Ассоциация "Гуманитарное знание”

Москва 1993

ББК67

Ответственный редактор -- проф. Е.А. Суханов

Рекомендовано

Ученым советом юридического факультета

МГУ имени М.В. Ломоносова

Новицкий И.Б. Римское право,--Изд. 6-е, стереотипное.

--М., 1997--245с.

Настоящее четвертое издание учебника печатается без изменений с последнего издания, вышедшего в свет в 1972 г. Работа представляет собой элементарный учебник римского частного (гражданского) права, подготовленный в соответствии с программой курса римского права для студентов юридических вузов. Рекомендован к опубликованию Ученым советом юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Директор издательского проекта А.Ф. Настасяк

Ведущий менеджер Ю.А. Холоденко

ISBN 5-86409-002-6

©Ассоциация "Гуманитарное знание", 1993

© Издательское товарищество"ТЕИС", оригинал-макет

Оглавление

Предисловие

Введение

§ 1. Предмет «Основ римского гражданского права»

§ 2. Роль римского права в истории права. Его значение для современного юриста

Раздел I. Источники римского права

§ 1. Понятие и виды источников права

§ 2. Обычное право и закон

§ 3. Эдикты магистратов

§ 4. Деятельность юристов

§ 5 Кодификация римского права

Раздел П. Иски

§ 1. Возникновение государственного суда

§ 2. Деление гражданского процесса на ius u iudicium

§ 3. Общее понятие о легисакционном, формулярном и экстраординарном процессах

§ 4. Понятие и виды исков

§ 5. Особые средства преторской защиты

§ б. Исковая давность

Раздел III. Лица

§ 1. Понятие «лица» и правоспособности

§ 2, Правовое положение римских граждан

§ 3. Правовое положение латинов и перегринов

§ 4. Правовое положение рабов

§ 5. Правовое положение вольноотпущенников

§ 6. Правовое положение колонов

§ 7. Юридические лица

Раздел IV. Семейно-правовые отношения

§ 1. Римская семья. Агнатское и когнатское родство

§ 2. Брак

§ 3. Личные и имущественные отношения между супругами

§ 4. Отцовская власть

Раздел V. Вещные права

Глава I. Права вещные и обязательственные

Глава II. Владение

§ 1. Понятие и виды владения

§ 2. Установление и прекращение владения

§ 3. Защита владения

Глава III. Право собственности

§ 1. Понятие права собственности и развитие этого института в Риме

§ 2. Содержание права частной собственности

§ 3. Приобретение и утрата права частной собственности

§ 4. Право общей собственности (сособственность)

§ 5. Защита права собственности

Глава IV. Права на чужие вещи

§ 1. Понятие и виды прав на чужие вещи

§ 2. Сервитуты. Понятие и виды

§ 3. Предиальные сервитуты

§ 4. Личные сервитуты

§ 5. Приобретение, утрата, защита сервитутов

§ 6. Эмфитевзис и суперфиций

§ 7. Залоговое право

РАЗДЕЛ VI. Обязательственное право (общая часть)

Глава I. Понятие и виды обязательства

§ 1. Определение обязательства

§ 2. Натуральные обязательства

§ 3. Основания возникновения обязательства

Глава II. Виды договоров

§ 1. Контракты и пакты

§2.Развитие римского договорного права и его служебная роль

§ 3. Договоры строгого права (stricti iuris) и основанные на доброй совести(bonae fidei)

§ 4. Договоры односторонние и двухсторонние (синаллагматические)

Глава III. Условия действительности договора.

Заключение договора

§ 1. Условия действительности договоров

§ 2. Воля и выражение воли

§ 3. Содержание договора

§ 4. Цель договора (causa)

§ 5. Заключение договора. Представительство

Глава IV. Стороны в обязательстве

§ 1. Личный характер обязательств

§ 2. Замена лиц в обязательстве

§ 3. Обязательства с несколькими кредиторами или должниками

Глава V. Исполнение обязательства и ответственность за неисполнение

§ 1. Исполнение обязательства

§ 2. Просрочка исполнения

§ 3. Ответственность должника за неисполнение обязательства

§ 4. Возмещение ущерба

§ 5. Прекращение обязательства помимо исполнения

Раздел VII Отдельные виды обязательств

Глава I. Вербальные (устные) контракты

§ 1. Стипуляция

§ 2.Развитие в форме стипуляции отношений поручительства

Глава II. Литтеральные (письменные) контракты

Глава III. Реальные контракты

§ 1. Договор займа (ttiutuum)

§ 2. Договор ссуды (commodatum)

§ 3. Договор хранения или поклажи (depositum)

§ 4. Договор заклада

Глава IV. Консенсуальные контракты

§ 1. Договор купли-продажи (emptio-venditio)

§ 2. Договор найма (locatio-conductio).

Общие положения

§ 3. Договор найма вещей (locatio-conductio гегшп)

§ 4. Договор найма услуг (locatio-conductio operarum)

§ 5. Договор подряда (locatio-conductio opens)

§ 6. Договор поручения(mandatum)

§ 7. Договор товарищества (societas)

Глава V. Безыменные контракты (contractus innominati)

§ 1. Общие замечания

§ 2. Договор мены (permutatio)

§ 3. Оценочный договор (contractus aestimatorius)

Глава VI. Пакты (Pacta)

§ 1. Понятие и виды пактов

§ 2. Присоединенные контракты (pacta adiecta)

§ 3. Преторские пакты

§ 4. Пакты, получившие исковую защиту в императорском законодательстве (pacta legitima)

Глава VII. Обязательства как бы из договора (quasi ex contractu).

§ 1. Понятие и виды обязательств как бы из договора

§ 2. Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio)

§ 3. Обязательства из неосновательного обогащения

Глава VIII. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов

§ 1. Понятие частного правонарушения

§ 2. Важнейшие виды частных деликтов

§ 3. Обязательства как бы из деликта (quasi ex delicto)

Раздел VIII. Право наследования

Глава I. Понятие и история права наследования

§ 1. Основные понятия наследственного права

§ 2. Исторические этапы развития римского наследственного права

Глава II. Наследование по завещанию

§ 1. Понятие завещания

§ 2. Условия действительности завещания

§ 3. Обязательная доля ближайших родственников

Глава III. Наследование по закону

§ 1. Развитие института наследования по закону

§ 2. Наследование по закону в Юстиниановом праве

§ 3, Выморочное наследство

Глава IV. Принятие наследства и его последствия

§ 1. «Лежачее наследство»

§ 2. Приобретение наследства и его последствия

§ 3. Иски о наследстве

Глава V. Легаты и фидеикомиссы

§ 1. Понятие и виды легатов

§ 2. фидеикомиссы

§ 3. Порядок приобретения легатов

§ 4. Ограничения легатов

Приложения

Предисловие

Настоящая работа представляет собой элементарный учебник основ римского гражданского права, подготовленный с учетом потребностей высшего юридического образования. Его автор -- один из крупнейших ученых в области гражданского и римского права, профессор Московского университета Иван Борисович Новицкий, скончался в 1958 г., успев подготовить первое издание данного учебника (1956 г.). После его смерти учебник вышел еще двумя изданиями (1960 г. и 1972 г.), подготовленными к печати профессором МГУ Анной Михайловной Беляковой (скончалась в 1990 г.), которая продолжала читать курс лекций по римскому праву на юридическом факультете после проф. И.Б. Новицкого. Кафедра гражданского права юридического факультета МГУ считает своим долгом продолжить издание учебника по основам римского гражданского права, рассматривая его как дань памяти своим выдающимся учителям.

Автор весьма убедительно показывает процесс эволюции римского частного права, обосновывает необходимость и целесообразность его последующего использования в законодательстве многих, в том числе и современных государств и тем самым -- значение его изучения будущими юристами. К этому остается лишь добавить, что реформирование гражданского законодательства, вызванное переходом к рыночной экономике, вновь подтвердило как значение многих фундаментальных понятий и принципов правового регулирования, тщательно разработанных и опробованных еще в римском праве, так и необходимость их использования в законотворческой и правоприменительной практики.

Вновь стала очевидной невозможность подготовки квалифицированных юристов без глубокого изучения хотя бы основ римского гражданского права, давно ставших по сути языком общения юристов разных стран, позволяющим воспринимать и профессионально оценивать конкретные законодательные решения различных правовых систем.

Поэтому потребность в такого рода учебной литературе сейчас особенно велика. Данный учебник может быть рекомендован как основное пособие по курсу римского права и как вспомогательный учебный материал по курсу гражданского права, изучаемым в юридических вузах. Он полностью соответствует и программе курса римского права, разработанной ранее проф. A.M. Беляковой. Высокий научный уровень данной работы, прекрасно сочетающийся с четкостью и простотой изложения, делает ее образцом вузовского учебника, сохранившим и сохраняющим свою актуальность еще для многих поколений студентов-юристов.

В заключение необходимо упомянуть о дополнительной литературе по курсу римского права, которая может быть использована для более глубокого изучения этой дисциплины. Здесь прежде всего следует назвать фундаментальный учебник «Римское частное право» коллектива авторов в составе В.А. Краснокутского, И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, И.С. Розенталя и Е.А. Флейшиц, под общей редакцией И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (М., 1948). Профессор Московского университета Иван Сергеевич Перетерский обогатил романистику своими переводами Дигест Юстиниана1¹ Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956; Дигесты

Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского / Отв. редактор Е.А. Скрипилев. М., 1984., представляющими собой свод извлечений из сочинений юристов периода наивысшего развития римского права и являвшиеся основным предметом его последующей рецепции. В последние годы была переведена на пуоский язык интересная книга чешского историка М.Бартошека2² БарпюшекМ. Римское право (понятия, термины, определения). М., 1984. представляющая собой своеобразную краткую энциклопедию римского права, а также вышли в свет новые работы историков государства и права, посвященные римскому праву .3³ Косарев А.И. Римское право. М., 1986; Чернчловскчй З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991.

Огромная литература по римскому праву имеется за рубежом, где насчитываются десятки и сотни как научных, так и учебных изданий по этой дисциплине. Однако из-за ограниченных возможностей наших библиотек отечественный читатель в большинстве случаев не сможет прибегнуть к их помощи.

Среди этих работ И.Б. Новицкий и A.M. Белякова называли следующие:

Girard. Manuel elementaire de droit remain. 8-е изд. (пересмотренное Senn), 1929.

Giffard. Precis de droit remain, 1938.

Mоnier.Manuel elementaire de droit remain, I--II, 1944--1945.

Cuq. Manuel des institutionis juridiques des remains, 1928.

Albertino.Ildiritto romano. Milano, 1940.

Blondi. Instituzioni di diritto Romano, Milano, 1944.

Mitteis. Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, 1908.

lors-Kunkel. Romisches Privatrecht (Dritte Auflage). Berlin, 1949.

Buckland. Text of Roman law from Augustus to Justinian. 2-е изд., 1932.

Jolowicz. Historical introduction to the Study of Roman law. Cambridge, 1939.

Schulz. Classical Roman law. Oxford, 1951.

Kahana Kayan. Tree Systems of jurisprudence. London, 1955.

Watson A. The law of obligations in the later Roman republic. Oxford, 1965.

Андреев М.Я-.Римско частно право. София, 1971.

BartoSek М. Rimske pravo a socialisticka spolecnost. Praha,1966;

Hanga V., JacotaM. Drept privat roman, Bucuresti, 1964.

Wilinski A. Das romische Recht. Leipzig, 1966.

Taubenszlag. Rzymskie prawo prywatne. Warszawa, 1969.

Taubenszlag. Rzymskie prawo prywatne na tie prawantycznych. Warszawa, 1955. 363 p.

Gyorgy Diosdi. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970.

BajarskiW. Emfiteuza wedlug prawa rzymskiego. Torun, 1970.

StojcevicD. Rimsco privatno pravo. Beograd, 1973.

Большая литература по римскому праву имелась в дореволюционной России. Некоторые из этих книг сохранились в библиотеках и могут быть использованы современными юристами. В их числе И.Б. Новицкий называл:

Покровский И.А. История римского права, 1917.

Хвостов В.М. История римского права, 1919.

Его же. Система римского права, 3 выпуска, 1904--1908.

Сальковский. Институции римского права (рус. пер.), 1910.

Дернбург. Пандекты (рус. пер.).

Зом. Институции римского права (рус. пер.), 1916.

Введение к данному учебнику принадлежит перу И.Б. Новицкого.

Ответственный редактор проф. Е.А. Суханов

Введение

§ 1. Предмет «Основ римского гражданского права»

§ 2. Роль римского права в истории права. Его значение для современного юриста

§ 1. Предмет «Основ римского гражданского права»

1. Термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации. История развития этого государства и всей системы римского права в целом изучается в составе курса истории государства и права зарубежных стран.

Предметом изучения «Основ римского гражданского права» являются важнейшие институты имущественного права (а в связи с ними также семейного права) периода так называемого принципата (первые три века н.э. -- период классического римского права), а также периода абсолютной монархии (с конца III в. до середины VI в. н.э. включительно).

Термином «гражданское право» в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует имущественные отношения в данном обществе.

В латинском языке слову “ гражданский “соответствует, вообще говоря, слово civilis. Однако ius civile в римском праве по своему содержанию не соответствует современному термину “гражданское право”.Ius civile в римском праве имеет различное значение. Этим термином обозначается прежде всего исконное национальное древнеримское право. распространяющее своё действие исключительно на римских граждан -- квиритов; поэтому оно и именуется также квиритским правом. В этом смысле ius civile противопоставляется «праву народов» (lus gentium), действие которого распространялось на_все римское население (включая так называемых перегринов). Поскольку ius gentium регулировало имущественные отношения, возникающие и между перегринами, и между римскими гражданами, и между теми и другими, оно представляло собой разновидность римского гражданского права. Надо заметить, что тем же термином ius gentium римские юристы обозначали и представлявшуюся им более широкой философскую категорию --право обшее для всех народов полагая, что сюда входят правила, подсказываемые самой природой человека, они употребляли для обозначения этой категории также выражение ius naturale, естественное право.

Ius civile в других случаях противопоставляется той системе права, которая сложилась в практике преторов (и некоторых других мaгиcтpaтoв)и имeнyeтcя преторским правом (см. ниже, разд. I, § 3). В этом противопоставлении ius civile обозначает нормы права, исходящие от народного собрания,позднее -- сената (см. ниже, разд. I, § 2).

Таким образом, гражданскому праву (в современном смысле) в Риме более или менее соответствовала совокупность всех трех названных систем -- цивильного права, права народов и права преторского. В качестве единого термина для всей этой совокупности наиболее подходящим является ius privatum, частное право.

2.Частноеправо противопоставляется праву публичному (ius publicum). Один из римских юристов классического периода Ульпиан проводит разграничение этих двух областей права следующим образом. «Публичное право, -- говорит Ульпиан 1¹ D.I.1,2 (См.: «Обьяснение сокращений» в конце учебника)., -- это то право, которое ad statum rei Romanae spectat (буквально: обращено, относится к статусу, к состоянию Римского государства- И.Н.) а частное право -- то, которое относится к «ad singulorum utilitatem» (т.е. имеет в виду выгоды, интересы отдельных лиц. -- И.Н.). Таким образом, критерием различия областей частного права и публичного права, по мнению Ульпиана, служит характер интересов, защищаемых правом: к области публичного права принадлежат нормы права, ограждающие интересы государства, к области частного права-- нормы, ограждающие интересы отдельных лиц. Проводившееся римскими юристами деление права на публичное и частное было воспринято и многими современными правовыми системами. В некоторых странах, например, во Франции и Германии, гражданское право (Burgerliches Recht, droit civil) представляет собой раздел права, регулирующий имущественные отношения субъектов оборота, за исключением отношений торгового характера, регулируемых торговым правом. Гражданское право в совокупности с торговым правом составляет частное право: но этот последний термин Privatrecht употребляется в качестве синонима гражданского права.

3. В соответствии с указанным выше противопоставлением интересов публичных и интересов частных области права публичного и частного (или гражданского в указанном в конце п.1 широком смысле) различались и по характеру (методу) регулирования отдельных общественных отношений.

Для публичного права характерным был принцип: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2. 14. 38), т.е. нормы публичного права не могут изменяться соглашениями отдельных лиц. Изменять норму права отдельные лица вообще не могут; но в приведенном положении выражается та мысль, что действие нормы публичного права не может быть исключительно в конкретном случае посредством заключения сторонами соглашения иного содержания. Такие нормы права в современной теории принято называть императивными, повелительными, безусловно обязательными.

Императивные нормы встречаются и в области частного (гражданского) права; например, институт опеки в Риме является институтом частного (гражданского) права, однако некоторые вопросы, относящиеся к этому институту (например, отчуждение опекуном имущества подопечного), регулировались императивными нормами. Но не они характерны для частного (гражданского) права. В этой области права преобладают, с одной стороны, такие нормы, которые предоставляют заинтересованным лицам самим определять складывающиеся отношения (так называемые уполномочивающие нормы); например, в законах XII таблиц содержалась норма, предоставлявшая сторонам, заключавшим договор займа, самим определить эти отношения: «... как они договорятся, так пусть и будет, «ita ius esto», это соглашение пусть будет как бы законом». С другой стороны, в чистом (гражданском) праве много таких норм, которые применяются в отдельном, конкретном случае лишь тогда, когда заинтересованные лица, которым было предоставлено (уполномочивающей нормой) право самим определить отношение, не воспользовались этим правом (нормы восполнительные, условно-обязательные, диспозитивные;1¹ Впрочем, термин «диапозитивная норма» употребляется в современной теории иногда и для обозначения уполномочивающей нормы. например, римскому гражданину было предоставлено уполномочивающей нормой право составить завещание и указать в нем, кого он хочет иметь своим наследником, но если данный гражданин этим правом не воспользовался, диспозитивная норма указывает, кто призывается к наследованию). Уполномочивающий характер нормы означает во всяком случае, что данное конкретное отношение урегулировано не императивной нормой права, а определено сторонами.

4. Сфера действия гражданского (в широком смысле) или частного права в Риме была весьма широка. Гражданско-правовыми считались и некоторые из отношений, признаваемых в других правопорядках публично-правовыми; например, кража рассматривалась в римском праве как delictum privatum, частное правонарушение, тогда как во всех позднейших формациях кража признается уголовным преступлением, т.е. относится к публичному праву.

По словам юриста Ульпиана (D. 1.1.1.2), к публичному праву относились sacra (вопросы религиозного культа), sacerdotes (вопросы, касающиеся правового положения жрецов), magistratus (определение прав и обязанностей магистратов) . Этот перечень нельзя признать исчерпывающим.

Основные институты римского гражданского (частного) права следующие: право собственности; другие, более ограниченные, права на вещи; договоры и иные обязательства;

семейные правоотношения; наследование. К римскому гражданскому (частному) праву относятся и вопросы защиты частных прав, в особенности учение об исках (имевших в римском праве исключительно важное значение).

5. Говорить о римском гражданском (частном) праве как единой системе права было бы исторически неверно, а следовательно, и ненаучно. В республиканский период римской истории римское гражданское (частное) право развивалось в виде параллельных (упоминавшихся выше) систем ius civile и ius gentium, тогда же стала складываться получившая окончательное развитие в эпоху принципата система преторского права. С течением времени ius civile и ius gentium стали сближаться. Обе эти системы при практическом применении находились в постоянном взаимодействии; наблюдалось взаимное влияние одной системы на другую. Более значительным было влияние ius gentium на ius civile ввиду того, что первой системе, впитывавшей в себя нормы более развитых народностей, не был в такой степени свойствен формализм, характерный для исконного цивильного права, и она больше отвечала потребностям хозяйственной жизни страны. Одним из каналов, по которым осуществлялось влияние ius gentium, служили преторские эдикты (см. ниже, разд.1, §3); нередко начала ius gentium (например, признание юридической силы за некоторыми неформальными договорами и т.п.) проникали в цивильное право.

Имело место и обратное влияние: некоторые нормы цивильного права проникали в систему ius gentium (например, по законам XII таблиц нормы о краже не распространялись на перегринов; в практике эти нормы стали применяться и к перегринам).

В классический период различие ius civile и ius gentium все же сохраняло некоторое значение, хотя и утратило остроту, в особенности после издания эдикта Каракаллы (212 г.н.э.), по которому провинциалы получили права римского гражданства. При Юстиниане (середина VI в.н.э.) ius civile и ius gentium составили единую систему права, в которой преобладало ius gentium как право более развитое.

Наряду с этим с I в.н.э. заметно проявляются местные особенности права отдельных провинций, главным образом восточных (египетское, греческое право и пр.). При самом завоевании городов греческой культуры за ними редко признавали некоторые национальные своеобразия частного права (например, сохранялись прежние суды для разрешения мелких споров между гражданами данной civitas -- городской общины и т.п.). Тенденции императорского режима к централизации привели к попыткам вытеснения права отдельных покоренных народностей общеимперским законодательством. Однако вытеснить местное право полностью не удавалось; оно сохраняло значение по крайней мере субсидиарного (вспомогательного) права. Больше того, греческое и восточное право оказали влияние и на само общеимперское римское право. Можно назвать ряд гражданско-правовых институтов греческого или вообще восточного происхождения: такова, например, ипотека -- одна из форм залогового права (см. ниже, разд. V, гл. IV, §7, п. 2--3), синграфы и хирографы -- долговые расписки (см. ниже, разд. VII, гл. II, п. 2) и др. В этом было одно из проявлений общего влияния греческой культуры на римскую .1¹ Влияние греческой философии на римских юристов исследуется в книге проф. Московского университета П.Э. Соколовского, написанной на немецком языке. (Die Philosophic im Privatrecht. I--II. Halle, 1902).

Местные особенности римского права раскрываются главным образом при изучении папирусов, надписей и т.п. (см. ниже, разд. I, § 1, п. 4). Рамки курса «Основы римского гражданского права» не позволяют остановиться на этих местных особенностях права отдельных областей Римской империи.

6. Система изложения в учебнике принята в основном та, по которой строились элементарные учебники римских юристов, так называемые Институции (особой популярностью пользовались Институции юриста II в. Гая, см. ниже, разд. I, §4, п.4). Институции состояли из трех основных частей:

personae (учение о лицах, субъектах права), res (учение о вещах, правах на вещи, обязательствах), actiones (учение об исках). В данном учебнике после «Введения» дается раздел «Источники права», так как без ознакомления с источниками невозможно изучение предмета. Далее излагается (в разд. II)учение об исках, так как в силу особенностей римского гражданского процесса без ознакомления с учением об исках нельзя понять целого ряда римских гражданско-правовых институтов. После этого (в соответствии с системой Институций) излагается учение о лицах и в связи с ним семейно-правовые отношения (разд. III и IV), вещные права (разд. V), обязательственное право (разделы VI -- VII). Последним разделом (VIII) дается наследственное право, так как оно предполагает знакомство со всеми видами имущественных прав.

§ 2. Роль римского права в истории права. Его значение для современного юриста

1. Когда-то римское право называли «писаным разумом» (ratio scripta). Разумеется, современное частное право ушло далеко вперед в регламентации сложнейшей сферы имущественных отношений, особенно торгового (коммерческого) оборота. "' Однако и многие новейшие юридические конструкции как из кирпичиков складываются из основных, элементарных понятий и категорий, разработанных именно в римском праве. С этой точки зрения римское частное право продолжает оставаться основой для изучения гражданского и торгового законодательства и базой для подготовки квалифицированных юристов.

2. Значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом.

Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор, обязательство и т.д.).

Ф. Энгельс говорил даже, что «римское право является настолько классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность, что все позднейшие законодательства не могли внести в него никаких существенных улучшений» .1¹ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412

Эти особенности римского права способствовали тому, что, когда развивающаяся промышленность и торговля средневековой Европы потребовали более совершенной правовой надстройки, когда феодальные нормы обычного права перестали удовлетворять требованиям жизни, произошел интереснейший процесс -- рецепция римского права.

Войдя через рецепцию в практику средневековых государств, римское право пропитало собой затем и последующие кодификации гражданского права.

3. Соками римского права пропитана и теория гражданского права. Поэтому изучить достаточно глубоко гражданское право, не зная права римского, невозможно. Ряд терминов и понятий, укоренившихся в юридической теории и практике (например, реституция, виндикация, универсальное преемство, наследственная трансмиссия и т.д.), могут быть наилучшим образом усвоены лишь при изучении их у самого истока образования. Конечно, в ряде случаев современное гражданское право успешно обходится без заимствования терминов, возникших в римском праве (например, в Гражданском кодексе Российской Федерации вместо римского термина “цессия права” употреблен без всякого ущерба для дела термин «уступка права»). Но во многих правовых системах римские термины и понятия сохраняются, и потому юристу необходимо отчетливо понимать их смысл.

4. Далее, римское право, отличающееся четкостью определений, вообще хорошей юридической техникой, может помочь современному юристу в приобретении навыков четко отграничивать и формулировать юридические категории.

Овладение же юридической техникой необходимо и для законотворческой работы, и для правильного применения закона. Законы должны излагаться не только понятным для всякого языком, но, кроме того, так, чтобы редакция закона, его текст вполне соответствовали тому, что законодатель хотел выразить. Необходимо, чтобы формулировки закона охватили все те отношения, которые законодатель желал урегулировать, но в то же время, чтобы редакция закона не давала повода применяь его к таким отношениям, на которые законодатель не имел в виду распространять его действие. Закон есть общая норма, а общее должно охватить все богатство отдельного. Реализация всех этих требований, предъявляемых законодателю, предполагает владение высокой юридической техникой.

Равным образом и применяющий закон, делающий из общих норм выводы для отдельных конкретных случаев жизни, также должен обладать развитой юридической техникой. Юристу, применяющему закон, необходимо уметь проанализировать и общую норму закона, и фактический состав конкретного жизненного случая и в конечном итоге сделать правильный вывод. Римское право, отличающееся точностью и чеканностью формулировок, представляет собой блестящий образец такого подхода.

Раздел I. Источники римского права

§ 1. Понятие и виды источников права.

§ 2. Обычное право и закон.

§ 3. Эдикты магистратов.

§ 4. Деятельность юристов. § 5. Кодификация римского права

§ 1. Понятие и виды источников права

1. Римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц «fons onrnis publici privatique iuris» источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином «источник» обозначить начало, от которого идет развитие римского права.

В юридической литературе различных народов по римскому праву, накопившейся за две тысячи лет (а равно в литературе по современному праву), выражение «источник права» употребляется в различных смыслах: 1) как источник содержания правовых норм; 2) как способ, форма образования (возникновения) норм права; 3) как источник познания права.

2. Конечным источником содержания права являются материальные условия жизни общества.

Это обстоятельство необходимо иметь в виду, в частности, и при изучении права рабовладельческого общества. В соответствии с состоянием производительных сил основой производственных отношений при рабовладельческом строе является собственность рабовладельца на средства производства и на работников производства (раба). И в этих условиях жизни римского рабовладельческого общества -- источник содержания норм римского права.

3. Другое значение, в котором употребляется в юридической литературе выражение «источники права», отвечает на вопрос, какими путями, по каким каналам возникает, образуется та или иная норма права.

Во избежание путаницы с первым значением термина «источники права» в данном случае правильнее говорить о формах образования права или о формах правообразования (или о формах выражения права), В римском праве на протяжении его истории формами правообразования служили:

1) обычное право; 2) закон (в республиканский период -- постановления народного собрания; в эпоху принципата -- сенатусконсульты, постановления сената, которыми вуалировалась воля принцепса; в период абсолютной монархии -- императорские конституции); 3) эдикты магистратов; 4) деятельность юристов (юриспруденция). О каждой из этих четырех форм см. ниже, § 2--4.

4. Выражение «источники римского права» употребляется также в смысле источников познания римского права. Сюда относятся юридические памятники, например кодификация императора Юстиниана (см. ниже, § 5, п. 4--9); произведения римских юристов и т.д.; в особенности произведения римских историков: Тита Ливия (конец I в. до н.э. -- начало I в.н.э.), Тацита (I--II вв. н.э.), Авла Геллия (вторая половина II в.н.э.), Аммиана Марцеллина (IV в. н.э.); римских антикваров («грамматиков»); Варрона (II--I вв. до н.э.), Феста (I в.н.э.)1¹ Во II в. н.э. жил другой грамматик, носивший также имя Фест, но менее известный.

; римских ораторов (в особенности Цицерона, I в. до н.э.); римских писателей: Плавта и Теренция, в комедиях которых немало указаний на состояние права; лириков и сатириков (Катулла, Горация, Ювенала и др.); философа Сенеки и др.

Важным источником познания римского права являются дошедшие до нас надписи на дереве, камне, бронзе (например, «Гераклейская таблица», бронзовая доска, на которой был изложен закон о муниципальном устройстве), на стенах построек (например, надписи, найденные при раскопках г. Помпеи, засыпанного лавой при извержении Везувия в 79 г. н.э.) и т.д. В новое время (начиная со второй половины XIX в.) надписи стали опубликовывать в специальном издании Corpus inscriptionum latinarum (Свод латинских надписей); над этим изданием особенно много поработали историки Моммзен, Дессау, Гюбнер, Гиршфельд и др. Наиболее важные с правовой стороны надписи даются в 7 изд. (1909 г.) книги Брунса «Источники римского права» (Bruns. Fontes iuris romani). Изучению надписей посвящена специальная отрасль исторической науки -- эпиграфика.

Ценным источником познания римского права являются папирусы, изучению которых посвящена специальная отрасль исторической науки -- папирология. Для римского гражданского (частного) права папирусы важны, во-первых, тем, что они позволяют судить о том, как нормы права преломлялись в действительной жизни (поскольку в папирусах мы имеем изложение различных договоров не в качестве общих типов, а конкретных договоров между определенными лицами, а также иных юридических актов и т.д.); во-вторых, папирусы содержат богатый материал для познания местных особенностей в праве отдельных провинций Римского государства. Есть папирусы, содержащие и документы общеимперского значения; например, на папирусе сохранился эдикт Антонина Каракаллы (212 г. н.э., так называемая Constitutio Antonina) о предоставлении прав римского гражданства провинциалам. Для ознакомления с папирусами ценны издания: L.Mitteis undU.Wilcken. Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde (4 тома). Leipzig, 1912; P.M.Meyer. Juristische Papyri, Erklarung von Urkunden zur Einfuhlung in die Juristische Papyruskunde, Berlin,1920. На русском языке -- Фрезе. О греко-египетских папирусах (1908 г.); его же. Греко-египетские частноправовые документы (1911 г.).

Для определения хронологии имеет большое значение нумизматика (изучение монет и т.д.).

§ 2. Обычное право и закон

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius non scriptum). Писаное право -- это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право -- это ь нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

2. В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от социально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер и, если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосударственной жизни, но тогда они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regiae -- царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник -- законы XII таблиц (V в. до н.э.) -- по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной территории немыслимо, а местное обычное право на соответсгвовало централистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не менее, местное обычное право имело немалое значение. «Какая разница, -- пишет юрист 1¹ Д.1.3.32.§1, -- выражает ли народ свою волю голосованием или делами и фактами? Но императоры вели решительную борьбу с обычаями, устранявшими действие закона, когда оговорили, что закон in desuetudinem abiit (перестал применяться); примером такой desuetudo является факт утраты значения нормы Х11 таблиц о штрафе за личную обиду (iniuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2.) значителен, но он не должен быть сильнее закона.

4. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, параграфы 3 и 4. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов Х11 таблиц2² Сведения об их издании даются в курсе истории государства и права зарубежных стран. важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Поэтелиев закон),1Vв. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон),примерно 111в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон),1в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд.V111,гл.V, параграф 4) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть ещё была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатоконсульты). По существу же это были распоряжения принцепсов, действовавшие legis vice, так как сенат раболепно принимал их предложения, содержавшиеся в особых речах, произносившихся принцепсами, orationes ad senatum. В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (1в.н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (1в.н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: “что угодно императору, то имеет силу закона”, а сам император “законами не связан” (legibus solutus est, D.1,3,31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование “конституций”, существовали четырёх видов: а) эдикты - общие распоряжения, обращённые к населению (термин, уцелевший от республиканских времён, когда он имел совсем другое значение, см. ниже параграф 3); б) рескрипты - распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);

.в) мандаты - инструкции , дававшиеся императорами чиновникам; г) декреты - решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: leges generales, sanctio pragmatica и др.

§ 3. Эдикты магистратов

1.Одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права, являются эдикты магистратов.

Термин “эдикт” происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Юрист Гай 1¹ Институции, 1-я книга,§ 6 писал, что особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между перегринами, а так же между римскими гражданами и перегринами) и (соответственно в провинциях) правителей провинций, а так же 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам ( в провинциях - соответственно квесторов).

В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот юд, в течение которого магистрат находился у власти (отсюда принадлежащее Цицерону 2^{2 ,}In Verrem 2,1, 42, 109. Фест (27) называет эдикт Lex annuaria название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, переходившая в эдикты его преемников, называется edictum tralaticium).

2. Примерно с III в. до н.э. в Риме получила довольнозаметное развитие торговля с другими италийскими общинами; затем стали развиваться торговые связи и с внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной собственности в руках крупных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовладельческого строя.

Общественные отношения, таким образом, значительно усложнились, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности преторского эдикта. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать .в иске при таких обстоятельствах, когда по букве цивильного Драва должна была бы быть предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись исконные нормы, к которым консервативные римляне относились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдикты, не были компетентны отменять или изменять законы, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere non potest (претор) не может творить право; например, Гай (3.32) говорит, что претор не может дать кому-нибудь право наследования. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был собственником по цивильному праву), но он не мог несобственника превратить в собственника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в особенностях римского государственного права: закон не может исходить от магистрата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке дает судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в защите и заслуживавшим ее.

3. Подобного рода правотворческая деятельность судебных магистратов развивалась постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет и силу цивильного права и только помогал их осуществлению, подкрепляя общественные отношения, урегулированные цивильным правом, также и своими исками. По выражению юриста Папиниана, претор в этих случаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению цивильного права. Например, лицу, которое признавалось по цивильному праву ближайшим законным наследником после другого лица, претор стал давать еще свои предусмотренные эдиктом средства защиты права этого цивильного наследника, причем преторское средство защиты фактически было более действенным, чем защита по цивильному праву. Далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего эдикта он заполнял пробелы цивильного права (действовал iuris civilis supplendi gratia). Например, на случай, если у лица не будет ни одного из наследников, признаваемых цивильным правом, претор в своем эдикте обещает иск для защиты права на наследование некоторым другим лицам и, таким образом, создает новую категорию наследников. Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление цивильного права (iuris civilis corrigendi gratia). Например, когда старое родство, основанное на подчинении власти одного и того же главы семьи (так называемое агнатское родство, см. ниже, разд. IV, § 1, п. 3), стало терять свое значение, уступая место кровному родству, претор объявил в эдикте, что в известных случаях наследство фактически будет закреплено не за цивильным наследником, а за другим лицом. Претор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Цивильный наследник не объявлялся утратившим свое право; он оставался номинально наследником, но так как преторский эдикт обеспечивал защиту другому лицу («преторскому» наследнику), у цивильного наследника оставалось только одно имя наследника (Gai, 3,32), nudum ius, голое право, в том смысле голое, что оно не было снабжено, покрыто исковой защитой.

Таким образом, преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права.

Юрист Марциан (D.I. 1.8) называет преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

4. В результате такой правотворческой деятельности преторов, курульных эдилов, правителей провинций сложилась наряду с ius civile, исконным гражданским правом, новая система норм, получившая название ius honorarium (от слова honores, почетные должности, т.е. право магистратское) или i ius praetorium -- преторское право, так как наибольшее значение в этой правотворческой деятельности имел именно преторский эдикт.

5. Та особенность правотворчества преторов (и других названных выше магистратов), что они, не имея законодательной власти, тем не менее создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты, получила яркое выражение в терминологии римских юристов.

Применительно к институтам цивильного права употреблялся термин legitimus (законный), не употреблявшийся в отношении институтов преторского права, а иногда даже противопоставлявшийся им; например, legitima hereditas, наследование по цивильному праву, в противоположность наследованию по преторскому эдикту (bonorum possessio,CM. ниже, разд. VIII); indicium legitimum -- судебное разбирательство на основе цивильного права, в противоположность гражданскому процессу на основе власти (imperium) претора; actus legitimi -- акты цивильного права и т.д. Применительно к отношениям, Регулируемым преторским эдиктом, употребляли, например, выражение iustae causae (справедливые, достаточные основания) , но никогда не встречается выражение legitimae causae и т.д. Классические юристы термином ius обозначали только законы и древние обычаи. Лишь в период абсолютной монархии термин legitimus приобрел значение родового понятия, в связи с чем при кодификации Юстиниана была произведена в текстах классических юристов подстановка этого термина (так называемая интерполяция, см. ниже, § 5,п.б) там, где сами классические юристы употребляли другие выражения; так, независимо от происхождения института (цивильный или преторский) употребляли термины legitimum tempus (законный срок -- для приобретения права собственности по давности владения, см.ниже, разд. V, гл. III, § 3, п. 4; для получения in integrum. restitutio, восстановления прежнего состояния, см.ниже, разд.П, § 5, п.З), legitimae usurae (законные проценты) и т.д.

6. Нормы преторского права, переходившие из эдикта в эдикт, получали значение обычного права и воспринимались цивильным правом (так, ответственность домовладыки по договорам подвластных, заключенным на основании iusus, распоряжения домовладыки, была введена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом и пр.).