Проблема понятия "источник права"

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

§ 1. Проблемы понятия «источник права». Соотношение понятий «источник» и «форма» права

§ 2. Нормативно - правовой акт как источник права

§ 3. Юридический прецедент

§ 4. Правовой обычай

§ 5. Религиозные воззрения

§ 6. Нормативный договор

§ 7. Юридическая доктрина как источник права

§ 8. Международные нормы и общеправовые принципы в системе источников права

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В юридической литературе достаточно глубоко и разносторонне исследован вопрос о формах и источниках права. Имеются произведения об отдельных формах права, методологические работы. Исследовательский потенциал в последние годы переключился на некоторые виды форм права, статус которых находится в стадии реформирования.

Растет количество работ по судебной практике, судебному прецеденту, в том числе в России. Продолжается разработка отдельных форм права:

- договоров как внутригосударственных, так и международных;

- обычно-правовых форм;

- нормативных правовых актов.

Доктринальные источники права несколько обойдены вниманием исследователей, что не исключает наличия достаточно аргументированных работ.

Сохраняет актуальность вопрос о классификации форм права. Количество форм права, выделяемых разными исследователями, колеблется в силу различных причин.

Во-первых, целый ряд явлений имеет двойственную природу, проявляя себя и как форма, и как источник права (например, обычай).

Во-вторых, все источники и формы права взаимно проникают друг в друга. Именно об этой особенности говорили Ю.С. Гамбаров, а позже - И. Ю. Богдановская.

В-третьих, сравнение подходов к классификации форм права затрудняется тем, что многие авторы используют термин «источники» для обозначения «форм» права или термины используются как синонимы.

В-четвертых, существует разное понимание содержания источников с одними и теми же названиями, но используемыми в разных правовых системах.

§ 1. Проблемы понятия «источник права». Соотношение понятий «источник» и «форма» права

Проблема соотношения понятий «форма» и «источник права» имеет многовековой опыт. Высказаны разнообразные точки зрения относительно разделения и отождествления дефиниций, предложено отдать предпочтение одному из терминов. Обоснованной представляется позиция различения понятий «форма» и «источник права», признания их относительной автономии.

Источником права является то, откуда берется, черпается право: сложившийся порядок общественных отношений, идея, потребность.

Форма права - объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой форму права.

Понятие «источник права» является одним из самых дискуссионных в юридической науке. В научный оборот это понятие ввели римские юристы.

Известный римский юрист, оратор и государственный деятель Марк Туллий Цицерон (106 г. до н.э. - 43 г. до н.э.) в своей работе «Об ораторе» описывая ответную речь Красса указывает следующее: «Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов».

Римский историк Тит Ливий (59 г. до н.э. - 17 г. н.э.) в своей работе «История Рима от основания города» назвал законы ХII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что они представляли собой «главную основу действующего права».

Таким образом, понятие источник права уже в античное время активно использовалось многими исследователями в смысле основы, на базе которой получает развитие право определенной страны.

Второе значение слова источник связано с «силой, из которой что-либо исходит». В этой связи, целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признают правосознание, юридические доктрины, господствующую правовую идеологию (идеологический аспект источника права).

Третье значение слова источник в русском языке - это «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда-то имели значение действующих юридических актов, и, по которым мы строим свои знания о правовых системах прошлого (Законы царя Хаммурапи, Русская Правда и др.). В данном значении понятия речь идет об источниках познания права.

По мнению автора, именно из этого, третьего и последнего значения слова источник возможно формирование специально-юридического значения понятия «источник права».

Если источник - это определенный документ, то источником права должен быть определенный правовой документ-акт. Исходя из главной характеристики права (здесь имеется ввиду главным образом позитивное право), в первую очередь, как нормативного регулятора общественных отношений, к понятию «источник права» следует относить не все правовые документы-акты, а только те, которые имеют нормативное значение, в которых закрепляются нормы права.

Формы выражения правовых норм, как показывает мировая практика, могут быть различны: они могут быть выражены в общем виде, абстрактно на основе властного решения, либо на примере разрешения конкретного дела, которому придается общеобязательное значение при разрешении всех последующих аналогичных дел, либо выражены как результат договорной практики правотворческих органов, а могут быть просто санкционированы государством и т.д. В этой связи, следует говорить о формировании круга правовых документов, которые следует рассматривать в качестве источников права (нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор и др.).

Таким образом, именно с определением документальной характеристики источника следует связывать специально-юридический (формальный) аспект понятия источник права.

Формальный аспект понятия сложился в отечественной науке давно. В этом смысле под источником права понимаются «формы выражения правовых норм», тот единственный «резервуар», в котором пребывают правовые нормы.

Но даже формальное значение источника права как формы установления и выражения правовых норм различными исследователями понимается неоднозначно.

Одни авторы под этим имеют ввиду саму правотворческую деятельность государства, другие говорят только о результатах этой деятельности (нормативных актах, судебных прецедентах и т.д.), третьи имеют ввиду и то и другое, объединяя оба эти аспекта общим понятием «внешняя форма права». В последнем случае между терминами «источник права» и «форма права» практически ставится знак равенства Александров Н.Г. Понятие источника права. // Ученые труды ВИЮН. М., 1946. Вып.VIII. С.53-54..

Ввиду многозначности понятия источника права многие авторы обращают внимание на его условный характер. По всей видимости, понятие «источник права» в специально-юридическом (формальном) смысле имеет более конвенциональный характер. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы). // Правоведение. 1992. N 2. С.28-30.

В рассмотренном специально-юридическом значении понятия «источник права» содержится прямая связь с истинным значением слова источник наряду с другими аспектами этого понятия (материальным, идеологическим, познавательным).

Двухтысячелетняя история понятия «источник права» показывает определенные удобства его применения не только в науке общей теории права, но и в отраслевых юридических науках.

Необходимо отметить, что специалисты отраслевых наук чаще всего пользуются понятием источников права определенной отрасли для обозначения совокупности нормативных документов, регулирующих качественно однородную сферу общественных отношений.

В нашем исследовании источники права - это рабочее понятие, под которым понимаются документальные формы установления и закрепления правовых норм, получивших официальное признание государства.

Данное понимание юридического источника (источника права в формальном смысле) в какой-то мере схоже с пониманием этого термина в отечественной правовой доктрине и в европейской, поскольку и на Западе и в России оно предполагает связь правовой нормы с государством.

В меньшей степени употребление этого термина характерно для традиционных правовых систем (мусульманское право, семьи обычного права), ввиду сильного влияния религиозного фактора на государственно-правовые институты Чиркин В.Е. Закон как источник права в развивающихся странах. // Источники права. М., 1985. С.6..

Согласно одному из положений общей теории права все виды источников права и их соотношение должны быть определены нормативно. Это является одним из выражений принципа законности. В этой связи, С.Л. Зивс отмечает: «нормы права должны быть заранее определены, т.е. виды источников права должны быть предустановлены. Одним из выражений законности является установление видов источников права в Конституции». Для федеративного государства, которым является Российская Федерация, конституционное регулирование вопросов установления видов, значения и соотношения источников права особенно важно.

Основные характеристики источников права Российской Федерации намечены в действующей Конституции Российской Федерации и ряде других действующих нормативных правовых актов. В Конституции Российской Федерации 1993 года нашли закрепление множественность источников права, наличие между ними различных вариантов связей и взаимоотношений. Это позволяет говорить о формировании именно системы источников права Российской Федерации.

§ 2. Нормативно - правовой акт как источник права

право юридический прецедент

В сфере нормативного правового регулирования общественных отношений Конституция Российской Федерации устанавливает следующие виды нормативных правовых актов. Это собственно Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, конституции и уставы субъектов Российской Федерации, законы субъектов Российской Федерации, акты палат Федерального Собрания, нормативные указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (кроме конституции, устава, закона).

Все перечисленные акты объединяются общим понятием нормативный правовой акт, который является одним из самых распространенных и ведущих источников права в Российской Федерации.

Нормативный правовой акт - это официальный властный документ компетентного правотворческого органа, направленный на установление, изменение, отмену, утверждение правовых норм.

В рабочем определении содержатся основные характеристики данного источника.

Во-первых, нормативный правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных органов. Это могут быть государственные органы, органы местного самоуправления. В особых случаях нормативный правовой акт может быть принят в результате прямого народного волеизъявления (референдума). Полномочия правотворческих органов на издание нормативных актов устанавливаются в Конституции, законе. В соответствии с Конституцией Российской Федерации и другими законами правом издания нормативных правовых актов наделены органы законодательной и исполнительной государственной власти (федерального уровня и уровня субъектов федерации), Президент Российской Федерации, иные властные органы, а также органы местного самоуправления.

Правотворческая деятельность названных органов состоит в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу. Такой порядок содержится в Конституции Российской Федерации, федеральных законах или иных нормативных актах. Соблюдение специально установленной правотворческой процедуры есть обязательное условие законности и эффективности подготавливаемых нормативных решений.

Правотворческие полномочия судебных органов - особые. Они не могут принимать нормативные правовые акты, но могут признавать их не соответствующими Конституции Российской Федерации, незаконными, после чего орган их принявший, обязан их отменить.

Во-вторых, каждый правотворческий орган имеет право на издание нормативных правовых актов только определенного вида (закон, указ, постановление, приказ и т.д.), закрепленного в Конституции или законе и только по тем вопросам, регулирование которых входит в компетенцию правотворческого органа.

Понятие компетенции имеет соответствующую дефиницию. В ст.2 Федерального закона «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации» закреплено: «компетенция органа государственной власти - это совокупность полномочий органа государственной власти по предметам ведения» данного органа. В свою очередь, полномочиями органа государственной власти в соответствии с тем же законом определяются как «права и обязанности органа государственной власти в отношении принятия правовых актов, а также осуществления иных властных действий».

В-третьих, в нормативных правовых актах устанавливаются нормы права, которые представляют собой «общеобязательные государственные предписания постоянного или временного характера, рассчитанные на многократное применение». Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 ноября 1996 года, N 781-11 ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации". // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 49.

Правовые нормы распространяют свое действие на всех субъектов, вступающих в определенные общественные отношения - участников правоотношений или определенную категорию лиц, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно при регулировании определенных видов общественных отношений. Причем, содержащиеся в нормативных актах правовые нормы распространяют свое действие на неперсонифицированный круг субъектов, т.е. адресаты норм персонально не определены, не названы в тексте самой нормы.

Эти признаки позволяют характеризовать норму, содержащуюся в данном источнике, как абстрактно сформулированное предписание.

Наличие в актах правовых норм, обладающих указанными характеристиками, позволяет относить их к группе нормативных правовых актов и отделять от них ненормативные правовые акты. К последним относятся акты применения права, содержащие индивидуальные предписания, акты-разъяснения норм права, оперативно-распорядительные акты, содержащие «ограниченные во времени конкретные предписания, адресованные определенным субъектам».

К нормативным правовым актам, на наш взгляд, следует относить также «акты, направленные на утверждение, изменение или отмену действия правовых норм, но не содержащие их».

Данную группу актов рассматривают в качестве «актов нормативно-вспомогательного значения» и относят к правотворческим актам, в качестве одной из разновидностей нормативного правового акта. Необходимость в этом обусловлена тем, что они учитываются при издании новых актов, при составлении перечня актов, утративших юридическую силу, при составлении хронологических и систематических собраний законодательства, в определении того, какие из разрозненных некодифицированных норм действуют в настоящее время, какие виды отношений урегулированы ими.

Применительно к актам, отменяющим действие других нормативных актов А.С. Пиголкин замечает: «Перечни актов, признанных утратившими силу... действуют однократно. Но все же это нормативные акты, поскольку они являются составным элементом общего регулирования общественных отношений» Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативных актов: (организация и методика). М., 1968. С.76..

Примерами «актов нормативно-вспомогательного значения» могут служить:

- законы об отмене различных актов в связи с принятием нового закона;

- законы о введении в действие других законов;

- указы Президента Российской Федерации об изменении, дополнении или отмене ранее изданных указов;

- о приостановлении действия нормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации;

- постановления Правительства Российской Федерации об утверждении различного рода инструкций, положений, правил и т.д.

Четвертым признаком данного вида источников права можно назвать то, что все виды нормативных правовых актов образуют систему, основанную на иерархической подчиненности. Благодаря соблюдению принципа иерархической соподчиненности обеспечивается формально-логическая непротиворечивость и согласованность правовых норм.

Каждый вид актов занимает строго определенный уровень в иерархии нормативных правовых актов. Этот уровень определяется главным образом исходя из нормативно закрепленного положения нормативного правового акта в правовой системе Российской Федерации, как правило, исходя из соотношения с законом.

Таким образом, положение нормативного правового акта в правовой системе служит первоочередной юридической основой для установления иерархических связей и соподчиненности с другими актами.

Нарушение правотворческим органом установленных юридических зависимостей по отношению к Конституции, закону влечет за собой признание нормативного правового акта неконституционным, незаконным, недействительным, утратившим юридическую силу, он может быть отменен, приостановлен и т.д.

Пятая характеристика данного источника состоит в том, что он имеет официально-документальную форму и особую структуру. Само понятие «акт» является родовым для наименования данного источника права.

Отсюда, в нормативном правовом акте в обязательном порядке должны содержаться определенные характеристики, в частности, указание на наименование органа, лица его принявшего, вид акта, название вопроса, которому он посвящен, место и дата принятия, порядковый номер акта, соответствующая структура акта (главы, статьи, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

В научной литературе встречается упрощенное название данного источника - нормативный акт.

Вместе с тем, в федеральной Конституции несколько раз упоминается термин «нормативный правовой акт».

Добавление прилагательного «правовой» здесь не случайно, поскольку оно указывает на особую группу нормативных актов, которые связаны с правом и сферой правового регулирования общественных отношений, одновременно отделяя от них все другие акты, имеющие нормативные свойства, но никак не связанные с правовой сферой и не входящих в рассматриваемое понятие (уставы партий, общественных организаций, сборники молитв и др.).

Включение в название данного источника дополнительного понятия «правовой» свидетельствует также о том, что благодаря названным ранее свойствам он должен соответствовать основным принципам и требованиям права.

Подводя итог общей характеристике рассматриваемого источника, следует согласиться с точкой зрения, что нормативный правовой акт - это один из наиболее совершенных источников права. Он позволяет государству оперативно реагировать на изменения в характере общественных отношений путем принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации.

Нормативный правовой акт регулирует подавляющее большинство общественных отношений в Российской Федерации. К тому же нормативный правовой акт создает определенные удобства для применения норм права, их толкования, а также широкие возможности для учета и систематизации нормативных правовых актов.

§ 3. Юридический прецедент

В последние годы с новой силой обострилась дискуссия о формировании в Российской Федерации такого источника права как судебный прецедент.

Судебный прецедент как основной источник права используется в странах англо-саксонской правовой семьи, население которых составляет ни много ни мало одну треть населения всей планеты. Как дополнительный источник права судебный прецедент используется и в странах романо-германской правовой семьи. К примеру, во Франции нормативный характер имеют решения Кассационного Суда Франции, а в ФРГ решения Федерального Конституционного Суда.

Специфическое значение имеет данный источник права для России. В начале 20-го века было характерным рассматривать решения судов в качестве вспомогательного источника права. Шершеневич Г.Ф. подкрепляет это положение на примере деятельности коммерческих судов, которым в дореволюционной России было предоставлено исключительное право «за недостатком законов основывать свои решения на «примерах» решений, в том же суде состоявшихся» Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2-х т. Т.2. Вып.2,3,4. Репринтное изд. М. 1995. С.89..

В результате дискуссии о судебном прецеденте в советский период истории российского государства оформилось негативное отношение к данному источнику права как к пережитку буржуазного общества. В советской правовой доктрине в соответствии с теорией социалистической законности судебные органы только применяли право, но не творили его, так как последнее было уделом исключительно представительных органов социалистического государства. Судья, таким образом, наделялся правом подводить каждый конкретный случай под общую норму, и только в случае пробела в законодательстве он обязан был восполнить его, решив конкретное дело по аналогии или исходя из общих начал и смысла законодательства (за исключением уголовных и административных дел).

В ходе дискуссии решался вопрос о юридической природе руководящих разъяснений пленумов высших судебных органов. Мнения ученых по этому вопросу разделились: одни ученые предлагали относить их к источникам права, другие были категорически против этого. В конечном итоге была выработана компромиссная точка зрения: за разъяснениями признавался нормативный характер, но они должны были оставаться обязательными только для нижестоящих судов.

Практика издания разъяснений по вопросам судебной практики была воспринята и правовой системой новой России. Однако ни о каких «руководящих» разъяснениях речи уже нет. Теперь в соответствии со ст.126 и 127 Конституции Российской Федерации Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ дают "разъяснения по вопросам судебной практики". Разница в том, что теперь эти разъяснения для судов и правоприменителей не являются обязательными.

Современная российская правовая доктрина не признает судебный прецедент и судебную практику в качестве официальных источников права. Вместе с тем за последнее десятилетие органам судебной власти были предоставлены полномочия, соответствующие их конституционному статусу как самостоятельному виду государственной власти.

В новом законодательном механизме, закрепившем высокую авторитетную роль суда в обществе, центральное место принадлежит такому полномочию как судебная проверка нормативных актов. Решение судебного органа о признании нормативного акта не соответствующим Конституции Российской Федерации или не соответствующим закону (незаконным) служит основанием для отмены органом его издавшим. Со дня принятия судебного решения такой акт утрачивает юридическую силу и, тем самым, исключается из правового пространства, в судах и других правоприменительных органах он уже не применяется. Таким образом, с принятием решения суда об отмене нормативного акта (его части) у субъектов возникают новые права и обязанности.

Суд в Российской Федерации перестал быть только органом разрешения индивидуальных споров, его компетенция теперь распространяется в известных пределах и на правотворчество, причем авторитет суда в вопросах правотворчества не ниже авторитета другого какого-нибудь властного органа, а в чем-то даже и выше, поскольку суд может отменить нормативное решение этого органа, а тот не может отменить решение суда. Однако правовой статус принятых судебными органами решений об отмене нормативных актов не закреплены на законодательном уровне, этот вопрос по большей части так и остается открытым.

В отдельных работах предлагается признать судебный прецедент в качестве дополнительного источника права в Российской Федерации Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С.16..

Р.З. Лившиц предлагает относить решения судов об отмене нормативных актов к судебной практике как самостоятельному виду источников права. К судебной практике им предложено относить также судебные решения по непосредственному применению Конституции Российской Федерации, а также постановления Конституционного Суда Российской Федерации по толкованию Конституции Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. // Судебная практика как источник права. М., 1997. С.7-11.

Существует точка зрения о том, что «итоговые акты органов конституционного правосудия, принимаемых в связи с обращениями, могут быть правотворческими, поскольку они вносят изменения в систему действующих правовых норм». Особая роль стала отводиться т.н. «правовым позициям», содержащимся в актах Конституционного Суда Российской Федерации.

В отечественной правовой доктрине пока нет единства точек зрения по поводу признания правовых актов судебных органов в качестве источников права. В частности, в научной литературе неоднократно подчеркивалось, что акты судебного толкования правовых норм, в т.ч. акты Конституционного суда Российской Федерации о толковании Конституции Российской Федерации «не могут быть нормативными по определению». Что же касается признания остальных актов судебных органов Российской Федерации в качестве источников права, то этот вопрос также нуждается в серьезном осмыслении, поскольку любой источник права по определению содержит в себе правовые нормы, тем или иным способом выраженные, в той или иной форме закрепленные.

По мнению многих ученых наделение судебной власти законодательными полномочиями приведет к смешению функций всех трех ветвей власти и серьезному нарушению конституционного принципа разделения властей. По мнению В.С. Нерсесянца основной смысл разделения властей как раз и состоит в «таком разграничении функций, правомочий и сфер деятельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом» Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов). // Судебная практика как источник права. М., 1997. С.35..

Общий смысл аргументации противников признания судебных актов в качестве источников права сводится к тому, что не дело суда заниматься правотворчеством, он является органом правосудия и не должен подменять собой законодательную власть. Если суд получит право принимать нормы права и одновременно сохранит за собой право применять их, то неизбежна чрезмерная концентрация властных полномочий в рамках одного вида государственной власти. С этим предостережением следует согласиться.

В вопросе о признании судебных решений в качестве источников права в Российской Федерации, на наш взгляд, следует проявлять максимальную осторожность. Здесь есть несколько причин.

Во-первых, не совсем понятны формы судебных источников. Что это должно быть: судебный прецедент в классической форме, обобщения и анализ судебной практики, нормативные правовые акты судебных органов или что-то еще?

Во-вторых, возникает вопрос: каковы должны быть место и роль судебных источников в системе источников права Российской Федерации? В научной литературе ответа на данный вопрос мы также не найдем.

В-третьих, не совсем понятна предметная сфера судебных источников права. Какие сферы общественных отношений должны быть урегулированы судебными источниками, а какие сферы иными источниками права?

Признание в национальной правовой системе судебных решений в качестве источников права является спорным вопросом, поскольку основная форма деятельности судов Российской Федерации - правоохранительная, но никак не правотворческая. Суды являются в первую очередь органами правосудия, они должны решать конкретные дела на основе норм действующих законов, а не путем издания правовых норм.

По мнению автора, было бы преждевременным говорить о формировании судебного прецедента или судебной практики как полноправных источников права в Российской Федерации.

С большей поспешностью следовало бы урегулировать на законодательном уровне, к примеру, различные вопросы судебного нормоконтроля. Назрела потребность в разработке и принятии федерального закона об административном судопроизводстве, в котором должны быть урегулированы вопросы, связанные с решениями судов о законности (незаконности) того или иного нормативного правового акта «в ходе рассмотрения спора о праве», статус судебных решений по делам подобного рода. Диков Г.В. Проблемы создания системы административной юстиции в России (в свете зарубежного опыта). // Государство и право. 2001. N 5. С.33.

§ 4. Правовой обычай

Помимо уже названных источников права в российской правовой системе закреплен и такой специфический источник как правовой обычай.

Под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике.

В современной правовой системе Российской Федерации правовой обычай среди других источников права по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Случаи применения правового обычая зафиксированы в действующем законодательстве. Так, вследствие усложнения реально складывающихся отношений в гражданско-правовой сфере, характеризующейся подвижностью и высокой степенью динамичности, законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота как одной из разновидностей правового обычая в Российской Федерации.

Под обычаем делового оборота понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются» (статья 5 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии с процитированным положением Гражданского кодекса суд и другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении пробела в нормативном правовом акте, который не восполняется также и договором, применить обычаи делового оборота.

Правовые обычаи широко применяются во внешнеторговом обороте.

Так, в ст.130 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации закреплено, что «срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками обычно (курсив - автора) принятыми в данном порту».

§ 5. Религиозные воззрения

В качестве одной из основ конституционного строя РФ в гл. 1 Конституции закрепляется светский характер Российского государства. Согласно ст. 14, Российская Федерация - светское государство. Никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом.

В ст. 28 Конституции РФ закреплены свободы и права человека в связи с религией:

«Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними». Обратим внимание на то, что предшествующие конституции говорили о соответствующих свободах и правах граждан РФ, действующая Конституция гарантирует их «каждому», т.е. как гражданам РФ, так и иностранцам, лицам без гражданства, находящимся на территории страны.

Конституция запрещает использование религиозного фактора для осложнения отношений между людьми. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 13 Конституции РФ запрещается создание и деятельность общественных объединений, цели и действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности РФ, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни.

В ст. 19 Конституции РФ провозглашается равенство прав и свобод человека и гражданина независимо в том числе от отношения к религии.

Статья. 29 Конституции РФ, гарантируя каждому свободу мысли и слова, говорит о том, что не допускаются пропаганда и агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещаются пропаганда социального, расового, национального и религиозного превосходства.

Автором перечислены лишь статьи, где прямо говорится о религии, религиозные свободы обеспечиваются и иными нормами Конституции.

В ч. 2 ст. 17. Конституции РФ, говорится о том, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, это относится и к религиозным свободам и правам.

Согласно ст. 18. Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельности законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Данное принципиальное положение означает, что все нормы права и действия властей должны учитывать в числе других и интересы конфессий и верующих. Право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ) означает и невозможность задержания по принципу исповедания какой-то религии, если при этом не нарушаются законы государства. Право на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества (ст. 26 Конституции РФ) очень важно для религиозной сферы.

Перечень можно было бы продолжить, но вывод сам по себе очевиден: вся Конституция в целом является гарантом прав и интересов конфессий и верующих.

В настоящее время в Российской Федерации действует новый Федеральный закон от 26 сентября 1997 г. «О свободе совести и религиозных объединениях».

В отличие от других законов, где преамбулы, как правило, не имеют самостоятельного значения и объясняют цели акта, в названном Законе уже преамбула имеет важное политическое и конституционно-правовое звучание.

В преамбуле Закона следует особо отметить два фактора.

Один заключается в том, что признается особая роль православия в истории России. Это связано с тем, что православие является религией основной государствообразующей нации и оно всегда участвовало в укреплении Российского государства. Федеральное Собрание вместе с тем засвидетельствовало свое уважение к христианству, исламу, буддизму, иудаизму и иным религиям, распространенным у других народов России. Это не «ранжирование» религий, а именно учет степени их распространенности в Российской Федерации.

Второй фактор: содержание Закона свидетельствует о том, что никаких юридических преимуществ названные религии не имеют ни друг перед другом, ни перед иными религиями (верованиями).

Имея в виду то, что наше государство - федеративное и в разных его частях существуют и сосуществуют различные конфессии, очень важно подчеркнуть, что названный Федеральный закон является актом прямого действия на всей территории РФ.

Ст. 2 Закона «О свободе совести и религиозных объединениях».гласит, что законодательство о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях состоит из соответствующих норм Конституции РФ, ГК РФ, из данного Федерального закона, из принимаемых на их основании иных нормативных правовых актов РФ, а также нормативных правовых актов субъектов РФ. Вместе с тем в ч. 2 ст. 2 Закона «О свободе совести и религиозных объединениях»,сказано о том, что права человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания регулируются федеральным законом. Законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в РФ и затрагивающие реализацию права на свободу совести и свободу вероисповедания, а также деятельность религиозных объединений, должны соответствовать Федеральному закону 1997 г.

В случае противоречия нормативных правовых актов субъектов РФ этому Федеральному закону по вопросам защиты права на свободу совести и свободу вероисповедания и по вопросам деятельности религиозных объединений действует указанный Федеральный закон.

§ 6. Нормативный договор

Юридическая практика России не исчерпывается рассмотренной формой установления и закрепления правовых норм. Реальная жизнь намного сложнее и неизбежно требует в определенных ситуациях подключения более гибких форм выражения. В современный период развития российской правовой системы неуклонно возрастает значение нормативно-договорного регулирования. Нормативный договор как одно из средств регуляции отношений между определенным кругом субъектов проник практически во все сферы общественной жизни: экономико-хозяйственную, управленческую и др. Это вызвано процессом децентрализации правового регулирования и увеличением роли диспозитивных методов в праве и сокращением сферы применения императивных методов.

Нормативный договор - это соглашение 2-х и более субъектов правотворчества, которое регулирует между ними отношения путем установления взаимных прав и обязанностей, имеющих нормативный характер.

Отличительной особенностью нормативного договора от других источников права является то, что он устанавливается не властным решением, как нормативный правовой акт, а добровольным соглашением правотворческих субъектов. Стороны занимают друг по отношению к другу относительно автономное положение.

Нормативный договор как специфический источник права отличается более гибким подходом в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение (компетентный правотворческий орган, трудовой коллектив и т.д.).

Субъекты, заключающие нормативные договоры, обладают «нормативной властью», определенной самостоятельностью, выражают добровольное волеизъявление. Но юридическую силу нормативному договору в Российской Федерации придает все-таки закон, в котором устанавливаются виды договоров, круг субъектов, имеющих право на их заключение, процедуры их заключения, исполнения и взаимной ответственности за их невыполнение. Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. // Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып. VI. С.68.

По критерию действия в пространстве нормативные договоры делят на две основные группы: внутригосударственные договоры и международные договоры Российской Федерации. Конституция устанавливает следующие виды внутригосударственных нормативных договоров:

1. Федеративный договор от 31 марта 1992 года;

2. Договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации (республик в составе Российской Федерации, краев и областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов);

3. Договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и др.

Широко используются нормативные договоры и в других отраслях, например, в трудовом праве. Здесь широкое распространение получили коллективные договоры, которые призваны регулировать трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в организации, между работодателем и профсоюзами.

Различное множество договоров возникает в управленческой сфере между федеральными министерствами, ведомствами и исполнительными органами субъектов федерации о сотрудничестве, соглашения о программах совместной деятельности, договоры о делегировании полномочий и т.д. Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права. // Государство и право. 1998. N 2.

Второй вид нормативных договоров - международный договор Российской Федерации. В соответствии с ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью правовой системы России. Если международным договором установлено иное положение, чем в законе, то применяется международный договор.

В целом, для международного договора, как, впрочем, и для другой группы международных источников права (общепризнанных принципов и норм международного права), характерно то, что их «творит» не одно определенное государство в лице своих органов или граждан, они не продукт какой-либо национальной правовой системы. Они все появляются в результате совместной деятельности множества различных государств. В них, таким образом, выражена коллективная воля множества народов, выступающих субъектами международного права.

В ст.2 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» содержится определение международного договора Российской Федерации Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 29. Ст.2757.. Это «международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

Встречается несколько разновидностей международного договора. Виды международных договоров зависят от типа регулируемых в них отношений и конкретных обстоятельств его заключения. Известны такие его виды как договор, устав, пакт, хартия, конвенция, соглашение и др.

Исходя из приведенного определения международного договора Российской Федерации разновидности данного источника права обладают относительной однородностью по юридической силе.

К группе международных источников права относятся также и общепризнанные принципы и нормы международного права. В ч.1 ст.17 Конституции Российской Федерации закреплено, что «в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией». Тот факт, что общепризнанные принципы и нормы международного права в данной статье указаны перед Конституцией Российской Федерацией дает основание многим ученым полагать, что данный источник права в вопросах признания и обеспечения основных прав и свобод человека обладает не меньшей юридической силой, чем сама Конституция Российской Федерации, а по части определения основных неотчуждаемых прав даже приоритетным. Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституции Российской Федерации. // Московский журнал международного права. 1994. N 4. С.13-15.

По мнению автора с этим положением следует согласиться.

§ 7. Юридическая доктрина как источник права

Возможность признания доктрины самостоятельной формой права находится в зависимости от подхода к праву, к его сущности. Эта закономерность отмечена в работе И.Ю. Богдановской: «Юридический позитивизм, не признавая самостоятельность правовой науки, стремится подчинить ее прецеденту. Сторонники социологического позитивизма выходят за рамки правовой науки и обращают внимание на достижения других социальных наук:

Представители естественно-правового направления не только признают самостоятельный характер правовой доктрины, но даже говорят о возрастании ее роли как источника права».

Господствующее учение о сущности права представляет собой не что иное, как доктрину, в связи с чем отрицать влияние этого феномена на все правовые явления не представляется возможным. В действительности, взгляды на право определили особенности формирования и объективации права, порядок взаимодействия элементов в системе «общество - право - государство».

В приведенных суждениях содержится достаточно примеров того, что при наличии определенных условий доктрина может выступать самостоятельной формой права. В том случае, когда суды черпают напрямую основания для своих актов из доктрины, доктринальные идеи выступают мерой правомерного поведения, они получают поддержку со стороны государства. Такие примеры составляют доктринальное право. Но это редкие, исключительные случаи.

Задача доктрины в жизни современного общества и государства - быть источником права, что не исключает и действия в качестве формы. Влияние доктрины на законодателя идет одновременно по нескольким направлениям. Оно не всегда носит прямые формы и может подвергаться различным деформациям. Самым простым и очевидным доказательством роли доктрины является прямое закрепление в законодательстве доктринальных положений. Это редкое явление, а его констатация всегда уязвима.

Широко распространено мнение о снижении роли доктрины в жизни современного государства и общества. Сторонниками подобных взглядов являются В.С. Нерсесянц, И.Ю. Богдановская. Позиции ученых объединены тем, что они видят тождество науки и доктрины и под «общим мнением юристов» понимают научные взгляды, имеющие широкое распространение. Подобный подход представляется оправданным в рамках юридико-позитивистской традиции и романо-германской правовой системы. Мы имеем в виду особенности формирования юридической науки и ее взаимодействия с судебной практикой. Университетское происхождение доктрины усиливает ее ретроспективную роль.

Таким образом, роль доктрин обусловлена особенностями исторического пути государства, господствующим типом понимания права, современным состоянием системы форм и источников права, принадлежностью страны к определенной правовой системе.

Констатировать влияние доктрины на современного законодателя как устойчивую тенденцию нет оснований. Узкогрупповые интересы под элегантным названием «лоббизм» практически подменили правотворчество. Обилие научно-консультативных органов, задуманных как интеллектуальный центр, объединяющий доктринальные положения, «внутри» законодательного органа практически не играет никакой роли.

Сказывается отечественный феномен правового нигилизма законодателя. Именно по этой же причине пренебрежение к доктринам научного происхождения предопределило крах доктрин и концепций, изобретаемых законодателем. Только высокая правовая культура, в основании которой лежит глубоко уважительное отношение к понятиям и ценностям, выработанным человеческой цивилизацией, дают возможность доктринам быть как формой, так и источником права. В условиях волюнтаризма, маргинальных и нигилистических установок действие доктрин невозможно. С.В. Бошно, Доктрина как форма и источник права "Журнал российского права", N 12, декабрь 2003 г.

§ 8. Международные нормы и общеправовые принципы в системе источников права

Конституцией РФ гарантируются права коренных малочисленных народов в соответствии с международными договорами РФ наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права.

Несмотря на то, что охрана коллективных прав указанных этнических групп в Российской Федерации регулируется в основном на внутригосударственном уровне, тем не менее гарантии прав этих народов Конституция возлагает на международные источники права, в том числе на международные договоры Российской Федерации. Федеральный закон от 19.06.1996 г. N 78-ФЗ "Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации". // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 26.

Анализ рассмотренных статей Конституции показывает, что приоритет в регулировании отдельных вопросов защиты и гарантий прав человека Конституция Российской Федерации может закрепить за определенным источником права в качестве изъятия из общего правила, в т.ч. за международным договором Российской Федерации.

Итак, вторую ступень в иерархии источников права занимают международные договоры Российской Федерации, которые, как было показано выше, не должны противоречить Конституции Российской Федерации и должны ей соответствовать.

Такое иерархическое построение источников права Российской Федерации само по себе не может не вызвать недоумение. Ведь международные договоры по существу не призваны регулировать, к примеру, внутригосударственные отношения, как это делают законы государства. У международных договоров есть «свой» предмет - это, главным образом, сфера межгосударственных отношений С.В. Бошно, Доктрина как форма и источник права "Журнал российского права", N 12, декабрь 2003 г..

Вместе с тем, у международных договоров и внутригосударственных законов есть совместная сфера регулирования - это основные неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина, гарантии их осуществления. Такой «каталог» прав и свобод должен быть в каждой цивилизованной стране мира.

По мнению автора будет более целесообразным закрепление в Конституции Российской Федерации на втором иерархическом месте среди источников права международных договоров Российской Федерации, а также других международных источников права только по вопросам регулирования отношений Российской Федерации с другими государствами, а также определения перечня основных неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина, гарантий их осуществления. По всем другим вопросам нормативного правового регулирования должен быть закреплен приоритет внутригосударственных законов.

Сюда же, ко второй по иерархии группе источников в соответствии с ч.4 ст.15 действующей Конституцией Российской Федерации следует также относить общепризнанные принципы и нормы международного права.

Юридическая формула, закрепляющая соотношение этого вида источников с другими, в том числе с Конституцией, не определена. В этой связи, остается заключить, что признание Российской Федерацией принципов и норм международного права в качестве общепризнанных должно быть связано с условием их соответствия Конституции Российской Федерации (за исключением перечня неотчуждаемых прав и свобод человека - ч.1 ст.17 Конституции Российской Федерации). Оба источника права (и международные договоры, и общепризнанные принципы и нормы международного права) имеют очевидно статус рядоположенных по силе источников права.

Заключение

В заключении автор считает необходимым отметить, что выявление системных связей и свойств различных источников права невозможно без исследования различных аспектов реального соотношения между ними. Формы такого рода соотношений могут быть очень сложны, иногда даже противоречивы и уникальны.

Однако автор данной работы считает, что их все необходимо учитывать, так как:

- во-первых, они помогают построить более точные классификации источников права в Российской Федерации;