Заключение внешнеэкономических сделок с использованием средств связи

Заключение внешнеэкономических сделок с использованием средств связи

В гражданском праве традиционно известно два способа заключения сделок:

1) сделки между присутствующими, которые могут, в зависимости от требований законодательства, заключаться как в письменной форме, так и в устной, или даже путем совершения так называемых конклюдентных действий 1. Но независимо от формы у них есть важная черта: волеизъявления сторон согласуются в режиме реального времени (on-line), т.е. непосредственно путем переговоров;

2) сделки между отсутствующими, которые также могут заключаться в любой форме: письменной (заключение договора путем обмена письмами, телеграммами и т.п.), устной (заключение сделки по телефону), путем совершения конклюдентных действий (например, заключение договора возмездного оказания услуг путем приобретения карты интернет-провайдера). Особенностью письменных сделок между отсутствующими является то, что чаще всего они совершаются в режиме оff-line, т.е. происходит искажение во времени и пространстве между совершением действий одной из сторон и доведением информации о них до сведения другой.

Сделки между отсутствующими вызывают следующие, тесно связанные между собой, вопросы правового характера, уходящие в техническую плоскость: а) аутентификация - действительно ли контрагент - это то лицо, за которое он себя выдает; б) идентификация контрагента - определение лица, с которым совершается сделка; в) авторизация - подтверждение полномочий данного лица.

Помимо этого, если сделка между отсутствующими должна быть заключена в письменной форме, дополнительно возникают вопросы: г) о соблюдении письменной формы сделки; д) о целостности (англ. integrity) переданной информации, т.е. о том, чтобы в процессе передачи не было утери, искажения или несанкционированного вмешательства посторонних лиц; е) о том, может ли служить соответствующая информация средством доказывания.

В случаях, когда сделка между отсутствующими предполагает использование технических средств связи, появляются дополнительные проблемы. Решить их можно двумя способами: 1) так называемый функционально-эквивалентный подход. Его суть - проанализировать цели и функции юридических требований, которые предъявляются к составлению документов на бумаге, для установления, каким образом их можно достичь с помощью методов, используемых при электронной передаче данных; 2) путем создания специального законодательства, введения понятия электронной формы документа и других мер, учитывающих особенности электронных средств создания и передачи информации. Белорусское законодательство отдает предпочтение первому подходу, что, однако, требует решения следующих вопросов:

1) обеспечение понятности документа (достигается технологически через алгоритм преобразования информации, юридически - через введение требования о форме, доступной для понимания человека);

2) обеспечение неизменности документа со временем (достигается технологически через процедуру защиты от несанкционированного доступа, резервное копирование информации на автономные носители, юридически - через установление обязанности хранить электронные документы в течение срока, аналогичного для бумажных документов);

3) создание возможности воспроизведения документа с одинаковыми данными у каждой из сторон (достигается технологически через унификацию стандарта передачи данных, алгоритмы программного контроля, использование электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП), юридически - через установление юридических презумпций отправления и получения электронного документа, а также подтверждения получения);

4) создание возможностей для удостоверения подлинности данных посредством подписи (достигается технологически через применение ЭЦП и других средств, юридически - через установление критериев их надежности, связь юридической силы электронного документа с подтверждением подлинности ЭЦП);

5) обеспечение приемлемости формы документа для государственных органов и судов (достигается технологически через сертификацию технических средств, используемых для осуществления документооборота, разработку государственными органами форматов электронных документов, юридически - через право государственных органов предписывать правила представления электронных документов, признание их доказательственной силы и специальной процессуальной формы). 2

Ниже мы рассмотрим эти вопросы через призму белорусского законодательства. Хотя из приведенного выше перечня проблем очевидно, что решаться они должны не только на юридическом уровне (в том числе путем заключения договоров), но и путем технического нормирования, кодирования, шифрования передаваемой информации. По вполне понятным причинам наибольшее распространение сделки между отсутствующими получили во внешней торговле. Поэтому детально рассмотрим именно специфику заключения внешнеэкономических сделок.

Основные требования законодательства

Основные требования белорусского законодательства к форме сделки изложены в ст. 159- 166 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), однако применительно к внешнеэкономическим сделкам приоритетна ч. 3 ст. 163 ГК, устанавливающая требование об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки под страхом ее недействительности. При этом согласно ч. 2 ст. 404 ГК договор в письменной форме должен быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. (В гражданском праве термин "договор" употребляется в трех значениях: 1) как сделка; 2) как правоотношение; 3) как документ. В данной статье речь идет о договоре в первом значении. Однако такая максимально либеральная формулировка касается лишь одного вопроса - формы сделки, что в свою очередь напрямую зависит от аутентификации другой стороны. Таким образом, вопрос о форме сделки, совершаемой путем использования технических средств связи, в белорусском законодательстве напрямую не решен. Ответ на него обусловлен техническими характеристиками тех средств связи, которые должны обеспечивать аутентификацию стороны по договору.

Существует два вида аутентификации:

1) официальная - обычно предписывается законом в случаях, требующих повышенного доверия к сделке (например, с недвижимостью) через участие нотариуса или государственного должностного лица в удостоверении документа, что затем может влиять на доказательственную силу документа;

2) неофициальная - лежит в рамках договорных отношений сторон.

Аутентификация различается:

а) по вещественному признаку (т.е. средством выступает определенная вещь, которая принадлежит пользователю, - ключ подписи, смарт-карта);

б) по запоминаемому признаку на основе информации, известной пользователю (одноразовый или многоразовый контроль, кодовая фраза, персональный идентификатор);

в) по личному признаку на основе характеристик, зависящих от физических свойств или качеств пользователя (биометрические характеристики, отпечатки пальцев, снимок сетчатки глаз, геометрия руки, голос, черты лица, манера вводить текст и динамические характеристики подписи). 3

Зарубежные исследователи решают проблему аутентификации следующим образом. Прежде всего выделяется особая группа телетрансмиссионных средств, которая подразумевает любую компьютерную передачу данных механическим, электронным, магнитным или оптическим путем, включая кабель, телекс, телефакс или электронную почту и даже телефонные сообщения, в определенной форме. Телетрансмиссионное сообщение считается аутентичным, если у получателя есть способ проверить, кем именно оно послано: пароли, проверочные ключи (test code), электронная подпись, персональные идентификационные номера (PIN) и др. Из всех перечисленных выше сообщений, по мнению английского специалиста Р. Гуда, только факсовое сообщение на современном этапе развития техники не может рассматриваться как аутентичное, т.к. не дает возможности сличить себя с подлинником. 4

Документы, передаваемые телетрансмиссионными средствами связи, могут создаваться на различных носителях: а) на машинном носителе (например, диске компьютера); б) в виде обычного бумажного документа, передаваемого по факсу. И форма их существования может быть как цифровой (если созданы компьютером), так и аналоговой (факс).

Вопрос о форме сделки, заключаемой с использованием телетрансмиссионных средств, напрямую связан с вопросом об идентификации другой стороны, т.е. удостоверении ее личности 5 . В ст. 161 ГК содержится требование о наличии подписи сторон на документе в качестве обязательного реквизита. При этом факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п. 2 ст. 161 ГК). Ими же могут предусматриваться и требования к наличию факультативных реквизитов (печать 6 , бланк определенной формы и т.п.). 7 Таким образом, идентификация другой стороны по сделке должна осуществляться с использованием подписи и иных дополнительных реквизитов договора. Данная норма ГК интерпретирована применительно к информации, обработанной информационной системой, в ст. 11 Закона Республики Беларусь от 06.09.1995 № 3850-ХII "Об информатизации": документ, содержащий такую информацию, приобретает юридическую силу после его удостоверения соответствующим должностным лицом или электронной подписью. Юридическая сила электронной подписи признается при наличии в информационных системах и сетях программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и надлежащим образом сертифицированных.

Как видим, в основе своей и ГК, и Закон "Об иноформатизации" говорят об одном и том же: документ должен содержать либо собственноручную подпись лица, либо ее электронный эквивалент. Однако есть и серьезное противоречие: если ГК допускает использование эквивалентов собственноручной подписи на основании соответствующего договора (заключаемого в обычной письменной форме), то Закон "Об информатизации" обусловливает ее применение сертификацией программно-технических средств. 8 По формальным признакам противоречие между двумя нормативными правовыми актами должно разрешаться в пользу ГК. По нашему мнению, это противоречие лишь кажущееся. У ГК и Закона "Об информатизации" различные уровни правового регулирования: ГК регулирует так называемые горизонтальные правоотношения между сторонами сделки, тогда как Закон - так называемые вертикальные, т.е. требования государства к участникам информационного обмена.

Однако отметим, что аутентификация сообщений, переданных телетрансмиссионными средствами, не является аналогом аутентификации и идентификации в реальном мире. Это скорее аутентификация машины (другого технического средства), а не человека. Ведь даже такое максимально надежное средство, как ЭЦП, гарантирует лишь то, что отправитель обладает дискетой или смарт-картой, содержащей соответствующие файлы. А каким образом эти технические носители попали в руки отправителя, получатель знать не может, и не должен. 9 Таким образом, в большинстве случаев при передаче информации посредством телетрансмиссионных средств аутентификация проводится по вещественному, а не по личному признаку, и полноценная идентификация отправителя невозможна.

В качестве промежуточного вывода отметим, что белорусское законодательство достаточно либерально с точки зрения признания возможности заключения сделок между отсутствующими с использованием телетрансмиссионных средств связи. Главное - это наличие обычного договора на бумажном носителе, который регламентировал бы процедуру последующего информационного обмена. Данный договор отнесен к разряду так называемых организационных договоров, хотя и остается в белорусском законодательстве непоименованным. Поэтому интересно обратиться к зарубежному законодательству. Например, в английском праве для такого договора (interchange agreement) характерны следующие условия: 1) требования придерживаться определенных технических процедур, выбранных сторонами; 2) особый протокол для формата сообщений; 3) признание и подтверждении получения сообщений; 4) сведения о том, что стороны принимают на себя ответственность за полноту и точность сообщений; 5) безопасность и конфиденциальность; 6) запись (data logs) и хранение сообщений. 10

Заметим, что существует и другой, "ультралиберальный" подход, согласно которому сделка не обязательно должна существовать на бумажном носителе. Главное требование ч. 1 ст. 161 ГК - совершение сделки путем составления документа, а на бумаге этот документ или нет - в законе не сказано. 11 Правда, при всей своей привлекательности такой подход не отвечает техническим целям практического характера - аутентификация другой стороны без наличия предварительных договорных отношений крайне затруднена. В силу этого становится невозможной и последующая ее идентификация, что требуется согласно ч. 2 ст. 161 ГК.

Отметим, что за рубежом законодательство идет разными путями. Например, в Германии в гражданское законодательство в 1997 г. введена наряду с письменной и особая форма документа - текстовая. Как отмечают немецкие специалисты, текстовая форма документа (§ 126b Германского Гражданского Уложения) основана на идее законодателя, что положение о традиционной письменной форме собственноручно подписанного документа в определенных случаях препятствует надлежащему функционированию современного документооборота. Соблюдение текстовой формы предполагает, что волеизъявление сделано в документе либо иным образом, гарантирующим воспроизведение в письменных знаках в течение продолжительного промежутка времени. Такое заявление должно содержать лишь фамилию составителя и обозначать конец документа в виде воспроизведения его фамилии либо иным образом. Эквивалента собственноручной подписи не требуется. Текстовая форма, по их мнению, должна заменить письменную при составлении заявлений, не требующих большого значения, либо при возможности их быстрого отзыва. В Германии требованиям текстовой формы соответствует не только письменное сообщение, направленное по факсу (но может быть факс с воспроизведением подписи в копии), но и любой другой письменный или электронный документ, содержащий фамилию составителя документа не в форме подписи, а в форме воспроизведения его фамилии. Кроме того, должен быть обозначен конец документа. Таким образом, есть два варианта текстовой формы - физическая и электронная. Вместе с тем в Германии существует и своя иерархия (в порядке возрастания) форм сделок: 1) волеизъявление в произвольной форме; 2) текстовая форма; 3) электронный документ (с ЭЦП); 4) письменная форма; 5) официальное удостоверение; 6) нотариальное удостоверение. 12

Другой подход избран во Франции. Статьи 1316-1-1314-4 Французского ГК, которыми он недавно был дополнен, не ввели ни особой формы электронного документа, ни особой электронной подписи, а приравняли последние к обычным при условии соблюдения идентичности и целостности. Аналогичные положения содержат законодательства Англии и США (ст. 1-201(46) Единообразного Торгового кодекса). Традиция эта идет еще с XIX в., когда один американский суд (Howley v. Whipple, 1869) в связи с телеграфом предположил: "Не существует разницы, пишет ли оператор оферту или акцепт стальным пером длиною в дюйм, или же его перо - это медный провод несколько тысяч миль длиной". В последствие эти выводы были распространены на телекс и факс. 13

В третьей группе стран избран аналогичный белорусскому и промежуточный вариант: обмен электронными и подобными сообщениями порождает договорные отношения, но только при условии наличия предварительно заключенного письменного договора (ст. 51 Торгового кодекса Испании).

Договорная свобода в определении порядка обмена сторонами электронными сообщениями гораздо более соответствует сложившейся международной банковской и коммерческой практике. Например, Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс 2000 г. допускают обмен сторонами электронными формами документов, и единственной предпосылкой для этого может являться соглашение между ними о связи при помощи ЭВМ. 14 Равная сила электронных инструкций и бумажных документов в форме писем закреплена в публикациях Международной Торговой Палаты (далее - МТП) (Унифицированные правила по "contract bonds", публикация 1993 г. № 524, ст. 2; Унифицированные правила по гарантиям по требованию, публикация МТП 1992 г. № 458, ст. 2 ("г"); Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, публикация МТП 1993 г. № 500, ст. 11; Унифицированные правила по межбанковскому рамбурсированию, публикация МТП 1994 г. № 525, ст. 6) и других международных кодификациях (Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст. 7; Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., ст. 3 (1"а"); Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г., ст. 1. 10; Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, п. 4 ("в") ст. 1; Кодексе международных факторинговых обычаев, ст. 7; Инструкции к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1988 г., п. 2 правила 5). Правда, только в двух последних международно-правовых актах правило о равной юридической силе электронных документов безусловно. В других случаях оно зависит от ряда других обстоятельств (позволяет ли форма сообщений обеспечить полную регистрацию содержащейся в них информации; допустима ли электронная форма документа национальным законодательством; способна ли к воспроизведению в осязаемой форме; отсутствуют ли в тексте электронного сообщения оговорки о следовании за ним документов почтой и др.).

В то же время Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, в связи с оговорками Республики Беларусь, сделанными при ее ратификации в 1989 г. в части процедуры заключения и подтверждения коммерческих договоров купли-продажи, ограничивает сферу применения электронных сообщений лишь сообщениями по телеграфу и телетайпу (ст. 13 Конвенции). То есть с учетом данных оговорок договор, заключенный посредством факсимильной связи или электронной почты, может быть признан судом недействительным.

Специальные международные организации занимаются вопросами использования средств связи в международной торговле уже достаточно давно. Еще в 1987 г. появились три документа - Унифицированные правила ведения обмена торговой информацией по телетрансмиссионным каналам (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission, публикация МТП № 452), Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств и Доклад Гаагской конференции по международному частному праву о конфликте законов в трансграничных потоках сообщений (Note of Conflicts of Laws Occasioned by Transfrontier Data Flows). Эти документы, практически не имея нормативного эффекта, являлись лишь попытками обобщения мирового опыта и его анализа с учетом поднятых проблем. Так, в Докладе Гаагской конференции данные проблемы сводились к: 1) защите секретности; 2) юридической силе электронного сообщения в качестве доказательства; 3) проблеме ответственности. Однако в выводах Доклада присутствовало мнение, что данные проблемы лежат скорее в технической плоскости и вполне могут решаться на уровне специализированных международных организаций.

Несмотря на это, Комиссия ООН по праву международной торговли, подготовившая в 1996 г. Типовой закон об электронной коммерции, избрала комплексный подход к использованию электронных сообщений. Причем для государств, пожелавших сделать его частью национальной правовой системы, предлагается два варианта его использования: а) как всеобъемлющего внутреннего закона в коммерческой области; б) как относящегося исключительно к международной торговле. Основные положения данного Типового закона можно свести к следующему:

1) электронное сообщение приравнивается к письменной форме документа;

2) не отрицается доказательственная сила электронных сообщений.

3) при соблюдении технических требований к надежности информационной системы признается возможность использования электронной подписи в сообщении;

4) электронное сообщение может быть признано оригиналом документа;

5) в случаях, когда закон требует сохранения определенных документов, допускается сохранение информации в электронной форме.

В конце 2005 г. была принята Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, которую уже подписали несколько государств, например, Китай.

Электронный документ

В Беларуси принят специальный Закон от 10.01.2000 № 357-З "Об электронном документе", сфера регулирования которого определяется понятием "электронный документ" - то есть информация, зафиксированная на машинном носителе. Машинный носитель - это магнитный диск, магнитная лента, лазерный диск и другие материальные носители, используемые для записи и хранения информации с помощью электронно-вычислительной техники. Таким образом, сфера действия Закона "Об электронном документе" не распространяется на передачу и использование информации посредством факсимильной связи.

Основным положением данного Закона является фактический знак равенства между электронным документом и письменной формой документа (ч. 2 ст. 11). Однако необходимым реквизитом электронного документа упомянутый Закон называет ЭЦП, что существенно сужает сферу его действия.

Дело в том, что технология электронной цифровой подписи - это лишь одна из возможных 15, которая предусматривает: а) либо обмен между сторонами открытыми ключами, что предполагает установление между ними предварительных договорных отношений; б) либо использование услуг сертификационных центров, которые также предполагают депонирование образцов открытых ключей. Это значительно снижает практическую ценность данного Закона (в частности, он не пригоден для нужд Интернет-торговли), сводя ее лишь к межбанковским расчетам либо операциям в других закрытых от посторонних участников информационных сетях.

Заметим также, что знак равенства, который Закон "Об электронном документе" поставил между электронным документом и его письменным аналогом, - не более чем юридическая фикция. Мы уже отмечали, что ЭЦП подтверждает лишь владение отправителем техническим носителем с записью ЭЦП, а не его личность. Но с другой стороны, ЭЦП обладает свойствами, которым любой письменный документ может позавидовать: большинство ее алгоритмов предусматривает шифрование пересылаемой информации, что многократно повышает уровень безопасности и конфиденциальности документооборота.

С целью унификации использования ЭЦП в международном экономическом обороте Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла в 2001 г. Типовой закон об электронных подписях.

Доказательственная сила электронного документа

Это вопрос процессуальный, хотя имеет и материально-правовую составляющую (защиту от необдуманных правовых действий, которую иногда называют гарантийной функций письменной формы сделки). Однако материально-правовая составляющая выражена в уже рассмотренных нами нормах ГК. Другая составляющая письменной формы сделки - способность быть доказательством в суде, что в свою очередь, дает возможность исковой защиты. 16

Согласно ст. 84 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь письменными доказательствами являются акты, договоры, справки, товарно-транспортные накладные, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в том числе выполненные в форме цифровой, графической записи, полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. При этом не устанавливается каких-либо особых требований к форме внешнего представления письменных доказательств, в том числе созданных на машинном носителе или переданных посредством телетрансмиссионных средств связи.

В соответствии со ст. 192 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь документы, полученные с помощью электронной, вычислительной и другой техники, являются доказательствами при условии их надлежащего оформления.

Таким образом, белорусское процессуальное законодательство относится к документам, созданным или переданным посредством технических средств, еще более либерально, чем материальное.

В зарубежной практике нет единообразия по поводу использования записей, хранящихся в ЭВМ, в качестве доказательств в судебном разбирательстве. 17 В странах общего права машинные записи принимаются в качестве доказательств только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной электронно-вычислительной системы. Наиболее существенно, чтобы эта система имела достаточную степень надежности и поддавалась управлению, чтобы вероятность искажения информации в записи сводилась к минимуму. В ряде государств для того чтобы принять машинную запись в качестве доказательства, не обязательно устанавливать надежность системы, однако во всех правовых системах можно оспаривать точность записи на том основании, что данная компьютерная система не имеет достаточной степени надежности, а следовательно, вероятно искажение соответствующей записи. В отдельных странах имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, где машинные записи принимаются в качестве доказательств в коммерческих спорах, но не принимаются в спорах некоммерческих. Следует отметить также, что не существует общих правил использования машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательств в судах другой страны. В этой связи возникают определенные сложности в оформлении международных операций по электронному переводу денежных средств и иных операций. Но в целом, за редкими исключениями 18 , как показали результаты специального исследования, проведенного секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в судебном разбирательстве 19 .

Обратим внимание на вопрос о бремени доказания. Как известно, каждая из сторон процесса обязана доказать те факты, на которые ссылается (ст. 100 ХПК, ст. 179 ГПК). Однако документы, созданные на машинном носителе или переданные посредством телетрансмиссионных средств, достаточно легко подделать или фальсифицировать иным образом. Поэтому ведущую роль играют информационные посредники - Интернет-провайдеры или администраторы закрытых телекоммуникационных систем наподобие S.W.I.F.T., на серверах которых хранятся оригинальные сообщения. По понятным причинам последние не всегда заинтересованы в предоставлении такой информации. Поэтому, например, правила систем S.W.I.F.T. предусматривают, что в случае возникновения спора отправитель или получатель сообщения могут потребовать получения почтой копий платежных документов, если с момента их отправки прошло не менее 14 дней, но не более 4 мес., по истечение которых информация уничтожается. В США Федеральная резервная система хранит такие документы в течение 2 лет, но данный срок может быть увеличен в случае возникновения спора или розыска платежа (§ 229.21("g") Инструкции СС "Доступность средств и чеков").