Размещено на http://www.allbest.ru/

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Нижегородский государственный университет

им. Н.И. Лобачевского

Факультет подготовки региональных кадров

Специальность «Юриспруденция»

Курсовая работа

по ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

на тему: «Удержание и задаток»

2010 год



Содержание

обязательство задаток удержание

Введение

Глава I: Общая характеристика основных способов обеспечения исполнения обязательств

2.1. Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств.

Глава II: Удержание имущества должника

2.1. Удержание в современном гражданском праве: понятие, особенности института удержания

2.2. Основания применения удержания

Глава III: Задаток

2.3. Понятие и функции задатка. Соглашение о задатке

2.4. Последствия неисполнения обязательства, обеспечиваемого задатком

Заключение

Библиографический список



Введение

Обязательство как институт гражданского права представляет собой самостоятельную обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные имущественные и связанные с ними неимущественные отношения в сфере экономического оборота, которые устанавливаются в процессе товарного перемещения материальных благ, опосредуя передачу материальных ценностей от одних лиц к другим. Обязательство является правовой формой экономического оборота, то есть представляет собой правовую форму экономических связей в динамике.

Обязательственное право является наиболее крупной подотраслью гражданского права и понимается как совокупность норм прав, которые регулируют отношения, связанные с переходом имущественных благ от одних лиц к другим, а также с использованием нематериальных благ в товарном обороте.

Сущность же обязательства «заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственными отношениями».

Эффективное функционирование законодательства в гражданско-правовой сфере напрямую зависит от порядка и качества исполнения обязательств.

Проблема обеспечения исполнения обязательств в последние годы обрела новое звучание. Сегодня она не только привлекает внимание специалистов различных отраслей знания и лиц, но является, кроме того, предметом особого интереса со стороны государства.

Надлежащему исполнению обязательств способствуют многие гражданско-правовые институты, применение которых позволяет стимулировать должника к исполнению принятых им на себя обязанностей, а также защитить интересы кредитора при нарушении обязательства. Такие меры установлены в законе либо в качестве общих правил, применимых к любому обязательству, например взыскание причиненных убытков, либо как специальных, которые используются в определенных случаях, например субсидиарная ответственность.

Обеспечение исполнения обязательств: задаток, неустойка, поручительство и залог - древнейшие, традиционные институты, дошедшие до нас со времен римского права. Современный законодатель к способам обеспечения обязательства добавил удержание имущества должника, банковскую гарантию и другие способы, предусмотренные законом или договором. Выбор оптимального способа обеспечения обязательства со стороны кредитора - дело сложное. Он зависит от многих факторов. Это, конечно, и поведение должника, и действия третьих лиц (поручителя, банка). Здесь необходимо учитывать специфику того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям.

В данной работе предпринята попытка исследования гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств (удержание и задаток) методом анализа действующего законодательства, официального его толкования.

Целью данной работы является рассмотреть задаток и удержание имущества должника как одни из способов обеспечения исполнения обязательств.

Задачи работы:

- дать общую характеристику способам обеспечения обязательств;

- рассмотреть удержание и задаток как способы обеспечения исполнения обязательств.

Характер решаемой проблемы, цели и задачи исследования определяют, каким должен быть объект исследования.

Объектом исследования в данной работе являются общественные отношения в области гражданского законодательства.

Предметом являются правовые акты, регулирующие способы исполнения обязательства.

Теоретической основой настоящей работы являются труды специалистов в области гражданского права: Бобряшова О., Брагинского М. И., Отнюкова Г., Сафонова М. Н., Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Н.В.Южанина, В.А.Рыбакова, Д.Ю.Макарова, Д.А.Торкина., и других.



Глава 1. Общая характеристика основных способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств.

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права, который, как известно, существовал еще в римском праве. В течение всего периода развития он претерпевал определенные изменения, связанные с его совершенствованием. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, сохранились и поныне. Кроме того, законом сегодня предусмотрены и такие новые способы обеспечения, как удержание и банковская гарантия.

Обязательство основывается на вере кредитора в то, что должник исполнит действия, необходимые для удовлетворения его интереса. Не случайно поэтому в русском гражданском праве кредитор именовался «верителем». Его права как одной из сторон правоотношения в обязательстве должны быть обеспечены и принудительной силой государства - мерами ответственности либо мерами защиты.

Но, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства должником, нарушаются имущественные права кредитора. К тому же не всегда может быть исполнено и решение суда о возмещении убытков кредитору по той причине, что у должника просто нет никакого имущества.

Поэтому существует механизм гражданско-правового регулирования, «конструкции которого создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств» Суханов Е.А. Гражданское право. Т II. - М.: БЕК. 1999. - С. 50..

В действующем российском гражданском законодательстве подобный институт закреплен в нормах гл. 23 ГК (ст. 329-381) Садиков. О. Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный). - М.: Проспект, 2000.С. 18 В ч. 1 ст. 329 ГК РФ перечисляются способы обеспечения исполнения обязательств - неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Все указанные способы направлены на стимулирование должника к исполнению своих обязательств и удовлетворению интересов кредитора в случае их неисполнения. Перечень способов обеспечения обязательств в этой статье не исчерпывающий. Это означает возможность появления новых правовых конструкций.

Все способы обеспечения исполнения обязательств -- неустойка, залог, удержание имущества, поручительство, банковская гарантия, задаток -различают по степени воздействия на должника, методам достижения цели -побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом.

С учетом этого необходимо рассматривать особенности того или иного способа обеспечения обязательств и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Следует отметить, что способ обеспечения обязательств во многом зависит и от существа обязательства. Например, для обязательств выполнить работу, оказать услугу предпочтительнее неустойка, задаток, так как интерес кредитора в этом случае не в получении денежной суммы, а в приобретении определенного результата. А для обязательств из договора займа или кредитного обязательства привлекательнее залог, поручительство, банковская гарантия. Эти способы повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного им обязательства.

Важно отметить, что обеспечение обязательства любым способом создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (либо лицом, которое обеспечивает обязательство должника).

Эти обязательства являются обязательствами особого рода, так как большинство из них носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к основному (обеспечиваемому, главному) обязательству, что нашло отражение как в ГК РФ, так и в ином законодательстве Завндов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)».-М.; ПРИОР. 1998.-С. 160 В чем же заключается дополнительный (акцессорный) характер способов обеспечения обязательств?

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства (ч. III ст. 329 ГК РФ). Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении основного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства (ч. II ст. 329 ГК РФ).

Правоотношения, возникающие с обеспечением обязательств, тесно связаны с основным обязательством, которое они обеспечивают. Как правило, стороны и основного, и акцессорного обязательств совпадают. Само обеспечительное обязательство является дополнительным (акцессорным) по отношению к основному и не может каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. Например, если обеспечительное обязательство будет признано недействительным по какому-либо основанию (несоблюдение формы), то это никак не отразится на основном обязательстве.

Что касается обратной связи, то несомненна зависимость дополнительного (акцессорного) обязательства от основного:

во-первых, прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего (ст. 352, 367 ГК РФ). Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ);

во-вторых, степень исполнения основного обязательства, с согласия кредитора, может уменьшать количественные характеристики обеспечивающего обязательства. Например, допускается уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части основного обязательства (ст. 375 ГК РФ);

в-третьих, признание недействительным основного обязательства независимо от оснований влечет недействительность дополнительного. Это правило не распространяется лишь на банковскую гарантию (ст. 370 ГК РФ);

в-четвертых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора к другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Отсюда следует, что в случае недействительности основного обязательства обеспечительное (банковская гарантия) сохраняет силу (п. 2 ст, 376 ГК РФ).

Таким образом, к акцессорным обязательствам относятся задаток, поручительство, залог и удержание; к неакцессорным - банковская гарантия.

Обратимся вновь к ч. I ст. 329 ГК РФ. Перечисление специальных способов обеспечения обязательств заканчивается «... и другими способами, предусмотренными законом или договором».

Если посмотреть комментарии к ГК РФ, то ни в одном из них не дано полной информации об иных способах обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом. Ничего нет и о том, что это за способы, каково их содержание, где они проявляются и т.д. В лучшем случае приводятся примеры того, где эти обязательства могут проявиться.

Чаще всего в качестве примера иного способа обеспечения исполнения обязательств называются меры оперативного воздействия. В свое время В.П. Грибанов высказывался о включении мер оперативного воздействия в перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательств Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000.. Эту точку зрения поддерживают Е.Л. Суханов Гражданское право: Учебник. Ч, II, Ш / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М„ БЕК, 1999. - С. 53 . Однако не все ученые разделяют эту позицию. Так, по мнению В.В. Витрянского, «меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения обязательств» Брагинский МИ,., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения, - М: Статут, 1998. - С, 385.

Он рассматривает меры оперативного воздействия, при соответствующих условиях, как право субъекта встречного обязательства на односторонние действия по изменению или прекращению обязательств. Соглашаясь с тем, что такие действия в науке гражданского права признаются мерами оперативного воздействия, В.В. Витрянский указывает, что меры оперативного воздействия представляют собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения обязательств.

Мы полагаем, что положение кредитора в обязательстве может быть укреплено некоторыми средствами, предусмотренными ГК РФ. Например, в соответствии со ст. 491 ГК РФ в договоре купли-продажи можно предусмотреть условие о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом до полной его оплаты. Это можно рассматривать в качестве дополнительного способа обеспечения обязательств.

К дополнительным способам обеспечения обязательств относят положения о субсидиарной ответственности: участников полного товарищества (товарищества на вере - полных товарищей) (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ГК РФ); собственника по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120 ГК РФ); признания сделки недействительной, если недобросовестная сторона уклоняется от его нотариального оформления либо государственной регистрации (п. 2 ст. 165, п. 3 ст. 165 ГК РФ). Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 40.



Глава II: Удержание имущества должника

2.1. Удержание в современном гражданском праве: понятие, особенности института удержания.

Право удержания (jus retentionis) - институт древнего происхождения. Он был известен в римском праве, применялся и применяется во многих правовых системах. В действующем российском гражданском законодательстве право удержания легализовано нормой п. 1 ст. 359 ГК.

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и связанных с ней других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор в период применения удержания фактически владеет имуществом, но волевого аспекта в таком владении нет, ибо владение вещью должника со стороны кредитора обусловлено не собственным желанием, хотением и стремлением обладать, а вынужденной необходимостью в целях обеспечения иных своих интересов. Поэтому если и можно назвать удержание владением, то только титульным владением, если мы говорим о конкретных обязательствах, таких как поручительство, подряд, комиссия, агентский договор и т.д., поскольку во всех этих ситуациях лицо владеет вещью в силу права, переданного от собственника.

Институт удержания применяется в российском праве в различных отраслях. Появившись изначально в отрасли гражданского права, удержание было заимствовано другими отраслями - как частного, так и публичного права. Однако важно помнить, что удержание в частном праве нельзя приравнивать к удержанию в публичном праве, поскольку это совершенно различные меры и способы воздействия.

Удержание в частном праве вытекает исключительно из обязательственных отношений.

Удержание в публичном праве (например, в административном) регулируется совершенно иными механизмами и приемами. Перенесение удержания в область публичного права прекращает его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института. Сохраняя какие-то черты частноправовой отрасли (гражданского права), он все же будет с неизбежностью принадлежать к публичному праву и регулироваться с помощью характерных для него механизмов и приемов. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Поэтому в публичном праве удержание не есть способ обеспечения обязательств, а скорее мера ответственности, взыскание, налагаемое на нарушившего право.

Необходимо от гражданско-правового удержания отличать также право удержания, предусмотренное в таможенном законодательстве с целью обеспечения исполнения обязанностей субъектов по уплате таможенных пошлин и платежей и применяемое государством в лице уполномоченных органов.

Удержание необходимо отличать от ареста и конфискации имущества. Удержание является именно ограничением права собственности и не влечет за собой его перехода.

В отличие от удержания, арест применяется только специально уполномоченными государственными институтами в случае нарушения стороной норм и правил, установленных законом. Соответственно, данный институт регулируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Налоговым кодексом, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Гражданским процессуальным кодексом РФ.

Таким образом, удержание - это гражданско-правовой (частноправовой) институт, и его не нужно путать с удержание в иных отраслях права (публичным правом). В главах Гражданского кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, содержатся специальные отсылки к статье 359 ГК РФ. В частности, за комиссионером признано право удерживать находящуюся у него вещь комитента (п.2 ст.996 ГК РФ), за перевозчиком - перевозимые грузы и багаж (п.4 ст.790 ГК РФ), за подрядчиком - результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование и переданную им для переработки (обработки) вещь, остатки неиспользованных материалов и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика (ст.712 ГК РФ).

Удержание как способ обеспечения обязательства предусмотрено ст. 160 КТМ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. №81-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации - 3 мая 1999 г. - №18 - Ст. 2207., п. 8 ст. 79 КВВТ Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. №24-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации - 12 марта 2001 г., - №11 - Ст. 1001

.

Чем же принципиально отличается удержание от иных видов обеспечения исполнения обязательств, указанных в ст.329 ГК РФ - залога, поручительства, банковской гарантии, задатка?

В целях нашего исследования мы будем оперировать удержанием исключительно как гражданско-правовым институтом обеспечения исполнения обязательств.

О принадлежности института удержания к обязательственному праву свидетельствует ряд признаков. Прежде всего - структурное расположение норм об удержании в Гражданском кодексе РФ: правила об удержании помещены в параграфе 4 "Удержание" гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела III "Общая часть обязательственного права".

Далее, объектом воздействия обеспечительных средств является воля. Таким образом, суть обеспечительных средств, в том числе и удержания - это воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства. Удержание представляет собой институт обязательственного права и носит акцессорный характер к основному обязательству.

Существует мнение, что удержание может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника. Нельзя не признать, что направленность залога и удержания идентична: оба этих средства побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Однако уравнивать их нельзя: залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Законом не предусмотрены иные случаи возникновения залога. Более того, удержание не пользуется защитой, если вещь вышла из непосредственного обладания кредитором, который обеспечивал ею свое обязательство, в отличие от залога, который обладает «правом следования», то есть у залогодержателя есть возможность истребовать вещь из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Таким образом, залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей.

Неверно на наш взгляд также суждение, что удержание - это своеобразная мера ответственности, применяемая к должнику. Гражданско-правовая ответственность - это лишь такие санкции, которые связаны с дополнительным обременением правонарушителя, то есть являются для него наказанием, но удержание «наказанием» быть не может, поскольку удержание - это не дополнительно возлагаемое бремя.

Повторим, применение удержания возможно только в договорных отношениях - то есть когда стороны являются участниками определенного соглашения, и во внедоговорных обязательствах невозможно его применение. Удержание во внедоговорном обязательстве незаконно, поскольку образуется самовольно, не из титульного владения, как в конкретных обязательствах. Это еще раз дает основание утверждать, что сегодня применять удержание во внедоговорных обязательствах невозможно, поскольку ситуация будет усугубляться, главным образом, конфликтом с публично-правовыми отношениями. Получается, что во всех других, внедоговорных случаях, даже если действия субъекта будут внешне походить на «удержание имущества», фактически это будет являться самозащитой - допустимым способом защиты гражданских прав, если они соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст.14 ГК РФ).

Важно помнить на практике, что удержание - это институт обязательственного права, и область его применения - договорные отношения. Это принципиально для разграничения института удержания и самозащиты, на что указывают Н.В.Южанин и В.А.Рыбаков.

Самозащиту следует рассматривать в широком и узком смысле. В широком смысле удержание можно отнести с мере самозащиты Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, Части первой (постатейный) // под ред.В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной) - М.: Норма. -2004. , в узком же - нельзя, и тому имеются несколько обоснованных причин.

Во-первых, кредитор, применяя удержание на основании невыполнения должником обязательств по договору не должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований. При самозащите такая оценка соразмерности является необходимой.

Во-вторых, если действия удерживающего обусловлены договором - то речь идет об удержании, и здесь это правовое средство, направленное на обеспечение исполнения конкретного обязательства. В ситуациях, когда лицо каким-то другим способом самостоятельно защищает свое право, следует говорить о самозащите² Южанин Н.В., Рыбаков В.А. Удержание как способ обеспечения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. - №2. - 2002.. Удержание - единственный из поименованных в гл.23 ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона. То есть для его применения кредитором не нужно заключать специального соглашения, даже если в договоре нет указаний на его применение, это не является основанием его неприменения. Удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и от того, из чего оно возникает, - из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ.

Особенность данной обеспечительной меры заключается в том, что кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. До настоящего времени еще не поставлена точка в вопросе о природе права удержания. С.В.Сарбаш считает, что удержание является односторонней сделкой, в соответствии с которой кредитор, владеющий чужой вещью, вправе не выдавать ее должнику до того момента, когда должник не исполнит свое обязательство. С ним соглашается Д.Ю.Макаров, мотивируя следующим:

- сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.153 ГК РФ);

- из норм о праве удержания следует, что лицо, удерживающее имущество, осуществляет данное правомочие посредством действия, которое выражается в том, что кредитор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица;

- по форме совершения данной сделки наиболее характерной будет являться устная форма совершения сделки - кредитор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника, однако возможно совершение данной сделки и в письменной форме, то есть в выдаче документа, направлении письма и т.п., из которых явствует намерение кредитора произвести удержание;

- данные формы подпадают под действие п.1 ст.158 ГК РФ (устная и письменная формы сделок). В то же время сделка об удержании может быть совершена и в иной форме. Закон не требует для совершения сделки об удержании письменной формы, она может совершаться устно, и, соответственно 2 ст. 158 ГК РФ такая сделка считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку Макаров Д.Ю. Право удержания как новый способ обеспечения исполнения обязательств // Юрист, №8, 2000.

С подобным пониманием природы права удержания принципиально не соглашается Д.А. Торкин, приводя следующие доводы:

- право удержания - это субъективное право, существующее в рамках правоотношения, возникающего в силу закона;

- сделка - это юридический факт, который влечет возникновение правоотношения, но сам таковым не является;

- посему отождествлять субъективное право с юридическим фактом, который по своей природе не может быть частью правоотношения, представляется ошибочным.

Кроме того, невыдача кредитором удерживаемого имущества является по своей природе законным бездействием, а бездействие не может порождать сделку, поэтому, по мнению исследователя Торкин Д.А. Меры оперативного воздействия в роли способа обеспечения обязательств // Гражданское право, 2005, №2., квалификация С.В. Сарбаша вызывает серьезные сомнения.

Право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом. Иначе говоря, содержание этого права и основания его применения определяются законом, а не волей ретентора. Волей ретентора определяется решение вопроса, использовать или не использовать право удержания при наличии основания для этого, а также действия по осуществлению права удержания вещи. Поэтому одностороннюю сделку представляет собой только действие по осуществлению права на удержание вещи, но никак не само право удержания Гражданское право. Том II. Полутом 1 / Под ред. Е.А.Суханова - М.: Волтерс Клувер, 2004..

Некоторые исследователи высказвают мнение, что удержание - это мера оперативного воздействия на должника, призванная стимулировать его к исполнению обязательства. Так, Б.М. Гонгало не называет удержание способом обеспечения обязательств, но признает, что удержание является обеспечительной мерой, причем мерой, обеспечивающей исполнение обязанностей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений).

Долгое время (в советском праве) именно с силу того, что данная обеспечительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обязательств, она не включалась в систему таких способов, а признавалась одной из мер оперативного воздействия, чем и является, по мнению исследователя, до сих пор.

Аналогичного мнения придерживается и проф. В.П.Грибанов, относя удержание к мерам оперативного воздействия на основании следующих критериев: 1) неразрывная связь с обязательственным отношением; 2) направленность на охрану прав и интересов управомоченного; 3) характер одностороннего действия, осуществимого без обращения к компетентным органам; 4) специфические гарантии, предоставляемые обязанному лицу; 5) вероятность наступления неблагоприятных последствий для обязанного лица; 6) первоочередная направленность на побуждение другой стороны к надлежащему исполнению обязанностей - обеспечение надлежащего исполнения Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000., с.132-137..

Тот факт, что право удержания вещи применяется ретентором (лицом, удерживающим вещь) к нарушителю его прав самостоятельно, без обращения за защитой права к компетентным государственным органам дает основание причислить его к разновидности мер оперативного воздействия, а именно к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечением встречного удовлетворения.

Но тогда, чем же объяснить позицию законодателя, когда мера оперативного воздействия была включена в статью кодекса о способах обеспечения обязательств? Это может быть обусловлено тем, что, во-первых, во многих странах удержание признается способом обеспечения обязательств, а во-вторых, наделяя кредитора правом удерживать вещь должника в случае неисправности последнего, целесообразно решить вопрос о правовом режиме соответствующего имущества в случае, если, несмотря на его удержание, должник не исполняет обязательство. Правильнее всего удовлетворить требования кредитора за счет этого имущества. При этом «изобретать» какой-то особый порядок обращения взыскания на удерживаемое имущество вряд ли требуется - можно использовать соответствующие нормы, относящиеся к залогу. Такой подход отвечает принципу нормативной экономии и отражает тенденцию к унификации правовых норм. Поэтому правила об удержании имущества должника помещены в Гражданском кодексе в главе, имеющей название «Обеспечение исполнения обязательств», вслед за нормами о залоге Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. - М., Статут, 2004..

Рассмотрев природу и особенности удержания, мы приходим к выводу, что право удержания - это специфический способ обеспечения исполнения обязательств. Правильнее было бы сказать, используя терминологию Б.М.Гонгало, что это даже не «способ обеспечения исполнения обязательств», а «способ обеспечения обязательств», т.е. исключить из формулировки ключевое слово «исполнение», поскольку именно положительная реализация исполнения обязательства не является гарантированной. Неисполнение обязательства таким образом «подстраховывается» удержанием имущества должника.

А как же с институтом удержания соотносится конституционная норма о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда? Противоречия на самом деле нет: подписывая соглашение об удержании, должник заранее выражается свое согласие на применение кредитором удержания, а если удержание вытекает из закона - то здесь тем более не может быть никакого несоответствия, ибо должник не лишится своего имущества без судебного решения (это прямо вытекает из ст.349 ГК РФ: в случае, когда нет соглашения сторон, возможен только судебный порядок обращения взыскания на предмет залога).

2.2. Основания применения удержания

Функции права удержания сводятся к решению двух задач:

а) обеспечение и стимулирование надлежащего исполнения должником соответствующего денежного обязательства;

б) компенсация денежных требований кредитора (ретентора) из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Право удержания сохраняется при переходе права на удерживаемую вещь к третьим лицам. В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

По содержанию функций, определенных действующим законодательством, право удержания можно подразделить на два вида:

- общегражданское, используемое для обеспечения исполнения обязательств, субъектами которых могут быть как предприниматели, так и лица, не являющиеся таковыми;

- торговое (предпринимательское), применяемое с целью обеспечения исполнения обязательств, обе стороны (участники) которых действуют как предприниматели.

От права удержания, являющегося институтом гражданского права, необходимо отличать право удержания, предусмотренное в таможенном законодательстве с целью обеспечения исполнения обязанностей субъектов по уплате таможенных пошлин и платежей и применяемое государством в лице уполномоченных органов.

Основаниями возникновения общегражданского права удержания являются:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению издержек и других убытков (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК).

Требования, которые могут обеспечиваться правом удержания, всегда носят денежный характер. Для отнесения требования к числу обеспечиваемых общегражданским правом удержания той или иной вещи необходимо, чтобы требование являлось следствием реализации обязательства, материальным предметом которого выступала удерживаемая вещь. Требования, находящиеся вне связи с обязательством, предметом которого является вещь, подлежащая передаче должнику, не могут обеспечиваться общегражданским правом удержания такой вещи. Так, гражданин не вправе удерживать после истечения срока аренды арендованный легковой автомобиль, ссылаясь на то, что арендодатель получил у него заем и не исполняет обязательства по возврату суммы займа и выплате процентов.

Предметом права удержания может быть только вещь, являющаяся собственностью должника (или принадлежащая ему на ином титуле), т.е. чужая для кредитора вещь. Объектом удержания не может быть собственная вещь ретентора, подлежащая передаче должнику, например, в случае допущенной покупателем вещи просрочки платежа, так как абсурдно само предположение, что собственник вещи должен получить удовлетворение своих денежных требований за счет стоимости собственной вещи. Поэтому "удержание" собственной вещи может рассматриваться исключительно как форма приостановки исполнения обязательства или отказа от исполнения, предусмотренная п. 2 ст. 328 ГК.

Ретентору в рамках права на удержание вещи принадлежат два правомочия.

Во-первых, ретентор, удерживая вещь, является ее титульным владельцем, а потому может совершать фактические действия по обеспечению сохранности предмета удержания (самозащита - ст. 14 ГК), а также предъявлять иски по защите прав владельца, не являющегося собственником (ст. 305 ГК).

Во-вторых, ретентор обладает правом на получение удовлетворения своих требований из стоимости удерживаемой вещи в объеме и в порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Отсюда следует, что нормы ст. 348-350 ГК, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и его реализацию, в полной мере применяются при осуществлении указанного полномочия ретентора. В обращении взыскания на удерживаемую вещь может быть отказано, если допущенное должником нарушение будет незначительно, а размер требований ретентора вследствие этого будет явно несоразмерен стоимости удерживаемой вещи.

Основной обязанностью ретентора является необходимость принятия мер сохранения удерживаемой вещи, соответствующих обычаям делового оборота. Если ретентор допустит порчу вещи, ухудшение ее качества, то он несет ответственность: при общегражданском удержании - при наличии вины, а при торговом удержании - независимо от нее. Если ретентор использует удерживаемую вещь, то в силу неправомерности такого пользования он должен возместить собственнику или иному титульному владельцу удерживаемой вещи убытки, причиненные этим, а также выплатить неосновательное обогащение, возникшее в связи с этим.

Должник в случае удержания его вещи ретентором имеет права, корреспондирующие с обязанностями последнего, - право требовать обеспечения сохранности вещи, возмещения убытков, причиненных порчей удерживаемой вещи, и т.д. Вместе с тем у должника при удовлетворении требований ретентора из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, возникают права, однопорядковые правам залогодержателя при наложении взыскания на предмет залога и его реализации. В частности, должник вправе просить суд, обращающий взыскание на удерживаемое имущество, об отсрочке его продажи с публичных торгов на срок до одного года.



Глава 3. Задаток

3.1 Понятие и функции задатка. Соглашение о задатке

В соответствии со ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Данное определение полностью совпадает с определением задатка, имевшим место в ст. 209 ГК РСФСР 1964 г. Несмотря на этот факт, сфера применения задатка действующим законодательством существенно расширена. Дело в том, что в нем отсутствует предписание, аналогичное правилу п. 2 ст. 186 ГК РСФСР 1964 г., согласно которому задаток мог использоваться только для обеспечения обязательств между гражданами или с их участием. Поэтому по действующему законодательству задаток может применяться для обеспечения обязательств, возникающих как с участием граждан, так и с участием юридических лиц. То есть задаток может применяться не только в бытовых, но и в предпринимательских отношениях.

Задаток в том виде, как он описан в законе (ст. 380 ГК), может обеспечивать исполнение только договорных обязательств. Предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется договаривающимися сторонами, но во всех случаях она должна составлять лишь часть суммы платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток. С теоретической точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы предметом задатка признавались иные имущественные ценности. Законодательной практике также известно подобное решение.

Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только соглашением договаривающихся сторон. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства.

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции. Задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка либо засчитывается в счет платежей, либо удерживается стороной, выдавшей задаток, из суммы причитающихся с нее платежей. Выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка.

Следует иметь в виду, что платежная функция задатка может иметь место только при исполнении сторонами договорных обязательств. При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, он начинает выполнять штрафную роль. Платежная функция присуща также авансу - денежной сумме или имущественной ценности, выдаваемой стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа, как в момент заключения договора, так и после этого. Но с выдачей и получением аванса закон связывает иные последствия, нежели с выдачей и получением задатка. Это наиболее ярко видно при анализе доказательственной и обеспечительной функций задатка.

В соответствии с законом задаток выдается в доказательство заключения договора, т.е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить и о наличии факта заключения договора, обеспечиваемого им. При этом, конечно, необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. 432, 433 ГК). Аванс также выполняет доказательственную функцию. Однако следует иметь в виду, что факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора.

Выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора. При этом необходимо учитывать, что выдача и получение задатка являются актом исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Акцессорный характер соглашения о задатке был подмечен еще римскими юристами. В Дигестах Юстиниана (D.18.1.53) приведено следующее суждение Гая: "То, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене"¹¹ Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000. - С. 92.

Учитывая акцессорный характер соглашения о задатке, можно сформулировать два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем. Если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

В литературе имеет место иная трактовка содержания доказательственной функции задатка. В многочисленных источниках в различных интерпретациях присутствует тезис, согласно которому, если обусловленный сторонами задаток не выдан, договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения¹¹ Гражданское право. Часть 1. Учебник. /Под ред. А.Г.Калпина, А.И.Масляева. - Юрист. 2001. - 521 с.. Подобное толкование доказательственной функции задатка имеет глубокие исторические корни. В дореволюционной доктрине российского гражданского права под задатком понималась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия²² Садиков. О. Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный). - М.: Проспект, 2000. С. 42. В то время задаток понимался как часть самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому был логичен и вывод: нет задатка - нет договора. Но, начиная с ГК РСФСР 1964г., российский законодатель говорит о самостоятельности соглашения о задатке, которое независимо от суммы задатка должно совершаться в письменной форме ( ч. 2 ст. 209 ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 380 ГК РФ). Иначе говоря, начиная с ГК РСФСР 1964 г., российский законодатель бесспорно оценивает соглашение о задатке как самостоятельное и акцессорное. Но, как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения - договора, обеспечению которого служит задаток. Именно такой вывод соответствует положениям современного закона (п. 2 ст. 329 ГК) и теории акцессорных обязательств. Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме¹¹ Сафонов М. Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, 2003. - № 7. . Если договор совершен в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК), так как при подобном заключении договоров весьма часты споры о наличии или отсутствии договора. К тому же следует иметь в виду, что письменный договор, совершенный в форме единого документа, а тем более совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таких условиях уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме.

Задатком не может обеспечиваться исполнение обязательств, вытекающих из договоров, считающихся заключенными с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). В любом случае передача одной из сторон в счет платежей по такому договору денежной суммы не может рассматриваться в качестве задатка, а является авансом, так как в подобных случаях единственным доказательством заключения договора может быть только факт государственной регистрации договора, а передача такой суммы не имеет силы факта, удостоверяющего заключение договора. Вместе с тем задатком может быть обеспечено исполнение обязательств, возникающих из договоров, которые сами по себе не требуют государственной регистрации, но в результате совершения которых государственной регистрации подлежит переход права. Так, например, подлежит государственной регистрации переход права собственности на недвижимость (п. 1 ст. 551 ГК), а сам договор продажи недвижимости считается заключенным после согласования в едином документе всех существенных условий (ст. 550 ГК). Исполнение обязательств из такого договора и ему подобных может обеспечиваться задатком.

Главная функция задатка - обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства потому, что закон устанавливает правило, согласно которому, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Поэтому можно говорить о том, что задаток, как заранее зафиксированная сумма, подлежащая утрате при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК). Однако между неустойкой и задатком имеют место существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

3.2 Последствия неисполнения обязательства, обеспечиваемого задатком:

- по вине задаткодателя - задаток остается у задаткополучателя; ему возмещаются убытки.

- по вине задаткополучателя - задаткодателю уплачивается двойная сумма задатка; возмещаются убытки.

Обеспечительная функция задатка проявляется только при неисполнении сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Поэтому последствия в виде потери задатка одним субъектом или возвращения его другим в двойном размере не могут иметь место при ненадлежащем исполнении договорного обязательства, исполнение которого обеспечено задатком.

Аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора. Например, не может быть истребован аванс от исполнителя, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (ст. 775 ГК). В отличие от аванса в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).