При изучении романо-германского права, ровно, как и любой иной правовой семьи с неизбежностью встает вопрос не только об истории его становления и развития, его сущности, содержании и других сторонах его внутренней жизни или внешних форм его проявления, но и о специфических чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Среди них следует выделить, во-первых, органическую связь романо-германского права с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту романо-германского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась "на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII - XVI вв. на базе сводов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект,2004г, с. 241, и что сердцевиной этой правовой семьи явилось "римское jus civile - частное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на территории и в пределах Римского государства" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект,2004г, с. 241.

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты придают настолько большое значение прямому воздействию римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, что даже пытаются определять последнее путем указания на его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить "рабочая дефиниция" А. Ватсона в соответствии с которой романо-германское (цивильное) право рассматривается как система права или правовая семья, "в которой Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект,2004г, с. 241.

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права, в отличие от других правовых семей, решающее воздействие оказало римское право, нельзя в то же время избежать вопроса, рассматривалось ли такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью, или же оно затрагивало ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы - составные части романо-германской правовой семьи, то и в этом случае мы будем иметь одну историческую картину и сможем без оговорок заявлять, что римское право действительно стало методологической и юридической основой всего романо-германского права. Ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном "внедрении" норм римского права в систему романо-германского права, сколько о приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, правовых доктрин.

В противном случае, когда выясняется, что римское право оказывало далеко не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем - составных частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с определенной долей условности о формировании и развитии всего романо-германского права на базе "рецептированного" римского права.

Именно об этом, в определенной мере условном тезисе о решающем воздействии римского права на всю систему романо-германского права и идет речь, поскольку в результате исследований в области теории государства и права и других наук выявляется историческая картина, свидетельствующая о том, что римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процесс формирования и развития различных правовых систем - составных частей романо-германского права.

римское германское романское право

Разумеется, все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние античной культуры и "римского права как неотъемлемой части" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 242, хотя это происходило в разное время и по-разному.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось, в частности, в том что ни в одной западноевропейской стране "процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 242 .

Не затрагивая другие стороны процесса рецепции римского права в средневековой Германии, отметим лишь два связанных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относятся к романо-германскому праву; б) в связи с неравномерностью воздействия римского права на национальные правовые системы - составные части романо-германского права его можно лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семьями. И прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности английское право, "в некоторых отношениях" М.Н. Марченко, Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с, 245 (казуистический характер норм права, пренебрежение общими формулами и т.п.) находится даже ближе к римскому праву, чем романо-германское право. Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными исследователями-компартивистами.

Следует указать на такую отличительную черту романо-германского права, как ярко выраженные по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что "работы ученых-юристов, подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права"М.Н. Марченко, Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с, 245. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Романо-германская семья по "уровню доктринальности" рассматривается "в терминах фундаментальных принципов", сточки зрения различных концепций и абстрактных подходов.

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англо-саксонская. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романо-германского и, в частности, французского права Х. Дономо и С. Фарран, "французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 246, поскольку при всей относительной автономии французского права его восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах) право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, "существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживаемых ими судов". Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понимании считается "чистым" правом - системой юридических правил, "судейских" и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений, статусов и норм. Оно не только не изолируется от окружающей, "не юридической" среды и "других интеллектуальных дисциплин", а, наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание, прежде всего на "правах и обязанностях, призванных в обществе в соответствии с идеалами справедливости" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 246.

Сущность права при этом усматривается не только в существовании системы неких "механически" установленных, "технических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 246, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.

В отличие от англосаксонского права, где "юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект,2004г, с. 247, в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно - в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел и случаев, а из определения "общих принципов" и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела.

Среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-германского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста "лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения" является обращение именно к закону.

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большинстве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин, и прежде всего благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опираться на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии, а с другой - оправдывалась тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями "для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общественного интереса" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект,2004г, с. 247.

Кроме того, закон уже "в силу самой строгости его изложения" рассматривался как лучший "технический способ" установления "четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 247 .

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективности правоприменения, так и для сохранения и поддержания единства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на сложность и огромную географическую протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, "правовая норма перестала выступать лишь как средство во решения конкретного случая" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248. Благодаря усилиям науки "норма права поднята на высший уровень" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248. Ее понимают и оценивают не иначе как "правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248.

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями. Кроме того, заботы о справедливости решения именно по тому или иному конкретному делу "отстраняют все иные соображения" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248. К тому же судьи согласно, например, законодательству Франции (ст.5 Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решения в виде общих распоряжений. Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как "продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248.

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является "чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общим принципом права" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248. При этом вполне справедливо ассоциируется, что сам термин "норма", так же как и термин "закон", ассоциируется в нашем сознании с определенной степенью обобщенности, ибо без этого невозможно было бы вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения, каких бы то ни было конкретных дел.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, какова же должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот далеко не простой, а тем более - не тривиальный. От его успешного решения в значительной мере зависят как степень востребованности закона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны. И общими принципами права - с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть "достаточно надежным руководством для практики" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 248. Но в то же время они должны быть "настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 249.

Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование сохранения подобного равновесия не может быть одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или налоговое, степень конкретизации норма права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо, прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный "произвол администрации" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 249.

Что же касается других отраслей права, где "нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 249, степень конкретизации норм права, содержащихся в законах, может быть минимальной. Здесь допускается высокая степень обобщения.

Однако независимо от степени "обобщенности" норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизменным при этом традиционно остается то, что в отличие от правовой системы общего права приоритет здесь всегда отдавался не "судейским" нормам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане при этом всегда стояли норм, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах.

Одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное право является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как "признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 249. Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т.п.

Критерием определения частного права является соответственно частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц - в их правовом и имущественном положении. А также в их отношении друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально, вплоть до позднего средневековья, такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права. Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития. А именно - в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между "правом государства и сообщества" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 250, с одной стороны, и правом индивидуумов - с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и частное имело не только "чисто техническое преимущество" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 250 но и обладало огромной практической значимостью.

По мере развития романо-германского права совершенствовалась "техника" разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые публично-правовые и частноправовые доктрины. В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норма на нормы публичного и частного права. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения системы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.

Однако, несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными к более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права остаются до конца не решенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и частное право - это "не две разные правовые семьи", а одна, в рамках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсегда установленной грани. Последняя в известной мере условна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частного права и наоборот.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.

Указывая на особенности классификации правовых норм, институтов и отраслей на публично-правовые и частноправовые в различных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, необходимо обратить внимание на следующие два обстоятельства: а) при всей неодинаковости вариантов классификации в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции "публицизации" частного права, нарастающей "трансформации" различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие феномены публичного права и б) хотя процесс деления норм, институтов и отраслей права на публичные и частные в настоящее время свойственен не только романо-германскому праву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-германского права он значительно отличается по своему характеру и последствиям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях, и, прежде всего в системе общего права.

Принципиальное различие при этом заключается, прежде всего, в том, что в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит "более глубокий и более четкий характер" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 253.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже "две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 253. При этом имеется в виду, прежде всего система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с граждански исками уголовные и административные дела.

Важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и прочные исторические корни; б) проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте "замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 253; в) имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права; г) имеет свою собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы в корне преобразуя, а зачастую и "аннулируя все ныне существующие и ранее существовавшее право" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 253, создать новую правовую реальность, "установить новый правовой порядок, который воплощал бы в себе идеи построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 253.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот период в Западной Европе "философскую веру в благоразумие права" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 253, хотя в реальности все выглядело зачастую наоборот. Кодексы, призванные символизировать собой эту веру в "благоразумие права" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254, ровно, как и олицетворять "новый правовой порядок" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254, нередко "вбирали в себя значительные массивы существующего в изначальном виде законодательства" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254 и далеко не всегда, как это официально декларировалось, строились на радикальных идеях и доктринах.

Тем не менее, кодификация права, начавшаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и продолжающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его эволюции.

При этом речь не идет только о масштабных кодифицированных актах, "сопутствовавших" Кодексу Наполеона и оказавших значительное воздействие на процесс развития романо-германского права в данный период, таких как Гражданский процессуальный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголовный и уголовно-процессуальный кодекс (1810). Имеются также многочисленные кодифицированные акты в области трудового, транспортного, природоохранительного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-германского права, и в особенности во Франции. Значительная роль каждого из них, как и кодификации в целом, заключалась в том, что они положили конец "достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и определенные недостатки, Суть их усматривается различными авторами в основном в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университетскую традицию, которая заключалась "в стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254; б) способствовала вопреки идее, которая вдохновляла создание кодексов, "юридическому позитивизму, усиленному национализмом" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254. С принятием многочисленных кодексов юристы стран романо-германского права "стали считать правом их национальное право" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254. Они "занялись своими кодексами" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254 и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как "норма общественного поведения" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254 является "наднациональным" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 254 правом.

Наряду с названными отличительными признаками романо-германское право имеет и другие особенности. В их числе можно назвать, например, такую черту, как относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, исторически, с момента их возникновения и последующего развития, четко проводимое различие между тем и другим.

В системе романо-германского права изначально были весьма важные, порожденные главным образом сильным влиянием на него римского права причины "для проведения четкого различия между гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим - с другой" М.Н. Марченко. Теория государства и права - М, Проспект, 2004г, с. 255. Во Франции и некоторых других странах континентального права это привело к возникновению особых коммерческих судов и к созданию кодифицированных актов коммерческого права.

Помимо указанных отличительных черт и особенностей романо-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе доминирует как особая отрасль права торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами существуют также торговые кодексы. Такие кодексы есть в Бельгии (1807), Австрии (1862), Франции (1807), Германии (1897), Испании (1829, переработан в 1885), Нидерландах (1838) и во многих других странах.

Собственный взгляд на проблему