В последнее время в общей структуре преступности значительно возросла организованная преступность, одной из разновидностей которой является бандитизм. Он сопряжен с вооруженными нападениями на организации и граждан. Последние особенно уязвимы, так как под угрозу становится не только их собственность, но и жизнь.

Долгое время считалось, что в советском обществе нет и не может быть бандитизма, поэтому число лиц, привлекаемых за бандитизм, было крайне незначительным. Этому способствовали в какой-то степени и недостаточная подготовленность работников правоохранительных органов к применению нормы о бандитизме в силу сложности данного преступления, неразработанности признаков состава бандитизма, в результате чего отдельная часть бандитских нападений квалифицировалась как разбойные нападения. Участие в банде зачастую расценивалось не как оконченное преступление, а как пособничество разбою или даже грабежу. В силу такой практики уголовной ответственности за бандитизм подлежали не все участники банды, что значительно снижало эффективность борьбы с данным преступлением.

Актуальность исследования заключается в том, что организованная преступность в последние годы стала едва ли не основным фактором, определяющим характер криминальной ситуации в стране.

Ее возрастающие масштабы представляют реальную угрозу безопасности государства и общества, поскольку она усиливает свои позиции монополизируя многие виды противоправной деятельности, активно внедряется в легальную экономику, а в последнее время проявляет очевидное стремление проникнуть во властные структуры.

В условиях роста организованной преступности, в том числе вооруженной, все большую остроту приобретает проблема борьбы с бандитизмом, как одним из наиболее опасных и распространенных проявлений организованной преступности, характеризующейся повышенной общественной опасностью.

Факторами, обусловливающими повышенную общественную опасность этого деяния, являются:

а) причинение или возможность причинения вреда одновременно различным группам общественных отношений, таким как жизнь и здоровье людей, собственности в ее различных формах и др., входящих в систему отношений, образующих в своей совокупности общественную безопасность;

б) обусловленная фактором высокой организованности особо квалифицированная подготовка совершаемых преступлений;

в) нацеленность на неоднократное, как правило, совершение преступлений путем нападений, в том числе и с применением оружия.

Данные обстоятельства диктуют необходимость теоретической разработки многих вопросов, касающихся уголовной ответственности за бандитизм, содержания признаков состава этого деяния, его квалификации, соотношения со смежными преступлениями и т.д.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере реализации правовой нормы, устанавливающей ответственность за бандитизм.

Предмет исследования - состояние, структура; динамика и тенденции распространения бандитизма; уровень развития законодательной базы для борьбы с такими деяниями; состояние научных разработок в этой сфере; правоприменительная практика. Цель работы - проанализировать действующий уголовный закон, а именно ст. 209 УК РФ (бандитизм).

Задачи работы:

1) Изучить историю развития и формы проявления бандитизма;

2) Определить квалификацию бандитизма;

3) Рассмотреть проблемы разграничения бандитизма и смежных составов преступления.

1. Бандитизм: история развития и формы проявления

1.1 Исторический анализ развития правового регулирования бандитизма в русском и советском уголовном праве

Совершение преступления группой, а, тем более, вооруженной группой, всегда считалось тяжким преступлением. В самых первых законодательных актах Древней Руси уже были определены особенности ответственности за совершение такого рода преступлений. Так, в ст.ст.41,42,43 «Русской Правды» говорится о распределении материального взыскания с каждого из воров, «если же крало вместе несколько воров» (ежели воров было много). Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. - М..: «Проспект», 1998. С.14-15. В последней трети XV в. - начале XVI в. ко времени первоначального капиталистического накопления в России стали появляться первые воровские организации, ив «Соборном Уложении» (1649 г.) понятие соучастия было более конкретизировано, вводится понятие «скопа» (например, ст.198) Там же. С. 83.. Позднейшее дореволюционное законодательство России (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, Уголовное уложение 1903 года) не содержало понятий «банды», «группы». Для обозначения групповых преступлений употреблялись такие понятия, как «шайка», «злонамеренная шайка», «сообщество» - ст.82 Уложения устанавливала ответственность за участие «в шайке, составившейся для учинения нескольких тяжких преступлений». Н. С. Таганцев так определил понятие шайки: «Шайкой признается соглашение нескольких лиц на совершение нескольких определенных или неопределенных, однородных, разнородных преступных деяний. Существо шайки заключается в постоянном характере сообщества, в обращении членами шайки преступной деятельности в ремесло» Таганцев Н.С. Уголовное Уложение. СПб.: Питер, 2004. С.106-107..

Впервые дефиниция «бандитизм» была применена при установлении Декретом СНК РСФСР от 20 июля 1918 года «О суде» подсудности Местных Народных судов и Окружных народных судов, по которому рассмотрение дел о бандитизме, наряду с делами о посягательстве на человеческую жизнь, изнасиловании, разбое, подделке денежных знаков, взяточничестве и спекуляции, было отнесено к ведению Окружных народных судов. Далее о бандитизме было упомянуто в Постановлении ВЦИК РСФСР «О Всероссийской Чрезвычайной Комиссии» от 17 февраля 1919 года, в котором за чрезвычайными комиссиями сохранялось право непосредственной расправы для пресечения преступлений при наличии вооруженных выступлений (контрреволюционных, бандитских и т.п.). Но самое подробное разъяснение понятия бандитизма содержалось в п.7 раздела 2 Декрета ВЦИК РСФСР «Об изъятиях из общей подсудности в местностях, объявленных на военном положении» от 20 июня 1919 года, где указывалось, что бандитизм - это участие в шайке, составившейся для убийства, разбоя, грабежей, пособничество и укрывательство такой шайки. В УК РСФСР 1922 года в ст.76 вновь было дано определение банды через шайку - «Организация и участие в бандах (вооруженных шайках)».

В юридической литературе начала 20-х годов не проводилось различия в терминологии между шайкой и бандой, причем некоторыми авторами банды и вооруженные шайки признавались преступными сообществами.

Стоит отметить, что в русском языке слова «шайка» и «банда» рассматриваются как синонимы, и отмечается, что это - «группа людей, объединившихся для разбоя, преступной деятельности. Слово банда обычно употребляется по отношению к вооруженной шайке» Словарь синонимов русского языка в 2-х томах. Л.: АН СССР, Институт русского языка, изд-во «Наука», 1971. С. 685.. Итальянское слово «банда» означает разбойничью или хулиганскую шайку, ватагу, а «бандитизм» - занятие грабежом и разбоем. Толковый словарь русского языка под ред. Д. И. Ушакова. Том 1. М.: «Советская энциклопедия», 2000. С. 86.

Впервые термин «бандитизм» был применен при установлении Декретом СНК РСФСР от 20 июля 1918 года «О суде» подсудности Местных Народных судов и Окружных Народных судов, по которому рассмотрение дел о бандитизме, наряду с делами о посягательстве на человеческую жизнь, изнасиловании, разбое, подделке денежных знаков, взяточничестве и спекуляции, было отнесено к ведению Окружных народных судов.

Далее о бандитизме было упомянуто в Постановлении ВЦИК РСФСР «О Всероссийской Чрезвычайной Комиссии» от 17 февраля 1919 года, в котором за чрезвычайной комиссией сохранялось право непосредственной расправы для пресечения преступлений при наличии вооруженных выступлений (контрреволюционных, бандитских и т.п.). В п.7 раздела 2 Декрета ВЦИК РСФСР от 20 июля 1919 года «Об изъятиях из общей подсудности в местностях, объявленных на военном положении» бандитизм определялся как «участие в шайке, составившейся для убийств, разбоя и грабежей, пособничество и укрывательство такой шайке».

Впоследствии учитывая ответственность за бандитизм была предусмотрена ст.76 УК РСФСР 1922 года, в которой бандитизм определялся как «организация и участие в бандах (вооруженных шайках) и организуемых бандитами разбойных нападениях и ограблениях, налетах на советские и частные учреждения и отдельных граждан, остановки поездов и разрушения железнодорожных путей, безразлично, сопровождались ли эти нападения убийствами и ограблениями или не сопровождались». Стоит отметить, что в русском языке слово «шайка» и «банда» рассматриваются как синонимы и отмечается, что это «группа людей, объединившихся для разбоя, преступной деятельности». Слово «банда» обычно употребляется по отношению к «вооруженной шайке». Итальянское слово «банда» означало разбойничью или хулиганскую шайку.

Статья 76 УК определяла бандитизм и по его конкретным признакам, и по санкции как одно из самых серьезных посягательств на авторитет и силу власти, как один из видов наиболее опасных противодействий нормальной деятельности власти. Наказание за перечисленные в ст.76 УК действия устанавливалось в виде расстрела с конфискацией всего имущества. Снижение наказания допускалось на срок не ниже 3 лет лишения свободы со строгой изоляцией и конфискацией имущества только при наличии смягчающих обстоятельств. Пособничество банде и укрывательство её членов и банды в целом, а также сокрытие добытого и следов преступной деятельности наказывается наравне с бандитизмом. Снижение наказания допускалось на срок не ниже 2 лет лишения свободы со строгой изоляцией и конфискацией имущества.

Термин «банда» трижды упоминается в УК 1922 года в ст.ст. 25, 58, 76, но четкое определение банды ни в одной из статей не дается. В ст.76 законодатель приравнивает банды к «вооруженным шайкам». Тем самым дан один из признаков банды - «вооруженность». Банда считалась вооруженной, если и не все, а хотя бы один из бандитов вооружен, а остальные об этом осведомлены.

Трудно определимым является характер объединения, необходимый для состава бандитизма. Банда определялась, как объединение, направленное на совершение нескольких конкретно еще не определенных преступлений. То есть, в качестве основного признака банды выступало спланение на совершение не одного преступления, а нескольких. Эта точка зрения подвергалась критике А.Н. Трайниным (видным отечественным теоретиком в области уголовного права): «Если три участника планируют совершение двух преступлений, например, подлог или мошенничество, и ограничиваются этим, то господствующая теория признает здесь несомненно -- банду. Если же другие лица, организовав сплоченную вооруженную группу замышляют только один налет, например, на государственный банк, то эта теория говорит: «здесь нет признаков банды», потому нельзя понимать совершение нескольких преступлений как единственный основной признак шайки. Основным признаком является: организация банды, руководство со стороны одних по отношению других. Этот признак заостряет внимание не на формальном признаке - числе преступлений, а на материальном - особенностях банды, как организованной единицы.

Банда понималась как длительное и систематическое соучастие нескольких лиц в совершении преступлений, как «организационно-спаянный коллектив, подчиняющийся некоторому внутреннему регламенту», целью которого является совершение преступлений. Из этого следует, где нет организационной структуры, а только соучастие нескольких лиц, необходимо говорить не о бандитизме, а о совершении других преступлений, как грабеж или разбой.

Тем не менее бандой считался не просто организационно сплоченный коллектив, созданный для совершения одного даже и особо тяжкого преступления. В данном случае недостаточно учитывалась бы общественная опасность банды, именно в качестве группы лиц, занимающаяся бандитизмом в качестве своей постоянной профессиональной деятельности. Поэтому не являлось решающим признаком для признания банды количество совершенных нападений, но в основе банды должно быть объединение лиц, согласившихся неоднократно совершать преступления, иначе была бы группа лиц по предварительному сговору.

Организация банд, участие в организуемых бандами нападениях и участие в бандах - три вида действий, которые охватывались ст.76 УК РСФСР. Каждого из них достаточно для привлечения к уголовной ответственности за бандитизм:

1) Лицо может являться организатором банды, даже не входя в состав банды, и не участвуя в её нападениях;

2) Лицо может входить в состав банды, не являясь организатором банды, и, не участвуя в нападениях, совершаемых бандой;

3) Лицо может не являться организатором или участником (постоянным членом) банды, принимать участие в организуемых ею нападениях.

В первых двух случаях возможна ответственность даже если организовавшаяся банда и не совершила конкретных нападений, в третьем случае, напротив, необходимо, чтобы имело место конкретное нападение банды.

Ст.76 УК 1922 года устанавливала весьма широкий круг действий, образующий состав преступления бандитизма. Закон говорит о «разбойных нападениях, ограблениях и налетах на советские и частные учреждения и отдельных граждан, остановка поездов и разрушение железнодорожных путей». Данная формулировка охватывала вероятно все возможные действия банды. Считалось, что банда в своих действиях не всегда должна преследовать корыстную цель. Бандитские нападения могли совершаться с целью противодействия новой власти, с целью устранения населения.

Часть вторая ст.76 УК предусматривала ответственность за «пособничество бандитам и укрывательство банд и отдельных её участников, а равно и сокрытие добытого и следов преступления». Здесь уголовный кодекс 1922 года предусматривал не участие в смысле ст.ст.15, 16 этого кодекса, а специальные виды ответственности за так называемую прикосновенность к бандам и бандитским нападениям. Данному виду ответственности подлежат любые лица, не исключая супругов и близких родственников участников банд.

Дальнейшим этапом развития законодательства об ответственности за бандитизм стало принятие Уголовного Кодекса РСФСР 1926 года. В нем бандитизму была посвящена статья 59. Уголовный кодекс оставил норму о бандитизме без изменения. Произошли определенные изменения, которые затрагивали, прежде всего, общую часть уголовного права, но нашли свое отражение и в статье, посвященной бандитизму. Так, в соответствии с принятым 31 октября 1924 года ЦИК СССР Основными началами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик уголовное право отказалось от понятия наказания, заменив его понятием мер социальной защиты, под которым понимались меры судебно-исправительного, медицинского и медико-педагогического характера. Это нововведение проявилось и в статье, предусматривающей уголовную ответственность за бандитизм. В дальнейшем теория и практика советского уголовного права признали ошибочность отказа от понятия наказания.

В УК РСФСР 1926 года и в последующем уголовном законодательстве термин «шайка» больше не применяется, в юридической терминологии используется только слово «банда».

Рост бандитизма и потребности следственной и судебной практики вызвали необходимость появления новых рекомендаций Верховного Суда РФ, что проявилось в принятии Пленумом Верховного Суда РФ постановления № 9 от 21 декабря 1993 года «О судебной практике по делам о бандитизме». В п. 10 названного постановления предложено квалифицировать дополнительно преступные последствия бандитских нападений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления (ст.7-1 УК РСФСР).

В ныне действующем УК РФ 1996 года состав бандитизма определен в ст.209, содержание диспозиции которой существенно отличается от ст.77 УК РСФСР, как по терминологии, так и по числу квалифицирующих признаков и субъектов бандитизма. О значимости, придаваемой Верховным Судом РФ правильному применению ст.209 УК РФ, свидетельствует то, что первым постановлением Пленума Верховного Суда РФ, принятым после введения в действие УК РФ, стало постановление № 1 «О судебной практике по делам о бандитизме» от 17 января 1997 года. Указанное постановление по подавляющему большинству позиций подтвердило преемственность ранее действовавшему постановлению, внеся коррективы только по некоторым моментам Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М..: «Проспект», 1998 . С. 28-33.

.

1.2 Причины современного бандитизма

В последнее время в общей структуре преступности значительно возросла организованная преступность, одной из разновидностей которой является бандитизм. Он сопряжен с вооруженными нападениями на организации и граждан. Последние особенно уязвимы, так как под угрозу ставится не только их собственность, но и жизнь. Как показало выборочное изучение уголовных дел на лиц, осужденных за бандитизм, в 78% случаев бандитские нападения заканчивались убийством потерпевших, на счету отдельных банд их в среднем от пяти и более.

За последнее с небольшим десятилетие судами РФ было осуждено: в 1983г. - 13 чел.; в 1984г. - 7 чел.; в 1985г. - 15 чел.; в 1986г. - 12 чел.; в 1987г. - 11чел.; в 1988г. - 14 чел.; в 1989г. - 17 чел.; в 1990г. - 32 чел.; в 1991г. - 8 чел.; в 1992г. - 28 чел.; в 1993г. - 26 чел.; в 1994г. - 66 чел.; в 1995г. - 86 чел Галиакбаров Р. Р. Групповое преступление. Свердловск: ГСП БУТИ, 2003. С. 172.

. Активизация борьбы с бандитизмом началась после принятого 14 июня 1994г. Указа Президента Российской Федерации «О необходимых мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности».

Как показало изучение практики применения Уголовного законодательства, не всегда правильно принимаются такие признаки состава бандитизма, как организация банды и руководство ею, участие в банде и участие в бандитских нападениях. Недостаточно полно выясняется, какие именно действия совершил каждый участник банды, не устанавливаются лица, способствующие бандитской деятельности. Допускаются ошибки в квалификации совершаемых бандой нападений по совокупности с иными деяниями, поскольку не все преступления, в которых приняла участие банда, охватываются понятием бандитизма.

Актуальность разработки данной проблемы объясняется также и тем, что за все время существования уголовной нормы о бандитизме не было принято ни одного специального постановления Верховного суда СССР или РСФСР, посвященного этому вопросу. Только спустя 30 с лишним лет после принятия Уголовного кодекса РСФСР 1960г. было принято первое постановление Пленума Верховного суда РФ от 21 декабря 1993г., которое достаточно подробно проанализировало вопросы, связанные с квалификацией бандитизма и выработало обязательное для всех судов рекомендации.

С 1 января 1997г. в действие введен новый уголовный кодекс, в котором в ст.209 УК более широко по сравнению с уголовным кодексом 1960г. установлены признаки бандитизма как общественно-опасного деяния. Новая конструкция ответственности за бандитизм предусматривает в ч. 1 ст. 209 УК ответственность за организацию и руководство бандой, в ч. 2 ст. 209 УК - за участие в банде и в совершаемых ею нападениях. Часть 3 ст. 209 УК является квалификационным составом по отношению к двум первым и устанавливает ответственность за действия, перечисленные в частях 1 и 2 ст. 209 УК, совершенные с использованием служебного положения.

С учетом положений Нового Уголовного законодательства Пленум верховного суда РФ принял постановление №1 от 17 января 1997г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», которым следует руководствоваться в своей деятельности правоохранительным органам.

Криминогенная обстановка в России в настоящее время характеризуется резким ростом опасных насильственных преступлений с применением оружия. Рассчитывая на внезапность, устрашающую угрозу оружием, современные гангстеры действуют почти в открытую, нагло и жестоко. Известно, что в средствах массовой информации широкое распространение получили сетования на отсутствие правовой базы для эффективной борьбы с организованной преступностью. Конечно, нельзя не согласиться с тем, что в этом направлении предстоит еще немало поработать, но ведь и сейчас правоохранительные органы имеют очень острый и при правильном применении эффективный правовой инструмент в этой борьбе. Есть и положительная динамика в работе органов внутренних дел в борьбе с организованными формами преступности.

Так, в субъектах Центрального федерального округа в 2002 г. возбуждены и расследуются уголовные дела в отношении участников 27 организованных преступных групп бандитской направленности (ст. 209).

Также, диспозиция ст.209 УК РФ не связывает ответственность за организацию и участие в банде со сроками ее создания и действия, а также наличием лидера.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя приговор в части осуждения по ст.209 УК РФ и прекращая дело за отсутствием состава преступления, мотивировала свое решение тем, что виновные действовали в течение короткого промежутка времени - менее одного месяца, у членов группы не успел сформироваться руководитель и выделиться лидер.

Президиум Верховного Суда РФ отменил определение Судебной коллегии и направил дело на новое кассационное рассмотрение, указав следующее.

По смыслу закона обязательными признаками банды являются вооруженность, организованность и устойчивость группы.

Суд установил и правильно отразил в приговоре, что виновные, хотя действовали менее месяца, совершили ряд преступлений в одном и том же составе и при обстоятельствах, свидетельствующих о распределении ролей между членами банды; во всех эпизодах преступлений применялось оружие.

Кроме того, члены группы находились между собой в родственных отношениях, что объясняет, почему среди них не выделился явный лидер, а все действовали на «равных правах».

Еще одним примером из судебной практики может послужить следующее дело, где использование участниками нападения непригодных к целевому применению оружия или его макетов не может рассматриваться в качестве признака вооруженности банды.

Как усматривается из материалов дела, ни органы следствия, ни суд не установили, какое оружие было на вооружении банды, соответствует ли оно требованиям, изложенным в Федеральном законе «Об оружии».

Таким образом, вывод суда об организации виновными банды при отсутствии доказательств использования ими пригодного для применения оружия не доказан.

Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор в отношении осужденных по ст.209 УК РФ, а дело производством в данной части прекратил за недоказанностью.

В заключение, следует отметить, что анализ дел о бандитизме свидетельствует о хорошей технической оснащенности преступников, а также о том, что их преступная деятельность приносит большие доходы, позволяющие не только обогащаться, но и вкладывать деньги в развитие своего криминального бизнеса.

Не только большие доходы позволяют преступникам активно действовать в криминальной среде. Так, в г. Черемхово сотрудникам правоохранительных органов удалось задержать членов преступной группы, созданной местным криминальным авторитетом. Положение лидера группы, который долгое время оставался незамеченным правоохранительными органами, позволило просуществовать группе более трех лет, действуя с 1999 года. Вина преступников была доказана только в пяти убийствах, совершенных в ходе нападений на квартиры граждан. Однако весь арсенал изъятого оружия свидетельствует о том, что убийств могло быть гораздо больше. У преступников было изъято два пистолета, обрез, винтовка, карабин, автомат и боеприпасы.

В качестве прикрытия своей деятельности организованными преступными группами активно используется прием, когда в их состав вводится сотрудник правоохранительных органов. Так, в Иркутске были установлены и задержаны семь членов организованной преступной группы, которые совершали нападения на квартиры граждан. Один из членов группы являлся работником милиции, что затрудняло поимку преступников. При нападении преступники использовали маски, обрезы и пистолеты.

Большой интерес представляет виктимологический аспект данного рода преступных посягательств на квартиры граждан. Очевидно, что квартиры граждан предприниматели, а также продавцов подпольной виноводочной продукции и наркотических средств оснащены различными техническими средствами защиты. Однако преступники изобретают различные способы, позволяющие преодолевать бдительность потерпевших. Наиболее распространенным способом проникновения в квартиру можно назвать прием, когда преступники представляются работниками различных органов и служб. Например, чтобы попасть в квартиру они обрывают телефонный кабель, а затем, выждав некоторое время, звонят в дверь и представлялись работниками АТС. Достаточно распространенным можно назвать и способ представления сотрудниками милиции, но он наиболее характерен для преступлений, в которых потерпевшие сами являются лицами из криминальной среды.

2. Квалификация бандитизма

Субъектом рассматриваемого преступления может быть лицо, которому до совершения преступления исполнилось 16 лет (ст. 20 УК РФ). Если среди лиц, участвовавших в вооруженных нападениях банды, окажутся несовершеннолетние в возрасте от 14 до 16 лет, виновные в тех пли иных насильственных действиях или хищениях государственного, общественного и личного имущества граждан, то уголовная ответственность этих лиц должна наступать по соответствующим статьям об умышленном убийство или умышленном телесном повреждении, или за кражу, грабеж и разбой.

Поскольку закон, конструируя состав бандитизма, говорит об организации банд и участии в них и в организуемых ими нападениях, постольку уголовная ответственность для организаторов банды, для лиц, входивших в банду, а также и для тех, кто хотя и не входил в банду, но принимал участие в организованных ею нападениях, должна наступать непосредственно по ст. 209 УК.

Бандитизм имеет ряд сходных признаков с вооруженным разбоем Разбой может заключаться в нападении вооруженной группы лиц на граждан. В силу этого в судебной практике возникает вопрос о разграничении бандитизма и вооруженного группового разбоя. Разграничение это следует проводить по двум основным признакам. Первый из них - наличие банды, которой нет даже при rpyпповом вооруженном разбое: нападение здесь хотя и совершается группой лиц, но они не образуют устойчивой, созданной специально для нападения банды. Второй признак относится к мотивам нападения. Если при вооруженном групповом разбое нападение совершается лишь с корыстной целью, т. е. с целью завладеть государственным, общественным или личным имуществом граждан, то при бандитизме, как показано выше, такая цель не обязательна.

С субъективной стороны состав бандитизма характеризуется прямым умыслом, а также наличием специальной цели, что не так часто встречается в описании диспозиций статей Особенной части У К РФ.

Уголовная ответственность за совершение бандитизма наступает с 16 лет. Однако, как указывает А. Кладков, новый УК не решил вопрос, как квалифицировать действия исполнителя преступления, если в группе только он один отвечал признакам субъекта преступления, а остальные члены такими признаками не обладали (были невменяемы или не достигли указанного в законе возраста), отмечая, что «только по трем видам преступлений - грабеж, разбой и изнасилование - даны разъяснения Пленума Верховного Суда РФ признавать их в подобных случаях совершенных группой, несмотря на то, что к уголовной ответственности привлекается только один человек» Кладков А., Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Законность, №8, 1998. С. 27.. Эту же ситуацию, когда «банду» составляют два человека: взрослый и подросток до 16 лет, Л. Андреева и Г. Овчинникова предлагают рассматривать с позиции определения банды как сознательного объединения преступников с осознанием общественной опасности самой их организованности и сплоченности, т.е. исключить состав бандитизма ввиду отсутствия субъективной стороны и квалифицировать действия этих лиц лишь как групповые конкретные преступления Андреева Л., Овчинникова Г. Указ. соч. - С. 17.. Но в предлагаемом варианте решения не дана оценка выполнению взрослым субъектом всех действий, направленных на создание банды, но банда не признана окончательно созданной из-за возраста соучастников Такие действия вменяемого субъекта с 16 лет, полагаем, должны рассматриваться как покушение на создание банды.

Но не все авторы придерживаются изложенного понимания бандитизма. Так, М. Вощинский предлагает исключить из диспозиции статьи 209 УК РФ слова «и в совершаемых ею нападениях» и признак цели, чтобы толковать этот состав как устанавливающий ответственность за создание банды, руководство ею или участие в ней, что позволит, по его мнению, исключить двойную ответственность при совершении тяжких преступлений путем нападения. Вощинский М. Шайка, банда, группа. Научимся ли их различать? // Юридический вестник, № 23( 151), 1996. С.8. Однако это существенное ограничение приведет к исключению бандитизма, как преступной деятельности банды, из числа уголовно-наказуемых деяний, поскольку тем бандитизм и опасен, что создается специальная вооруженная устойчивая группа, которая намерена совершать и совершает нападения. Первая и вторая части ст.209 УК РФ являются основными составами бандитизма, третья часть ст.209 УК РФ представляет собой квалифицированный состав, которым вводится и специальный субъект, - совершение бандитизма во всех его формах лицом с использованием своего служебного положения. Указанный квалифицирующий признак введен законодателем впервые, что было вызвано высокой степенью коррумпированности чиновников, тем более, что речь идет не о должностном лице, а о лице, использующем свое служебное положение. Примерный перечень действий такого лица изложен в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № I от 17 января 1997 года, который включает в себя «использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.». Использование служебного положения позволяет лицу и банде замаскировать свои преступные действия, обеспечивает длительность и безопасность функционирования, а также позволяет избежать полного "разгрома" в случае пресечения ее деятельности.

2.3 Квалифицирующие признаки бандитизма

Бандитизм предполагает наличие банды, то есть организованной устойчивой вооруженной группы из двух или более лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на граждан или организации[39]. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения. В большинстве случаев такого рода нападения совершаются для завладения имуществом. Однако, банда может быть создана и для совершения других преступлений - организации массовых беспорядков, изнасилований и так далее. То есть бандитизм представляет особую опасность, так как сопряжен с убийствами, увечьями, общеопасными действиями и осуществляются в форме преступного сообщества.

Таким образом, признаками банды являются:

1) наличие двух и более лиц;

2) устойчивость;

3) вооруженность;

4) цель - совершение нападений на граждан или организации.

Группа предполагает наличие двух и большего числа лиц. Вооруженное нападение, совершенное одним лицом, если это лицо не является участником банды, не может квалифицироваться как бандитизм.

Устойчивой группу следует считать в том случае, когда состав входящих в нее лиц более или менее постоянен, причем эти лица объединены для совершения нападений; объединение участников группы для этой цели выражается в составлении, хотя бы в общих чертах, плана преступной деятельности группы и распределение ролей между участниками.

Как разъяснил Пленум Верховного суда РФ в вышеуказанном постановлении об устойчивости банды могут свидетельствовать такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений.

Причем в конкретных случаях важно установить, что банда организована для совершения ряда нападений, хотя бы было совершено одно преступление: об этом может свидетельствовать совокупность различных обстоятельств, среди которых можно назвать, среди которым можно назвать большое число участников, тщательное распределение ролей между ними, использование оружия, в первую очередь огнестрельного, или специальных транспортных средств, совершение или подготовка нападения на такие объекты, как банки или сберкассы, убийство нескольких лиц и так далее.

Как мы уже отмечали, обязательным признаком банды является ее вооруженность, предполагающая наличие у участников банды или хотя бы одного из них огнестрельного и холодного, в том числе метательного, оружия как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия.

При решении вопросов о признании оружием предметов, использованных членами банды при нападении (например, кастеты) следует руководствоваться положениями закона РФ «об оружии», а в некоторых случаях - заключением экспертов.

Под созданием банды следует понимать любые действия, результатом которых стала организация устойчивой вооруженной группы в целях совершения нападений на граждан либо на организации. Они могут выражаться в сговоре, подыскании сотрудников, приобретении оружия, разработке планов и распределения ролей между членами банды и тому подобное. Организация вооруженной банды является оконченным составом преступления не зависимо от того, были ли совершены планирующиеся ею преступления.

В тех случаях, когда активные действия лица, направленные на создании банды, в силу их своевременного пресечения правоохранительными органами либо по другим, не зависящим от этого лица обстоятельствам не привели к возникновению банды, они должны быть квалифицированы как покушение на создание банды.

Руководство созданной бандой заключается в определении оперативных направлений ее преступной деятельности, выборе конкретных объектах и способов совершаемых бандой нападений, «воспитательной» работе с личным составом, наказание провинившихся членов банды, принятие решений о физической ликвидации потерпевших и свидетелей, укрывательстве и сбыте похищенного имущества и так далее.

В силу ч. 5 ст. 35 УК организатор будет нести ответственность не только за организацию банды (создание, руководство), но и за все совершенные бандой преступления, если они охватывались его умыслом.

3. Проблемы разграничения бандитизма и смежных составов

3.1 Проблемы разграничения бандитизма и разбоя

Разграничение бандитизма и вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, - довольно старая проблема в теории уголовного права. При решении этой проблемы следует исходить из понимания вопроса о правилах квалификации самостоятельных преступлений, обусловленных членством в банде. В специальной литературе высказываются два диаметрально противоположных мнения. Одни авторы полагают, что необходима квалификация по совокупности ст. 209 и соответствующих статей Кодекса Шмаров И., Мельникова Ю., Устинова Т. Ответственность за бандитизм: проблемы квалификации // Законность. 1994. № 5. С. 10.. В период действия Уголовных кодексов 1926 и 1960 гг. большинство авторов исходило из правила, что совершение бандой иных преступлений охватывается бандитизмом и не требует дополнительной квалификации по совокупности Загородников Н.И. Уголовная ответственность за государственные преступления. М.: Юридическая литература, 1959. С. 43.. Т.е. сложность состоит в том, считать ли бандитизмом только создание банды и участия в ней, или включать туда и совершаемые бандой преступления.

И.Шмаров, Ю.Мельникова, Т.Устинова поддерживают указанную позицию судебных органов, мотивируя это тем, что бандитизм, как оконченный состав преступления не предполагает наступление определенных последствий См.: Шмаров И., Мельникова Ю., Устинова Т. Ответственность за бандитизм: проблемы квалификации // Законность. 1994. № 5. С. 10.

.

Иные правила квалификации предлагают А.Андреева, Г.Овчинникова: «Совокупности преступлений не может быть, если объективная сторона второго состава, даже тяжкого преступления, как и бандитизм, выражается только в нападении. Таким образом, поглощаются составом бандитизма акты «разбойного нападения» как для завладения имуществом, так и оружием, поскольку и вооруженность, и нападение в целях завладения - это элементы бандитизма, который, как более опасный состав, поглощает ч. 3 ст. 218 УК» Андреева А., Овчинникова Г. Квалификация бандитизма // Законность. 1996. № 4. С. 19.

. Руководствуясь этой позицией Быков В. предлагает выделить следующие признаки разграничения состава бандитизма от разбоя.

Вначале о сходстве. Первое из них основано на значительном совпадении объективной стороны обоих преступлений. Как разбой, так и бандитизм - это нападение на граждан или организации, которое в п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. определяется как «действие, направленное на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения». Иными словами, нападение можно представить как действие, состоящее из двух последовательных этапов: создание реальной опасности применения насилия и непосредственно насилие. Реальная возможность применения насилия и степень его опасности для потерпевшего могут оцениваться самим потерпевшим (в случае, когда нападение носит открытый характер), а могут быть лишь объективно реальными, исходя из конкретной обстановки, независимо от того, осознавал ли этот факт потерпевший или нет. Действия должны быть направлены против жизни и здоровья потерпевшего. Сказанное в полной мере относится и к ст.162, и к ст.209 УК. Но на это можно возразить, т.к. нападение при бандитизме может выражаться в разнообразных формах и совершаться по различным мотивам (месть, создание массовых беспорядков и т.д.), тогда как разбой совершается только с корыстным мотивом. Различается и статус нападения: в разбое оно - необходимый элемент объективной стороны, в бандитизме представляет собой цель создания банды, т.е. является прежде всего элементом субъективной стороны или необходимым элементом объективной стороны (участие в нападениях).

Справедливо отмечает по этому поводу Л.Д. Гаухман, что понятие «нападение», в частности в составе бандитизма, «употребляется в широком смысле и охватывает различные по характеру действия, в том числе любое по интенсивности насилие и его последствия в виде телесных повреждений или смерти». В Уголовном кодексе 1960 г. термин «нападение» использовался при описании шести составов преступлений, в действующем Кодексе - употребляется в ряде статей: 162, 209, 227. При этом в ст. 162 УК (разбой) говорится о нападении, которое соединено с насилием, опасным для жизни и здоровья подвергшегося нападению лица, или с угрозой применения такого насилия. Применительно к составу бандитизма в ст. 209 УК подобной оговорки не содержится. Следовательно, законодатель не исключает при бандитском нападении возможность применения и насилия, не опасного для жизни и здоровья или угрозы применения такого насилия. В судебной практике достаточно примеров, когда в результате целенаправленных действий потерпевшим причинялись легкие телесные повреждения, не повлекшие кратковременного расстройства здоровья Быков В. Как разграничить бандитизм и разбой // Российская юстиция, - № 3. 2001. С. 17.

.

Второе сходство заключается в том, что группа разбойников и банда с точки зрения действующего уголовного закона (ч.3 ст.35 УК) представляет собой организованную группу. Банда и вооруженная организованная группа, совершающая разбой, как организованные группы обладают устойчивость личного состава и заранее объединились для совершения преступлений.

Третье сходство банды и организованной вооруженной группы, совершающей разбой, связано с их вооруженностью. Пункт «г» ч.2 ст.162 УК указывает такой квалифицирующий признак разбоя, как совершение его с применением оружия, а ч.1 ст.209 УК определяет банду как устойчивую вооруженную группу. Однако, несмотря на сходство двух составов в отношении оружия, между бандитизмом и вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, имеется существенное различие. Наличие оружия в банде - обязательный признак данного преступления. При этом имеется в виду оружие только в прямом смысле слова, т.е. предназначенное в соответствии с Законом РФ «Об оружии» для поражения живой или иной цели, подачи сигналов, а не любые предметы, используемые в качестве оружия. Состав разбоя может образовать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападений на людей, имитации или негодного оружия.

Законодатель связывает состав вооруженного разбоя с обязательным применением оружия при нападении, тогда как наличие состава бандитизма связывается лишь с наличием оружия хотя бы у одного из членов банды даже без его применения, если об этом было известно остальным участникам банды и они были готовы его применить.

Под применением оружия при совершении вооруженного разбоя следует понимать: причинение с его помощью легкого, средней тяжести или тяжкого вреда здоровью; использование его поражающих свойств, когда по причинам, не зависящим от воли виновного, реальный вред здоровью для потерпевшего не наступает; использование указанных предметов для психического насилия (демонстрация оружия). Если же имевшееся у преступников оружие не демонстрировалось вообще при совершении разбойного нападения, то состав, предусмотренный п. «г» ч.2 ст.162 УК, отсутствует.

Теперь рассмотрим различия банды и вооруженной организованной группы, совершающих разбой. Одна из таких попыток сделана в п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г., в котором указывается, что от иных организованных групп банда отличается своей вооруженностью и преступными целями - совершение нападений на граждан и организации Попова О. Сложности при разграничении бандитизма и вооруженного группового разбоя // Российская юстиция», № 5, 2001. С. 92.

.

На основании вышеперечисленных признаков Быков В. полагает, что банда практически не отличается от вооруженной организованной разбойной группы.

Попов О. предлагает добавить следующие различия этих составов. Одно из них заключается в том, что собственность при разбое выступает в качестве основного непосредственного объекта, здоровье человека - в качестве дополнительного, а в бандитизме все перечисленные объекты являются дополнительными. В качестве основного непосредственного объекта бандитизма выделяют основы государственного управления в области обеспечения общественной безопасности. Считается, что особенностью преступлений против общественной безопасности, в том числе и бандитизма, является то, что они объективно вредны для широкого круга общественных отношений (безопасности личности, нормальной деятельности предприятий, учреждений, организаций и других социальных институтов). При совершении преступлений против общественной безопасности вред причиняется интересам не конкретного человека, а общественно значимым интересам - безопасным условиям жизни общества в целом.

Следует признать, что если в теории еще можно разделить два таких значимых объекта, как общественная безопасность и собственность, и один из них по важности поставить на первое, другой - на второе место, то на практике этого сделать в большинстве случаев невозможно.

Различие в квалификации бандитизма и вооруженного разбоя, по его мнению, заключается также и в том, что поскольку бандитизм предполагает организацию вооруженной банды, то хранение и ношение оружия охватывается признаками состава, предусмотренного ст.209 УК, и дополнительной квалификации по ст.222 УК не требуется. Состав вооруженного разбоя включает в себя только применение оружия и не охватывает его незаконные приобретение, хранение, ношение, поэтому эти составы преступлений образуют реальную совокупность.

Разграничение между бандитизмом и разбоем, совершенным организованной группой с применением оружия, можно проводить и по субъекту преступления. Уголовной ответственности за бандитизм подлежат лица, которым на момент совершения преступления исполнилось 16 лет. Лица, не достигшие этого возраста, в случае участия в банде подлежат уголовной ответственности за фактически содеянное (ч.2 ст.20 УК). В ч.3 ст.209 УК установлена ответственность для лиц, являющихся организаторами, руководителями, участниками банды или участниками совершаемых ею нападений, если при этом имело место использование ими служебного положения. Иными словами, в ст.209 УК появился и специальный субъект. Субъект разбоя - общий (с 14 лет).

По мнению Р. Галиакбарова, практика с успехом делает разграничение разбоя и бандитизма, не допуская серьезных ошибок. Какие критерии берутся за основу? Во-первых, в разбое, совершенном организованной группой лиц, устанавливается наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия. В банде же должно быть только оружие. Во-вторых, в разбое оружие должно использоваться по назначению. Для бандитизма необходимо лишь наличие оружия. На данный признак обращено внимание в п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм». В-третьих, имеется отличие по моменту окончания посягательств. По п. «г» ч.2 ст.162 УК разбойное нападение квалифицируется в тех случаях, когда оружие применено в ходе нападения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и тогда, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось (п.6 упомянутого постановления). Более того, уже само создание банды образует оконченный состав преступления Галиакбаров Р. Разграничение разбоя и бандитизма. Ошибка в теории ломает судебную практику // Российская юстиция, № 7, 2001. С. 56.

.

На наш взгляд, уголовный закон - сложный организм. И при толковании применяемых норм следует учитывать не только содержание конкретных статей Особенной части, но и нормы общего характера, структуру Кодекса, место норм в его системе. По закону разбой и бандитизм - это разные составы с четко различающимися юридическими признаками. Подменять один состав другим, не меняя уголовного законодательства, недопустимо. Вооруженный разбой организованной группой - это нападение с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. В бандитизме признаки состава иные: создание устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан или организации, а также руководство ею или участие в такой группе, т.е. создание вооруженной банды является в соответствии с ч. 1 ст. 209 УК РФ оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления (п.7 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм»). В составе бандитизма цели деятельности шире: нападение на граждан или организации. Само такое нападение более опасно, так как представляет угрозу не только для собственности граждан, но и для их личной безопасности, нормального функционирования государства, коммерческих или иных организаций (п.5 упомянутого постановления). При разбое, совершенном организованной группой, есть группа, но всегда нет банды как более опасного формирования. Вооруженная организованная группа, совершившая разбой, и банда - вовсе не совпадающие понятия. Полагая, что это одно и то же, В. Быков ссылается на ч.3 ст.35 УК, упуская при этом содержание ч.4 данной статьи, четко формулирующей признаки преступного сообщества. Банда относится не к организованной преступной группе, а именно к разновидности преступного сообщества. Вопреки утверждениям некоторых авторов конкуренции норм между вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, и бандитизмом нет. Налицо разные составы.