§ безотзывность. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность.

§ непередаваемость прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии. Но это не ограничивает бенефициара в возможности осуществить переадресовку исполнения, указав гаранту лицо, в адрес которого должен быть совершен платеж по банковской гарантии.

§ возмездность. Банковская гарантия носит возмездный характер - за выдачу гарантии должник по основному обязательству уплачивает гаранту вознаграждение.

§ высокая степень формализованности отношений. Проявляется это в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования.

Одной из особенностей, выделяющей банковскую гарантию среди других способов обеспечения исполнения обязательств, является специфический субъектный состав. Это проявляется в ограничении круга субъектов гражданского права, имеющих юридическую возможность выступать в роли гаранта. Такой правоспособностью, в соответствии со ст. 368 ГК РФ, обладают три вида юридических лиц: банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Перечень этих лиц является исчерпывающим. Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права. Принципалом является лицо, которое в обязательстве выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК РФ). Бенефициаром является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству. В отличие от принципала, бенефициар и гарант не просто субъекты банковской гарантии, они - стороны данного гарантийного обязательства, которое складывается между строго определенными лицами и личность бенефициара в банковской гарантии должна в обязательном порядке совпадать с личностью кредитора в основном обязательстве. Следовательно, указание конкретного наименования бенефициара является обязательным и существенным условием банковской гарантии. Однако, Президиум ВАС РФ в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. При отсутствии такого указания, обязательство должно исполняться в пользу кредитора, предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии. Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.98г. № 27.

Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов. Первым этапов является заявление будущего принципала, обращенное к банку, которое должно содержать суть просьбы - выдача банковской гарантии, срок и сумму гарантии, наименование бенефициара, указание на основное обязательство, которое должно обеспечиваться банковской гарантией. Для принятия решения о выдаче банковской гарантии и заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии гарант обычно требует от принципала ряд документов, в результате анализа которых приходит к выводу о возможности выдачи банковской гарантии. Такими документами, как правило, являются правоустанавливающие документы (устав, учредительный договор и другие); документы, позволяющие определить финансовое положение принципала (баланс, справка из банка о движение средств по счету и другие); договор и другие документы, содержащие основное обязательство, в обеспечение которого будет выдана гарантия и другие. Соглашение о выдаче банковской гарантии заключается в простой письменной форме в виде составления одного документа, который подписывается принципалом и гарантом. В соглашении о предоставлении банковской гарантии стороны определяют условия будущей гарантии и порядок ее выдачи, что и составляет предмет данного договора, а также определяют способ обеспечения исполнения регрессного обязательства принципала перед гарантом. В отличие от поручительства право гаранта на предъявление регрессных требований к должнику устанавливается не законом, а договором (ст.379 ГК РФ). В договоре отражается объем ответственности должника перед гарантом, в случае исполнения последним обязательств по гарантии. Кроме того, может предусматриваться право гаранта отозвать гарантию и условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу и может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

После оформления соглашения о предоставлении банковской гарантии, гарант совершает сделку по выдаче банковской гарантии. В силу прямого указания закона (ст.368 ГК РФ) гарант выдает письменное гарантийное обязательство, оформленное в виде одностороннего документа, подписанного гарантом. Возможна ситуация, когда вступление в силу данного письменного обязательства обусловлено необходимостью встречного письменного волеизъявления со стороны бенефициара на установление правоотношений по банковской гарантии. На основании ФЗ РФ «О бухгалтерском учете» Пункт 3 ст.7 данного закона определяет, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению., банковская гарантия является финансовым обязательством, вследствие чего должна быть подписана также и главным бухгалтером.

Содержание гарантии составляют следующие условия:

§ наименование гаранта;

§ наименование принципала;

§ наименование бенефициара;

§ ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

§ максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

§ срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

§ правила осуществления платежа;

§ положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме. Это требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок является пресекательным и не может быть восстановлен. Объем обязательства гаранта определен ст. 377 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. А ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, в соответствии с условиями соглашения с принципалом вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения уплаченных им бенефициару сумм только в том случае, если право на такое требование было закреплено в соглашении. Но гарант не имеет права требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением не предусмотрено иное.

В случае необоснованного отказа от платежа по гарантии бенефициар имеет право обратиться к гаранту с иском, в том числе и после истечения срока гарантии. На исковые требования бенефициара распространяется общий срок исковой давности. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99г. №452/99 // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10. Отказать бенефициару в удовлетворении его требования гарант может только в двух случаях:

§ если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

§ если требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе в удовлетворении его требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ). В деловом обороте принято, что, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, гарант обязан проинформировать бенефициара о причинах отказа. После исправления ошибок и недостатков в документах, на основании которых гарант отказал в удовлетворении требования, бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате при условии, что требование заявлено до окончания срока гарантии.

Основаниями прекращения банковской гарантии являются:

§ уплата суммы, на которую выдана гарантия;

§ окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

§ отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возврат ее гаранту;

§ письменное заявление бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.

Помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, определенных в ст.378 ГК РФ, гарантийное обязательство может быть прекращено и в соответствии с общими основаниями прекращения обязательств, предусмотренных в главе 26 ГК РФ.

В практической деятельности, касающейся кредитных правоотношений, использование банковских гарантий в качестве обеспечения по кредитам используется крайне редко. Но о роли, которую должна сыграть банковская гарантия в отечественном законодательстве, достаточно определенно высказался В.В.Витрянский: «Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым, обеспечением исполнения обязательств. В этом и есть ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в имущественном обороте». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. - М., 1998. - С. 482.

Таким образом, обязательства по кредитному договору могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных в главе 23 Гражданского кодекса РФ: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Данный перечень не является исчерпывающим. Исполнение обязательства может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором. Выбор конкретного способа обеспечения обязательств зависит от особенностей кредитного договора - суммы кредита, срока предоставления, способов погашения, кредитоспособности заемщика, целей кредитования и других условий и устанавливается в каждом конкретном случае отдельно сторонами по взаимной договоренности.

Заключение

В современных условиях развития рыночной экономики, такая функция банков как кредитование, то есть выполнением ими активных операций по размещению денежных средств, приобретает огромное значение. Правовое обеспечение при оформлении кредитных сделок является гарантией возвратности кредита. От исполнения кредитных обязательств зависит устойчивость и платежеспособность коммерческих банков. Поэтому главная цель банков при осуществлении кредитования обезопасить себя от недобросовестных заемщиков путем применения правовых механизмов, позволяющих наиболее эффективно обеспечить надлежащее исполнение.

Предметом кредитного договора выступают наличные и безналичные деньги, которые в своей совокупности объединяются понятием "денежные средства (кредит)". Как показало проведенное в работе исследование, среди существенных условий договора в юридической литературе разными авторами выделяются:

- условия об уплате процентов на денежную сумму, полученную в кредит, об определении процентов по договору, их размере и порядке уплаты

- условие об обеспечении кредитного договора

- условия о процентах за кредит, стоимости иных банковских услуг, имущественной ответственности за нарушение договора, о порядке его расторжения и о предмете договора

- условия о размере кредита, сроке, на который он предоставляется, процентных ставках за пользование, обеспечение возвратности кредита и порядке его предоставления; причем все существенные условия кредитного договора определяются соглашением сторон

- условия о лимите кредита (его предельном размере, который может использовать заемщик), сроке и условия его предоставления. Причем под условиями предоставления кредита понимаются такие условия, как представление заемщиком документов, по форме и содержанию удовлетворяющих кредитора; выписка из решения уполномоченного органа заемщика, если решение этого органа необходимо для заключения кредитных договоров; договор залога, банковская гарантия или иное обеспечение; выписка из залоговой книги заемщика и так далее.

Такое разнообразие мнений нуждается в уточнении. Определяя существенные условия какого-либо договора, необходимо, прежде всего, исходить из указаний закона на этот счет. Гражданский Кодекс в качестве существенных выделяет следующие условия:

1) условия о предмете договора

2) условия, которые названы в законе или иных нормативных актах как существенные для договоров данного вида

3) условия, которые названы в законе или иных нормативных актах как необходимые для договоров данного вида

4) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Учитывая приведенные формулировки, необходимо отметить, что, определяя существенные условия договора в качестве характеристики той или иной договорной модели, во внимание следует брать первые три из указанных выше групп условий, поскольку в основе их выделения лежит объективный критерий - обусловленность существенности этих условий самим законом. Существенность же четвертой группы договорных условий обусловлена субъективными предпочтениями договаривающихся сторон.

В теории гражданского права наиболее широкое распространение получили три группы договорных условий: существенные, обычные и случайные. Поскольку закон и судебная практика относят к существенным условия, необходимые и достаточные для состоятельности договора как юридического факта, а стало быть, способным породить права и обязанности у его сторон, - именно эти условия являются одним из основных элементов, характеризующих любую договорную модель.

Характеризуя кредитный договор, безусловно, нужно иметь в виду, что, решая вопрос о наличии или отсутствии в конкретном договоре существенных условий, необходимо подвергать анализу всю совокупность правовых норм, регулирующих данный вид договора, и учитывать общие положения о заключении договора. Однако, учитывая то обстоятельство, что существенным может являться любое договорное условие, относительно которого по заявлению любой из сторон должно быть достигнуто соглашение - определить весь комплекс условий, подлежащих обязательному согласованию сторонами под угрозой незаключения договора, представляется возможным лишь применительно к конкретному договорному процессу. Поэтому, характеризуя кредитный договор как договорный тип в целом, следует определиться лишь с теми существенными условиями, которые объективно необходимы для заключения данного вида договора.

Кредитный договор заключает в себе сочетание диспозитивных императивных норм правового характера. Это обстоятельство указывает на то, что при заключении кредитных соглашений стороны должны четко определить свои права и обязанности, которые необходимо выполнять.

Наиболее сложная проблема в современной кредитно-финансовой сфере России - проблема не возврата кредитов. В этой связи, задача упорядочивания нормативной базы в законодательстве страны (создание банковского кодекса) встала наиболее остро. В тесной связи с вышесказанным следует отметить крайнюю необходимость усиления гражданско-правовой и уголовной ответственности в сфере кредитных отношений. Судебная практика показывает, что зачастую судебные решения в пользу кредитора очень часто на практике бывают малоэффективными. Это связано со многими причинами: например - очередность исполнения требований кредитора по кредитному договору относятся согласно ст. 855 ГК РФ только в четвертую очередь, а это в свою очередь, учитывая современное финансовое положение многих предприятий, ставит под вопрос реальное исполнение судебного решения; значительная загруженность судов во многом является причиной непринятия оперативных мер (в том числе "обеспечения иска"), что в конечном итоге сказывается на эффективности при исполнении судебных решений.

Библиографический список

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - № 32. - Ст. 3301.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть вторая): Федеральный закон от 26.01.1996г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996. - №5.

3. Гражданский Кодекс РСФСР. Утвержден ВС РСФСР 11.06.1964г. // Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - N 24. - Ст. 407.

4. Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик. Утверждены ВС СССР 31.05.1991г. N 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. - 26.06.1991. - N 26.

5. О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002г. №127-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. - 28.10.2002. - №43. - Ст. 4190.

6. О банках и банковской деятельности: Федеральный закон от 02.12.1990г. № 395-1 // Собрание законодательства РФ. - 05.02.1996. - № 6. - Ст. 492.

7. О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним: Федеральный закон от 21.07.1997г. N 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1997. - №30.

8. О бухгалтерском учете: Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ // Собрание законодательства РФ. -25.11.1996. - N 48.

9. О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций: Приказ ЦБ РФ от 07.10.1997 N 02-437 // Вестник Банка России. - 20.11.1997. - N 76

10. Унифицированные правила для гарантий по требованию // Публ. МТП. - М. - 1996. - №458.

11. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996г. №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. - 1996. - №9.

12. Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3.

13. Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. № 7045/95 // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 3.

14. Постановление Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997г. № 2353/97 // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 11

15. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 сентября 1997г. №1259/97 // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 2.

16. Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 1997г. № 3724/97 // Вестник ВАС РФ . - 1998. - № 1.

17. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 1997г. № 2600/97 // Вестник ВАС РФ . - 1998. - № 2.

18. Постановление Президиума ВАС РФ от 22 июня 1999г. №452/99 // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10

19. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 г. N 695/96 // Не опубликовано.

20. Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики / В.А.Белов. - М.: 1998.

21. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. - М. . - 1998.

22. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву/ С.И.Вильнянский . -Харьков, 1958.

23. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств / Б.М.Гангало. - М.: «Статут», 2002.- 222 с.

24. Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере / В.Г.Голышев. - М.: МЗ Пресс, 2003. - 96 с.

25. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Проф. Е. А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2000. - 704 с.

26. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография / Л.Г. Ефимова. - М.: НИМП, 2001. - 654 с.

27. Захарова Н.Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. Практическое пособие / Н.Н.Захарова. - М.: Издательская группа ИНФРА-М, 1997. - 160 с.

28. Зинчук Э.А. Договор краткосрочной ссуды между Госбанком и государственными хозяйственными организациями / Э.А.Зинчук. Автореферат диссертации на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. - М., 1955.

29. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву / Р.И.Каримуллин. - М.: «Статут», 2001. - 240 с.

30. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками / Е.А.Павлодский. - М.: «Статут», 2000. - 266 с.

31. Суханов Е.А. Правовое регулирование банковской деятельности / Е.А.Суханов. - М., 1997.

32. Толкачев А. Н. Российское предпринимательское право. Учебное пособие для вузов. / А. Н. Толкачев. - М.: Издательство «Экзамен», 2003. - 544 с.

33. Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения / Е.А.Флейшиц. - М., 1956.

34. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.) / Г.Ф.Шершеневич. - М.: СПАРК. - 1995.

35. Бевзенко Р.С. Об обязательстве кредитной организации выдать заемщику кредит / Р. С. Бевзенко // Законодательство, 2003 - № 10.

36. Гришаев С.П. Кредитный договор / С. П. Гришаев // Деньги и кредит, 2001 - № 3.

37. Завидов Б. Договор поручительства / Б.Завидов // Хозяйство и право. - 1997. - № 12.

38. Лужин А.В. Заем и кредит как самостоятельные институты гражданского права России / А.В.Лужин // Банковское право, 2001 - № 9.

39. Наумова Л. Существенные условия кредитного договора / Л. Наумова // Хозяйство и право, 2003 - № 12.

40. Нигматулина Л.Б. Поручительство как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств / Л. Б. Нигматулина // Банковское право, 2000 - № 3.

41. Правовое регулирование кредитных договоров // Малый бизнес России, 1996 - № 5.

42. Чиненков А.В. Банковские кредиты и способы обеспечения кредитных обязательств / А. В. Чиненков // Бухгалтерия и банки, 1996 - № 4.

43. Чиркова М. Страхование и цессия как способы кредитного обеспечения в России / М. Чиркова // Хозяйство и право, 1999 - № 7.

Размещено на Allbest.ru