, тем не менее, позволяет судам правильно квалифицировать его правовою природу и применить аналогию закона.

2.3 Форма и содержание договора о возмездном оказании информационных услуг

Договор о возмездном оказании информационных услуг является - консенсуальным, двусторонним, возмездным.

В соответствии с определением, сформулированным И.Б. Новицким, смешанным называется «договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом типичных договорных отношений» Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М., 1950. - С. 102.. Аналогичным образом сущность смешанного договора определял и В.А. Ойгензихт, отмечая, что этот договор «порождает различные обязательства, входящие в состав нескольких урегулированных законом типовых договорных отношений» Автор подразделял смешанные договоры на конгломерированные, т.е. возникающие путем механического объединения различных по существу договоров (например, подряд-постака), и интегрированные, т.е. образованные путем слияния в одно целое, с единым комплексом объектов, принимающих в результате слияния уже новое качество (например, договор с домом отдыха). См.: Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. - Душанбе, 1984. - С. 4-6. . Конструкция смешанного договора может включить в себя различное количество договоров, которые составляют множество вариантов обязательств одинаковых и (или) различных классификационных уровней. Следовательно, можно констатировать, что смешанный договор является сложно-структурной сделкой, т.е. особой интеграционной совокупностью правопорождающих фактов, приводящих к возникновению сложной облигаторной конструкции Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. - М., 2007. - С. 36 - 37..

Законодательная формулировка конструкции смешанного договора представлена в п.3 ст. 421 ГК РФ, в котором указано, что смешанный договор состоит из отдельных элементов различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. При этом под элементами должны подразумеваться «не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержания того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора» Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. - Минск, 1967. - С. 40.. Как указывает Е.А. Суханов, смешанный договор представляет собой единый договор: это не конгломерат нескольких договоров (сделок), зафиксированных в одном документе, а особое системное правовое явление, сложно-структурный, но единый договор (сделка) - договор на возмездное оказание информационных услуг Курсив выделен Ситдиковой Л.Б. Нормативно-правовое регулирование отношений на возмездное оказание информационных услуг. - М., 2007. - С. 61. . Под совокупностью элементов соответствующего договора следует признать все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора.

С учетом вышеизложенного нам представляется необходимым воспроизвести позицию Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева по данному вопросу: «С точки зрения внутреннего строения смешанный договор можно рассматривать как гражданско-правовой договор, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам» Огородов Д.В. Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. - 2005. - № 10. - С. 52.. Следовательно, по нашему мнению, элементы других договоров в рассматриваемом нами договоре есть не что иное, как другие сделки, входящие в структуру договора на возмездное оказание информационных услуг в качестве ее частей О сложно структурных сделках см.: Постановление президиума ВАС РФ от 20.04.1999г. № 7166/98; 10.01.2001г. № 3278/00 и др. Данные постановления приведены в работе Д.Е. Богданова Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. - М., 2007. - С. 37..

Аналогично понимая структуры договора на возмездное оказание маркетинговых услуг придерживается Ю. Андреев: «Этот вид договора не предусмотрен действующим российским законодательством, и в таких случаях, суды исходят из правовой доктрины о возможности существования непоименованных смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ)» Андреев Ю. Указ. соч. - С.123..

Е.В. Орлова также отмечает, что маркетинг может быть составной частью и других видов деятельности: «…маркетинг представляет собой предпринимательскую деятельность, которая управляет продвижением товара и услуг от производителя к потребителю» Орлова Е.В. Об отражении затрат на оплату информационных, консультационных, юридических, аудиторских и маркетинговых услуг для целей бухгалтерского учета и налогообложения // Налоговый вестник. - 2001. - № 5. - С. 116.. Исходя из этого, напрашивается, что маркетинговые услуги могут по своей сути быть разными - это и посреднические услуги, услуги по сбыту и поставке продукции, информационные услуги, услуги по управлению производством и другое. Современная маркетинговая практика показывает, что при разработке такого комплексного соглашения стороны активно используют элементы договоров, в том числе регламентированных в указанных главах ГК РФ Постановление ФАС Центрального округа от 26.09.2003 г. По делу № А09 - 11616/ 02 - 5 // СПС «Консультант плюс: Судебная практика»..

Глава 3. Особенности заключения, исполнения и расторжения договора об оказании рекламных услуг

3.1 Порядок заключения договора об оказании рекламных
услуг

В то же время отсутствие четкой правовой регламентации и сложившейся практики составления соответствующего договора создает для его участников значительные сложности в порядке его заключения и исполнения.

Для оптимального правового регулирования отношений рассмотрим особенности некоторых условий договора на возмездное оказание маркетинговых услуг.

Исходя из сложной по своей природе правовой конструкции, а также норм, применяемых к договору данного вида, такими условиями являются: предмет, особые условия о конфиденциальности, срок действия договора, размер вознаграждения, порядок сдачи и приемке приведенных исследований. Остановимся на некоторых из них.

Предмет договора, исходя из данного нами определения, носит смешанный характер: во-первых, это работы по исследованию рынка, т.е. сама деятельность исполнителя, во-вторых, результат проведения исследований - маркетинговая информация, включая выводы и рекомендации, оформленные виде отчета о проведенном исследовании.

Как показывает практика, предмет договора формулируется сторонами таким образом, чтобы четко определить рамки исследования, а именно территорию его проведения ( район, отдельный регион, конкретно отрасль хозяйства, вид деятельности и т.д.) и направления маркетинговой деятельности, касающиеся получения информации о возможностях и перспективах ведения интересующей заказчика деятельности.

Таким образом, в отличие от договора подрядного типа предметом договора на оказание маркетинговых услуг является информация.

Специфика отношений, связанных с применением заказчиком маркетинговой информации и других результатов маркетингового исследования обусловливает необходимость соблюдения сторонами условий конфиденциальности Российская правоприменительная практика рассматривает положение ГК РФ о конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, выражающееся в неизвестности данных сведений третьим лицам, в качестве «главного для режима коммерческой тайны требования». См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.1998 г. по делу №3900/98 // СПС «Консультант плюс: Судебная практика».. При этом следует отметить, что в цивилистической науке условия договора конфиденциальности информации практически не разработаны. Важность согласования такого условия подчеркивают авторы работ, посвященных договорам о выполнении НИОКР Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. - М; 1977; Гражданское право. Учебник Т.2, полут. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М; 2000 - С.411-417; Северин В.А. Формирование условий конфеденциальности при выполнении НИОКР // Законодательство - 2007. - №1. - С. 40-51. и маркетинговых исследований Измайлова Е.В. Правовое регулирование маркетинга. - М.,2002. - С. 116-117; Северин В.А. Проблемы конфиденциальности при передаче информации и оказании услуг // Законодательство . - 2007. -№4. -С. 46-55.. К составляющим конфиденциальность маркетинговой информации могут относиться: рыночная стратегия; планы рекламной деятельности; планы обеспечения конкурентных преимуществ по сравнению с продукцией других фирм; методы работы на рынках; планы сбыта продукции; анализ конкурентоспособности выпускаемой продукции и т.д.