Незаконное предпринимательство и лжепредпринимательство

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание:

Введение.

1. Понятие предпринимательской деятельности

2. Незаконное предпринимательство. Понятие и состав.

3. Уголовно-правовые аспекты лжепредпринимательства. Объективные признаки незаконного предпринимательства и лжепредпринимательства по уголовному законодательству России и их отличие

Заключение.

Список использованной литературы

Введение

Одна из форм участия граждан в рыночных отношениях - предпринимательская деятельность. В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Предпринимательская деятельность осуществляется как путем образования юридического лица, так и гражданами без образования такового (индивидуальными предпринимателями).

Как показывает практика, преступления в сфере экономической деятельности в настоящее время являются достаточно распространенным явлением. Общественная опасность экономических преступлений заключается в том, что в результате таких посягательств экономическим интересам государства и иным субъектам, связанным с предпринимательской деятельностью, наносится значительный ущерб. Одним из таких преступлений является незаконное предпринимательство, ответственность за которое установлена ст.171 Уголовного Кодекса РФ.

Стоит ли понимать под незаконной предпринимательской деятельностью т.н. незаконные ночные автомобильные стоянки, расположенные во дворах многоэтажек, деятельность бабушек, постоянно занимающихся торговлей семечек и сигарет, садовода, продающего продукты своего труда, выращенные на огороде?

В данной курсовой работе я попробую проанализировать действующее законодательство, направленное на регулирование и установление санкции за незаконное предпринимательство и незаконную банковскую деятельность, проанализировать накопившуюся судебную практику в данной области. Цель работы - исследовать правовое регулирование незаконного предпринимательства по действующему уголовному законодательству, а также уголовно-правовые аспекты лжепредпринимательства.

Задачи работы следующие:

· определиться с понятием незаконного предпринимательства, выделить его видовые формы;

· рассмотреть состав незаконной предпринимательской деятельности;

· исследовать уголовно-правовые аспекты лжепредпринимательства.

1. Понятие незаконного предпринимательства по УК РФ и его виды

Гражданское законодательство до 1990 года не предъявляло к юридическим лицам требования о получении специального разрешения для ведения хозяйственной деятельности, поскольку государственное регулирование экономики носило централизованный всеобъемлющий характер и соответственно не существовало понятия «незаконное предпринимательство».

Требование лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности и последующее введение уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (Закон РФ “О внесении изменений и дополнений в законодательные акты РФ в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю” 1993 года) возникли в результате разгосударствления экономики, в связи с необходимостью осуществления более эффективной защиты прав и законных интересов потребителей, а также интересов государства в условиях перехода к рыночным отношениям.

В Уголовный Кодекс РСФСР в 1993 году была введена статья 1624 “Незаконное предпринимательство”, которая предусматривала три различных вида незаконного предпринимательства, а также уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Диспозиция статьи предусматривала возможность привлечения к уголовной ответственности лишь при условии совершения такого деяния в течение года после наложения административного взыскания за такое же правонарушение. Часть 2 ст.1624 предусматривала квалифицированный вид незаконного предпринимательства - самовольное осуществление предпринимательской деятельности, разрешенной исключительно государственным предприятиям, но для привлечения к ответственности по ч.2 ст.1624 соблюдения административной преюдиции не было предусмотрено.

В УК РФ состав незаконного предпринимательства содержится в ст.171, которая в отличие от ранее действовавшего закона отменяет административную преюдицию и вводит новый состав преступления. Ч.2 ст.171 содержит квалифицированные составы преступления - совершение преступного деяния организованной группой; извлечение от данной деятельности дохода в особо крупном размере; совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

В настоящее время в соответствии со ст.49 ч.1 ГК РФ с 18 декабря 2006 года на всей территории РФ действует единый порядок осуществления правоспособности юридических лиц на ведение предпринимательской деятельности, а именно “коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст.4 ФЗ “О введении в действие части первой ГК РФ” от 21.10.1994 года, до принятия федеральных законов, регламентирующих виды деятельности, подлежащие лицензированию, действовало постановление СМ РФ (Правительства РФ).

В октябре 1998 года вступил в законную силу Федеральный Закон “О лицензировании отдельных видов деятельности” от 25.09.1998 года № 158-ФЗ (в настоящее время действует Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128- ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), ст.17 которого устанавливает перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию. С момента вступления в силу ФЗ “О лицензировании...” виды деятельности, не указанные в настоящем законе, могут осуществляться без наличия специального разрешения (лицензии), при условии, что требования лицензирования данных видов деятельности не были ранее установлены федеральными законами (ст.19).

Ранее, до принятия федерального закона, отношения по лицензированию регулировались Правительством РФ, которое 24.12.1994 года утвердило Постановление № 1418 “О лицензировании отдельных видов деятельности”.

Указанным постановлением был введен в действие порядок лицензирования предпринимательской деятельности и утвержден перечень видов деятельности, на осуществление которых требовалась лицензия. Постановлением устанавливалось, что изменение лицензируемых видов деятельности производится Правительством РФ по предложению заинтересованных лиц (п.2 постановления). Субъекты РФ правом внесения изменений в установленный перечень не обладали. Указанный перечень являлся исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежал, и виды деятельности, не включенные в перечень, должны были с момента принятия постановления осуществляться без лицензии (п.3 постановления). Данное постановление противоречило Конституции РФ и ГК РФ, в связи с чем, в судебной и следственной практике не сложилось единого понимания принципов квалификации указанных деяний.

Указанная проблема осложнялась тем, что на основании Постановления Правительства № 492 от 27.05.1993 года “О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности” субъекты РФ издавали подзаконные нормативные акты, касающиеся лицензирования отдельных видов деятельности, что противоречило аналогичным нормам действующего федерального законодательства. Но в соответствии с вышеизложенным, нарушение предписаний актов, издаваемых субъектами РФ, не могло являться основанием для привлечения к уголовной ответственности, так как, при обратном, нарушался принцип действия уголовного закона в пространстве. Следуя логике, можно было утверждать, что, например, в Санкт-Петербурге торговля продуктами питания без лицензии - уголовно не наказуема и разрешена, а в Москве аналогичная деятельность являлась уголовно-наказуемым деянием.

Незаконным предпринимательством признается осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования.

Как следует из статьи 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из приведенного определения предпринимательской деятельности видно, что главный признак такой деятельности - это направленность на систематическое получение прибыли, что подразумевает неоднократность совершения лицом ряда сделок, конечной целью которых является получение прибыли (дохода).

Таким образом, видами незаконной предпринимательской деятельности являются:

. деятельность с отсутствием государственной регистрации;

. деятельность с отсутствием лицензии;

. деятельность с нарушением условий лицензирования.

2. Незаконное предпринимательство. Понятие и состав

Легальное понятие незаконного предпринимательства содержится в УК РФ. Согласно ст. 171 УК РФ незаконным предпринимательством является осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения/лицензии в случаях, когда такое решение/лицензия обязательны, или с нарушением условий лицензирования.

Ясно, что многие виды деятельности, являющиеся незаконной по своему содержанию (проституция и др.), не подлежат регистрации и не являются предпринимательской. Их осуществление может влечь ответственность по иным статьям УК РФ.

Как я уже отметила, признаками осуществления незаконной предпринимательской деятельности являются:

. отсутствие государственной регистрации;

. отсутствие лицензии;

. деятельность с нарушением условий лицензирования.

Обязанность пройти государственную регистрацию закреплена Гражданским кодексом РФ за всеми субъектами хозяйственной деятельности. Так, в соответствии с п.1 ст.51 ГК РФ юридическое лицо подлежит обязательной государственной регистрации в органах юстиции. Согласно п.1 ст.23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Юридическое лицо признается зарегистрированным (созданным) с момента включения его в Государственный реестр предприятий, что подтверждается выдачей ему свидетельства о государственной регистрации. Индивидуальный предприниматель считается зарегистрированным с момента внесения сведений о нем в реестр индивидуальных предпринимателей и присвоения ему соответствующего реестрового номера, о чем предпринимателю также выдается свидетельство о государственной регистрации.

Несмотря на то, что единственным документом, подтверждающим государственную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (будь то физическое или юридическое лицо), является свидетельство о государственной регистрации, отсутствие его (например, утеря) само по себе не может служить основанием для признания предпринимательской деятельности такого лица незаконной. Потеря свидетельства о регистрации не является основанием для исключения из реестра и независимо от наличия у него свидетельства лицо продолжает числиться зарегистрированным. (Приложение 1)

Незаконным предпринимательством является также предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Согласно п.1 ст.49 ГК РФ, отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель вправе заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Незаконное предпринимательство в виде осуществления деятельности без необходимой лицензии, в соответствии с действующим законодательством о лицензировании, будет иметь место в любом из нижеперечисленных случаев:

. лицензия отсутствует (например, не выдавалась);

. срок действия лицензии истек;

. лицензия аннулирована;

. действие лицензии приостановлено. (Приложение 2 и 3)

Еще один вид незаконного предпринимательства - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования, указанных в выдаваемой субъекту предпринимательской деятельности лицензии.

Нарушение именно этих конкретных условий лицензирования и является незаконной предпринимательской деятельностью.

Нарушение установленных в лицензии условий означает по своей сути их фактическое несоблюдение. К подобным нарушениям относятся, в частности:

- несоблюдение условий, предъявляемых к выпускаемой и реализуемой продукции (например, условия об обязательной маркировке алкогольной продукции);

- несоблюдение технических требований к осуществлению лицензируемого вида деятельности (размер необходимой производственной площади, технические характеристики производственного оборудования);

- осуществление деятельности за пределами территории, указанной в лицензии, и другие нарушения.

Как следует из ст.171 УК РФ, уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает не всегда, а только в том случае, если результатом такой деятельности стало извлечение дохода в крупном или особо крупном размере либо если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двести минимальных размеров оплаты труда, доходом в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Применительно к незаконному предпринимательству наиболее сложным является вопрос об определении понятия крупного ущерба, приведенного в ст.171 УК РФ.

Указанной статьей не установлено, что следует понимать под крупным ущербом, как его следует определять, каковы его границы.

Так как в законе отсутствуют четкие критерии определения размера ущерба, то можно предположить, что, видимо, его определение должно производиться судом исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Например, если речь идет об ущербе, причиненном гражданину, то его размер определяется исходя из материального положения этого физического лица. Если ущерб причинен юридическому лицу, то важными факторами, влияющими на определение размера причиненного ущерба, являются экономические показатели и финансовое положение предприятия (организации).

Поскольку ущерб, нанесенный государству незаконной предпринимательской деятельностью, выражается в форме неуплаты сумм налогов, сборов и других обязательных платежей, то крупным (по аналогии со статьями 198 и 199 УК РФ) следует признавать ущерб, сумма которого будет превышать:

- 200 МРОТ, если ущерб причинен физическим лицом;

- 1000 МРОТ, если ущерб причинен юридическим лицом.

Начиная с 1993 года начинает складываться судебная практика привлечения к уголовной ответственности по данной категории дел. (Судебная практика)

Таким образом, предусмотренный диспозицией ч.1 ст.171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления - извлечение дохода в крупном размере - составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением.

Прибыль юридического лица и доходы физического лица - понятия различные как по своему правовому, так и по экономическому содержанию.

По смыслу руководящих разъяснений Верховного Суда РФ доходом физического лица является часть прибыли, которую оно получило в результате ее распределения в форме заработной платы или дивидендов от вложенного капитала. При определении возможности привлечения к ответственности по ст.171 УК РФ необходимо учесть, какой доход получило именно это лицо, вне зависимости от суммы сделки. В распределении прибыли, полученной в результате незаконного предпринимательства, может участвовать несколько лиц, не являющихся субъектами указанного состава.

Что касается ущерба, причиненного незаконным предпринимательством, то его определение и исчисление производится по усмотрению суда исходя из конкретных обстоятельств дела. В любом случае, необходимо наличие причинной связи между преступлением и причиненным им ущербом.

В заключение хотелось бы сказать о субъекте преступления, т.е. о лице, которое может быть привлечено к ответственности по ст.171 УК РФ. Несмотря на то, что в тексте указанной статьи не содержится четкое описание субъекта преступления, можно сделать вывод о том, что им признается лицо, достигшее 16-летнего возраста, осуществляющее предпринимательскую деятельность на территории РФ, которое не исполнило возложенную на него законом обязанность по регистрации или получению разрешения (лицензии) либо соблюдению условий лицензирования.

Следует отметить, что наличие данной обязанности присуще не только лицам, непосредственно осуществляющим предпринимательскую деятельность (индивидуальные предприниматели), но и лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях (руководители предприятий и организаций). Следовательно, руководители тех предприятий и организаций, которые осуществляют на территории РФ незаконную предпринимательскую деятельность, также могут быть привлечены к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Одним из условий привлечения к ответственности является извлечение дохода от данной деятельности в крупном или особо крупном размере. В соответствии с этим, к уголовной ответственности возможно привлечь только лицо, участвующее в распределении прибыли, или лицо, доход которого зависит от прибыли предприятия. Лица, не получающие в результате незаконного предпринимательства доход, например, главный бухгалтер и руководитель предприятия, могут, по нашему мнению, в определенных случаях являться соучастниками преступления. Так, по делу В., в качестве обвиняемого был привлечен главный бухгалтер предприятия, но уголовное дело в отношении него было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления.

Нередко квалификация действий как незаконное предпринимательство сопряжено с вменением таких составов как мошенничество (ст.159 УК РФ) и уклонение от уплаты налогов (ст.199 УК РФ). Полагаем, что указанные составы не могут образовывать ни реальной, ни идеальной совокупности преступлений.

Непосредственный объект этого преступления - конкретное общественное отношение, складывающееся в процессе функционирования определённой сферы экономической деятельности. Непосредственным объектом незаконного предпринимательства являются общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности, отношения, регулирующие сферу предпринимательской деятельности. В.А. Широков отмечает: «Непосредственный объект рассматриваемого преступления - общественные отношения, регламентирующие занятие предпринимательской деятельностью. Дополнительным непосредственным объектом могут быть имущественные права граждан, организаций или государства». Так же считает А.М. Яковлев: «Объектом, на который посягает данное преступление, является нормальный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности».

Соглашаясь с проф. В.А. Широковым, автор считает, что дополнительным непосредственным объектом этого преступления могут быть также личные не имущественные права граждан, например, здоровье.

Объективная сторона незаконного предпринимательства состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, а также в осуществлении такой деятельности с нарушением условий лицензирования.

3. Уголовно-правовые аспекты лжепредпринимательства. Объективные признаки незаконного предпринимательства и лжепредпринимательства по уголовному законодательству России и их отличие

Уголовно-правовые аспекты лжепредпринимательства .

Одним из видов незаконной предпринимательской деятельности, в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации с 1996 года, является лжепредпринимательство, т.е. создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, повлекшее причинение крупного ущерба гражданам, обществу или государству.

В отличие от иных преступлений, связанных с осуществлением незаконного предпринимательства, создание коммерческой организации при лжепредпринимательстве происходит в полном соответствии с требованием закона и иных нормативно-правовых актов. По моему мнению, неверным является утверждение, что лжепредпринимательство совершается путем псевдоофициального оформления коммерческой организации и заключается в ложной, обманным путем полученной незаконной регистрации.

В соответствии со ст. 50 ГК РФ коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов. Возможно создание коммерческой организации и в форме государственных и муниципальных унитарных предприятий. Законодатель в ст. 173 УК РФ не относит к преступным деяниям регистрацию индивидуального предпринимателя в целях достижения противоправного результата. Указанная норма закона распространяется только на создание коммерческих организаций.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 173 УК РФ, считается полностью исполненной после государственной регистрации коммерческой организации. Возникновение умысла на достижение преступных целей уже после создания организации не охватывается составом лжепредпринимательства. В связи с этим нельзя согласиться с мнением А.Г. Корчагина и А.В. Щербакова, что признаками объективной стороны деяния, помимо создания юридического лица, являются: последующее невыполнение коммерческой организацией деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг, либо имитация подобной деятельности; совершение под видом и от имени данной организации различных действий, направленных на получение кредитов, освобождение от уплаты налогов, отмывание «грязных денег», приобретенных незаконным путем.

Неверным также является утверждение, что наиболее часты случаи совершения лжепредпринимательства, когда организация, вопреки своим уставным задачам, начинает заниматься кредитованием или другими неуставными операциями. В этом случае необходимо учитывать положения ст. 49 ГК РФ, согласно которым юридические лица, за исключением унитарных предприятий, вправе заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом. В случае же совершения без лицензии сделок по выдаче кредитов, следует вести речь о незаконном осуществлении банковских операций, ответственность за которые предусмотрена в ст. 172 УК РФ. Приведенные варианты деятельности субъекта могут свидетельствовать только о направленности его умысла при регистрации коммерческой организации на создание «лжефирмы», а не на осуществление законной предпринимательской деятельности. Однако к признакам объективной стороны преступления эти деяния не относятся.

Отсутствие у субъекта намерения осуществлять предпринимательскую деятельность при создании коммерческой организации является одним из основных элементов объективной стороны лжепредпринимательства. Действия виновного в этом случае не направлены на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Поэтому лжепредпринимательство имеет место, когда действительным намерением субъекта при создании коммерческой организации является не осуществление предпринимательства, а достижение иного результата: получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности. Таким образом, при лжепредпринимательстве создание коммерческой организации выступает в качестве приема, средства достижения цели, напрямую не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности. Следует учесть, что цель по получению кредитов, уменьшению налоговых платежей, извлечению имущественной выгоды сама по себе не является незаконной, однако ее достижение не может производиться путем обмана, т.е. создания «лжепредприятия». Данное обстоятельство является одной из особенностей преступления, предусмотренного в ст. 173 УК РФ.

Следует отметить, что специфика и трудности установления действительных намерений лица, мнимости совершенных действий при регистрации организации аналогичны соответствующим проблемам, возникающим при оценке мнимости гражданско-правовой сделки, каковой, в сущности, и является создание юридического лица без намерений осуществлять предпринимательскую деятельность. Основной признак такой мнимой сделки - отсутствие у ее участников намерения создать соответствующие заключенной сделке правоотношения, то есть, в большинстве случаев мнимые сделки не влекут каких-либо последствий для сторон. Создание коммерческой организации также является сделкой, хотя и односторонней. По мнению ряда авторов, мнимость создания коммерческой организации проявляется в невыполнении условий, предусмотренных учредительными документами.

В этом смысле можно согласиться с позицией, что при лжепредпринимательстве речь идет о создании организации без намерения осуществлять уставную деятельность, которая сводится к извлечению прибыли.

Однако в других источниках отмечается, что отсутствие намерений осуществлять предпринимательскую деятельность при создании юридического лица проявляется в бездействии, т.е. невыполнении обязанностей, вытекающих из учредительных документов коммерческой организации, в течение времени, которое необходимо и достаточно для исполнения этих обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота

На мой взгляд, эти критерии мнимости могут быть использованы только в случаях, когда после создания коммерческая организация вообще не осуществляет предпринимательскую деятельность, при этом обычаи делового оборота вовсе не содержат определенные правила о характере осуществления предпринимательской деятельности. Особенностью лжепредприятия действительно является отсутствие фактической деятельности по производству продукции, выполнению работ, оказанию услуг, но как установить факт совершения преступления, когда организация время от времени совершает предпринимательские сделки. Кроме того, после регистрации вновь созданного юридического лица руководство его текущей деятельностью, в том числе, по заключению сделок и представлению интересов организации перед третьими лицами, осуществляется исполнительным органом (директором, генеральным директором), который формируется учредителями. В дальнейшем учредители не имеют права вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности руководством общества. При этом фактический состав учредителей может не совпадать с составом исполнительного органа коммерческой организации. Следовательно, от имени юридического лица заниматься предпринимательской деятельностью может субъект, не принимавший участия в его создании. В этом случае, руководитель созданной организации имеет возможность, вопреки преступному намерению учредителей, осуществлять предпринимательскую деятельность, либо, наоборот, по каким-либо причинам, стечению обстоятельств, может в течение определенного времени вообще не заключать гражданско-правовые сделки от имени юридического лица.

Таким образом, внешнее осуществление предпринимательства либо воздержание от этой деятельности не может служить единственным основанием для решения вопроса о возможности привлечения лица к ответственности за лжепредпринимательство. Прежде всего, необходимо определить направленность умысла субъекта при создании коммерческой организации. Ведь лжепредпринимательство возможно и при осуществлении созданным юридическим лицом предпринимательской деятельности, которая может являться лишь прикрытием для достижения иных целей: получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности. Под получением кредита следует понимать предоставление в распоряжение заемщику денежных средств по кредитному договору. Необходимо отметить, что любое лицо имеет право на привлечение заемных денежных средств, следовательно, цель по получению кредита после создания коммерческой организации сама по себе не может рассматриваться в качестве преступной и свидетельствовать о направленности умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 173 УК РФ. Однако последующее поведение субъекта, например, использование полученных заемных денежных средств по кредитному договору на цели, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть положено в основу доказывания факта лжепредпринимательства. Таким образом, дальнейшее использование полученных по кредитному договору денежных средств на цели, не связанные с предпринимательством, и будет являться внешним выражением направленности умысла субъекта на совершение этого преступления. Однако на практике полученный кредит может быть передан иному лицу в качестве заемных денежных средств, направлен на предоплату продукции по фиктивному договору и т.д. В таких случаях характер действий субъекта может не отражать его действительные цели при создании «лжефирмы», поэтому будет достаточно сложно установить, что цель при создании коммерческой организации состояла только в получении кредита, а не в осуществлении предпринимательской деятельности. При создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, а с целью получения кредита, дополнительной квалификации по ст. 176 УК РФ (незаконное получение кредита) не требуется.

Однако, если лжепредпринимательство осуществляется с целью незаконного получения кредитных денежных средств, то виновный будет привлекаться к ответственности по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 173 и ст. 176 УК РФ. Следует также отметить, что в юридической литературе существует точка зрения, согласно которой, если лжепредпринимательство осуществляется с целью незаконного получения кредита, то, помимо ст. 173 УК РФ, виновного следует привлекать к ответственности еще и за приготовление к преступлению, предусмотренному ст. 176 УК РФ. На наш взгляд, подобное мнение является ошибочным, т.к. в соответствии со ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению. На основании анализа ст. 15 УК РФ, состав преступления, предусмотренный ст. 176 УК РФ, нельзя отнести к указанной категории деяний, следовательно, ответственность за приготовление к незаконному получению кредита наступить не может.

Освобождение от налогов также указывается законодателем в качестве одной из целей деятельности субъекта преступления, предусмотренного ст. 173 УК РФ.

Следует отметить, что использование в тексте диспозиции ст. 173 УК РФ термина «освобождение от налогов» нельзя признать удачным. С одной стороны, очевидно, что законодатель имел в виду под освобождением от налогов, в том числе, уменьшение размера налоговых платежей, т.е. получение налоговых льгот. С другой стороны, при грамматическом толковании термина «освобождение» следует вывод, что он означает полное прекращение обязанности по уплате налогов. В частности, C.И. Ожегов определил термин «освобождение» как избавление от обязанностей, дел; стать свободным; получение возможности не делать чего-либо.

Кроме того, исходя из системного толкования налогового законодательства России, действовавшего на момент принятия УК РФ, (п. 7 ст. 3 Закона Российской Федерации от 7 декабря 1998г. «О подоходном налоге с физических лиц», п. 5 ст. 6 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль с предприятий и организаций»), освобождение от налога является только одним из видов налоговых льгот. Следовательно, в соответствии со ст. 173 УК РФ цель по освобождению от налогов отсутствует, если лицо имело намерение по получению иных налоговых льгот (например, уменьшение размера налоговой ставки).

Однако налоговое законодательство предусматривает значительно больше возможностей по получению налоговых льгот, чем по полному освобождению от уплаты какого-либо вида налога. В этом случае цель по уменьшению налоговых платежей при создании коммерческой организации будет рассматриваться не в качестве освобождения от налогов, а как получение иной имущественной выгоды. По моему мнению, в целях единообразного применения уголовного закона к однородным общественным отношениям, в диспозиции ст. 173 УК РФ «освобождение от налогов» следует заменить на «приобретение налоговых льгот».

Под иной имущественной выгодой при лжепредпринимательстве следует также понимать как приобретение дополнительного дохода, так и обращение в свою пользу денежных средств или иного имущества, которое еще не поступило, но должно было поступить в собственность третьих лиц. В ст. 173 УК РФ предусмотрено осуществление лжепредпринимательства с целью прикрытия запрещенной деятельности, что означает совокупность лжепредпринимательства и иного преступления в случаях, когда запрещенная деятельность образует состав самостоятельного преступного деяния, например, при занятии контрабандой.

Отдельного внимания заслуживает вопрос, возможно ли полное отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую деятельность при создании коммерческой организации с целью освобождения от налогов? Дело в том, что в этом случае субъект не может не иметь намерения на осуществление предпринимательской деятельности, потому что освобождение от налоговых платежей возможно только при условии совершения организацией предпринимательской деятельности, ведь налоги с юридических лиц взимаются, как правило, именно с результата предпринимательства. В противном случае цель по освобождению от налогов достигнута быть не может, т.к. не будет самого объекта налогообложения (прибыли, имущества организации, добавленной стоимости). Например, создание юридического лица в зоне льготного налогообложения уже предполагает дальнейшее осуществление этой организацией коммерческой деятельности в виде поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг и т.д., т.к. налоговые льготы предполагают уменьшение ставок налогов на доходы, возникшие в результате осуществления предпринимательской деятельности. Похожая ситуация возникает при создании коммерческой организации с участием инвалидов. В соответствии со ст. 6 Закона Российской Федерации «О налоге на прибыль предприятий и организаций» ставки налога на прибыль предприятий понижаются на 50 процентов, если от общего числа их работников инвалиды составляют не менее половины. Но для получения такой льготы предприятие должно вначале заработать прибыль, следовательно, опять имеет место предпринимательская деятельность. Все вышесказанное может быть применено и в случае создания коммерческой организации в целях получения иной имущественной выгоды, тем более, что понятие «имущественная выгода» тождественно определению прибыли при осуществлении предпринимательства.

Следует ли из этого вывод, что лжепредпринимательство не может быть совершенно при наличии цели освобождения от налогов или получения иных выгод имущественного характера? Действительно ли в этих случаях субъект всегда имеет намерение на осуществление предпринимательской деятельности?

Подобный подход представляется нам верным только в ситуациях, когда освобождение от налогов или получение иных выгод имущественного характера осуществлялось законными способами. Однако нередки случаи, когда «лжефирмы» создаются для совершения заведомо незаконных операций, например, по обналичиванию денежных средств. Целью их создания является также «перекачивание» денежных средств, в том числе, добытых преступным путем, в целях маскировки их источника, сокрытия от налогообложения. Названные действия являются незаконными и с предпринимательством никак не связаны, поэтому создание организаций в целях осуществления такой деятельности следует квалифицировать как лжепредпринимательство.

Специфика рассматриваемого преступления заключается, в частности, в том, что создание лжепредприятий выступает способом совершения иных уголовно-наказуемых деяний, как правило, связанных с обманом или злоупотреблением доверием. Таким образом, в случае совершения мошенничества с помощью специально созданной для этой цели фиктивной коммерческой организации указанные деяния следует квалифицировать по совокупности ст. 173 и ст. 159 УК РФ. Следует отметить, что по этому вопросу в юридической литературе нет единого мнения. В частности, А.Г. Корчагин и А.В. Щербаков считают, что наличие в уголовном законе ст. 159 и ст. 173 порождает конкуренцию норм.

Привлечение к ответственности по совокупности указанных преступлений, по их мнению, возможно только в случае реальной совокупности лжепредпринимательства и мошенничества, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Подобной позиции придерживается и Б.В. Волженкин. Далее авторы указывают на наличие конкуренции уголовно-правовых норм при применении ст. 173 и ст. 165 УК РФ и предлагают в целях совершенствования уголовного законодательства вообще исключить ст. 173 УК РФ из уголовного закона.16 Некоторые авторы утверждают, что, в случаях, когда лжепредпринимательство являлось способом совершения мошенничества, то дополнительной квалификации по ст. 173 УК РФ не требуется, т.к. ответственность за способ совершения преступления в данном случае не наступает. По нашему мнению, нередко выступая лишь способом совершения других преступлений, лжепредпринимательство предусмотрено уголовным законом в качестве самостоятельного состава преступления не случайно. Ведь это деяние посягает вовсе не на отношения собственности18, его объектом, в отличие, например, от мошенничества, являются общественные отношения по поводу установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности. Хищение чужого имущества иди приобретение права на чужое имущество составом лжепредпринимательства не охватывается. Поэтому нам представляются необоснованными приведенные выше высказывания, что лжепредпринимательство конкурирует с другими нормами уголовного закона и является, по существу, одной из форм мошеннического обмана. Более того, ни в одном из составов преступлений, предусмотренных УК РФ, создание лжепредприятия не предусмотрено в качестве обязательного признака. По правилам квалификации, если способ совершения преступления выступает в качестве самостоятельно преступного деяния и не является обязательным признаком другого состава, то содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.19 Т.е. имеет место, так называемая, реальная совокупность преступлений. Примерами такой совокупности являются:
незаконное изготовление оружия (ст. 223 УК РФ) и убийство (ст. 105 УК РФ); присвоение или растрата чужого имущества (ст. 160 УК РФ) и служебный подлог (ст. 292 УК РФ); незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) и уклонение физического лица от уплаты налогов (ст. 198 УК РФ). Подобным образом следует квалифицировать лжепредпринимательство и любое иное преступление, в котором создание «лжефирмы» выступило в качестве способа совершения преступного деяния.

Преступление, предусмотренное в ст. 173 УК РФ, относится к так называемым материальным составам и считается оконченными только в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству в результате создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность.

Следовательно, исходя из диспозиции ст. 173 УК РФ, сам факт создания коммерческой организации может причинить крупный ущерб. Однако, как правильно отмечает Б.В. Волженкин, (Волженкин Б. Н. Преступления в сфере экономической деятельности по Уголовным кодексам.//Уголовное право. 2001) это вряд ли возможно, т.к. ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь предпринимательской структурой. Действительно, если в соответствии со ст. 173 УК РФ объективная сторона лжепредпринимательства полностью исполнена с момента государственной регистрации юридического лица, то для наступления указанных в законе преступных последствий субъекту необходимо предпринять какие-либо действия по реализации целей создания коммерческой организации.

Следовательно, причинение крупного ущерба гражданам, организациям и государству не может находиться в причинной связи с самим фактом создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Данное обстоятельство позволяет сделать вывод о невозможности применения на практике ст. 173 УК РФ, т.к. в соответствии со ст. 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Отсутствие причинно-следственной связи между деянием и последствием при лжепредпринимательстве означает отсутствие в действиях лица объективной стороны, т.е. одного из элементов состава преступления.

Решением данной проблемы может быть только изменение уголовного закона. Следует учесть, что при лжепредпринимательстве всегда причиняется вред общественным отношениям по поводу установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающему нормальное развитие экономики, затрагиваются финансовые интересы государства, законные интересы других субъектов предпринимательской деятельности. Поэтому для квалификации деяния в качестве лжепредпринимательства важен факт создания реальной возможности для причинения крупного ущерба гражданам, обществу или государству. Причинение же крупного ущерба в результате совершения этого деяния, либо наступление иных тяжких последствий, следует рассматривать в качестве квалифицирующих признаков. В этом случае уголовно-правовая норма ст. 173 УК РФ могла бы принять следующий вид:

Статья 173. Лжепредпринимательство.

1. Лжепредпринимательство, т.е. создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, приобретение налоговых льгот, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, создавшее возможность причинения крупного ущерба гражданам, обществу или государству,

- наказывается:

2. То же деяние:

а) совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

б) повлекшее причинение крупного ущерба гражданам, обществу или государству, - наказывается:

По моему мнению, для того, чтобы ст. 173 УК РФ стала реально применяться на практике, необходимо установление уголовной ответственности за сам факт совершения преступного деяния (формальный состав) совершенно независимо от наступления или отсутствия вредных последствий.

Объективные признаки незаконного предпринимательства и лжепредпринимательства по уголовному закону России.

Предпринимательская деятельность, определяемая ст.2 ГК РФ как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, является основной формой экономической деятельности.

Поэтому государство обязано урегулировать законом соответствующие отношения и охранять установленный законодательством порядок различными, в том числе и уголовно-правовыми, средствами. Этим обстоятельством объясняется актуальность проблемы защиты предпринимательства законного (легального) и ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность и лжепредпринимательство для отечественного уголовного законодательства.

Незаконное предпринимательство состоит в том, что лицо, игнорируя установленный федеральным законодательством порядок, осуществляет специфическую экономическую деятельность. Эта деятельность при наличии государственной регистрации и, в ряде случаев, лицензии, могла быть признана предпринимательской. Тем самым субъект осуществляет эту общественно значимую деятельность вне сферы контроля государства.

Это создает условия для различных злоупотреблений, совершения иных преступлений: налоговых, таможенных, связанных с использованием поддельных документов, нарушением прав потребителей и иных хозяйствующих субъектов и ряда иных. Наличие большого числа предпринимательских субъектов действующих нелегально (в рамках так называемого теневого сектора экономики) создает много проблем для государства. Оно сокращает возможности государства по управлению народным хозяйством, устранению его диспропорций, контроля сферы обращения, сокращает налоговую базу, стимулирует инфляцию.

Кроме того, данный сектор экономики является питательной средой для всевозможных криминальных группировок, выполняющих в нем публичные (властные) функции и инвестирующих в него основную часть нелегально полученных доходов, а также составляет базу для коррупции государственных служащих.

Ст. 171 УК РФ определяет незаконное предпринимательство как «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере».

Новая редакция рассматриваемой статьи претерпела существенные изменения. Была устранена - как условие привлечения виновного к уголовной ответственности - необходимость предварительного наложения на него административного взыскания за аналогичные деяния; были четко определены необходимые последствия преступления - крупный ущерб; устранены составы - осуществление деятельности, разрешенной только государственным предприятиям, и незаконное предпринимательство в сфере торговли.

Кроме того, УК РФ были введены квалифицированные составы; введен новый состав деяния, сопряженный с извлечением крупного дохода; введен состав преступления, лжепредпринимательство (ст.173 УК РФ).

Лжепредпринимательство законодатель определяет, как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Очевидно, что оно всегда посягает на имущественные отношения, одной из сторон которых являются граждане, организации (всех форм собственности, особо выделяются при этом кредитные организации) или государство, которым причиняется крупный ущерб, тогда как незаконное предпринимательство может иметь своим содержанием полезную для окружающих (деловых партнеров незаконного предпринимателя) деятельность. Поэтому в обществе преобладает в целом терпимое отношение к незаконному («черному» или «серому») предпринимательству.

Объективная сторона лжепредпринимательства выражается в создании в законных формах коммерческой организации без цели вести соответствующую деятельность (Учреждение некоммерческой организации, а равно и «лжерегистрация» индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица, по смыслу закона состава преступления не образует), тогда от государства самого факта ведения бизнеса, чаще - преуменьшение реальных масштабов и сокрытие целых направлений ведущегося легального бизнеса. (Кошкаров А. В. Черная дыра// «Эксперт», 2000)

Лжепредпринимательство, создание «фирмы-фантома» осуществляется без цели ведения бизнеса в специально указанных противоправных целях: незаконного получения кредитов и (или) освобождение от налогов, извлечения иной имущественной выгоды, а также прикрытия запрещенной (т.е. противозаконной) деятельности. Здесь мы имеем подготовленную деятельность к совершению вполне определенных преступлений (незаконное получение кредита, уклонение от налогов, легализация имущества добытого преступным путем и пр.), широко распространенных в деятельности организованных преступных групп.

Как правило, такие группы имеют прикрытие в виде легальной коммерческой структуры, или «холдинга» - клубка фирм и индивидуальных предпринимателей, укрывающих незаконно полученные доходы, представляющих их окружающим как законно полученные (легализующие) и осуществляющих их нелегальное инвестирование или перевод за рубеж. Такие группы устанавливают коррупционные связи в органах государственной власти, правоохранных и контрольно-ревизионных органах. (Егоркин В.М.,Колесников В.В. Преступность в сфере экономической деятельности. СПб.,2000)

Если родовым объектом всех преступлений в сфере предпринимательской деятельности является установленный законодательством порядок осуществления данной деятельности гражданами и юридическими лицами, то видовые объекты могут существенно отличаться, как, например, выделяется такой специфический вид бизнеса, банковская деятельность (ст.172 УК РФ).

Применительно к незаконному предпринимательству, видовыми объектами являются те общественные отношения, которые охраняются государством в конкретных отраслях экономики, в которых осуществляется незаконная предпринимательская по содержанию деятельность: торговля, строительство, транспорт, образование и иные.

Еще большим многообразием отличаются непосредственные объекты уголовно-правовой защиты: порядок регистрации предпринимательских субъектов, порядок государственного лицензирования определенных видов деятельности, порядок осуществления предпринимателями лицензионных видов деятельности, имущественные интересы различных хозяйствующих субъектов, включая государство.

Объективная сторона незаконного предпринимательства отличается разнообразием. Она может выражаться в трех основных формах или в их различном сочетании: осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда оно обязательно; с нарушением условий лицензирования.