Агентские соглашения во внешней торговле

Агентские соглашения во внешней торговле

Воля лица - участника гражданского оборота является одним из необходимых условий возникновения, изменения, прекращения, а также реализации гражданских прав. Однако в силу тех или иных причин (отсутствие времени, необходимых навыков, специальных знаний, информации и т.д.) не каждый субъект хозяйствования имеет возможность лично совершить волевые действия, влекущие указанные последствия. Возникает потребность в совершении кем-либо юридических действий за него, с тем, чтобы их результат в виде возникновения, изменения, прекращения гражданских прав возник непосредственно у лица, лично не совершавшего юридические действия. Такие отношения призван опосредовать институт представительства.

Развитие в Беларуси рыночных отношений, выход на мировой рынок и соответственно усложнение структуры экономических связей обусловили возникновение в сфере предпринимательской деятельности особой разновидности правоотношения представительства - коммерческого представительства, именуемого в международной торговле агентским соглашением.

По различным оценкам, сегодня с помощью услуг торговых представителей реализуется от 1/4 до 2/3 товаров, вовлекаемых в международный торговый оборот. Деятельность коммерческих агентов широко распространена в США, Англии, Нидерландах, Бельгии, Японии, скандинавских странах. Во всех западных странах созданы национальные союзы и ассоциации торговых агентов. Происходит объединение их деятельности и на международном уровне, о чем свидетельствует работа Международного союза торговых агентов и торговых маклеров.

Предприятия обращаются к услугам торговых представителей, осуществляя, как правило, экспортные операции, но иногда и импортные операции проводятся через агентов.

Агентское соглашение широко распространено в англо-саксонской системе права, где заменяют традиционные для континентальной правовой системы договоры поручения и комиссии 1 . Причем в Великобритании и США агентский договор основан как на прямом, так и на косвенном представительстве (т.е. агент может действовать либо от своего собственного имени, либо от имени представляемого лица). В континентальной же системе права агентский договор опосредует только прямое представительство 2 .

В то же время, несмотря на широкое распространение агентских договоров во внешнеторговой деятельности, как отмечает А. В. Жук, белорусское законодательство не предусматривает подобного вида соглашения 3 . Однако в силу возможности возникновения гражданских прав и обязанностей "из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но не противоречащих ему" (ст. 7 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), правомерность использования в правоотношениях агентского договора не подлежит сомнению. Данное положение подтверждается и практикой.

Пример 1

27 июня 2002 г. Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате вынес решение по иску АО "А" (Республика Беларусь) к фирме "В" (Германия) о ненадлежащем исполнении обязательств по договору транспортного агентирования.

Изучив представленные по делу письменные доказательства и выслушав объяснения представителя истца, состав суда установил следующее.

27 июня 1997 г. между истцом, в лице директора, с одной стороны, и ответчиком, в лице директора, с другой стороны, был заключен договор, который определял порядок взаимоотношений между экспедитором (ответчиком) и перевозчиком (истцом) при планировании, организации и выполнении перевозок грузов в международном сообщении и взаиморасчетах за их выполнение.

Анализ содержания заключенного между сторонами договора позволяет считать его договором транспортного агентирования. Учитывая, что применимым является законодательство Республики Беларусь, а также то, что и в действовавшем на момент заключения договора, и в действующем в настоящее время белорусском гражданском законодательстве отсутствуют специальные нормы, регламентирующие данный вид договорных отношений, спор, по мнению суда, подлежит рассмотрению на основании общих положений и норм обязательственного права Республики Беларусь.

Правомочие сторон заключить договор, не урегулированный действующим гражданским законодательством, установлено ст. 4 ГК, в соответствии с которой гражданские права и обязанности возникают как из сделок, предусмотренных законом, так и из сделок, которые хотя и предусмотрены законом, но не противоречат ему.

Предметом договора от 27.06.1997 г. являются связанные с международными автомобильными перевозками агентские услуги, которые ответчик обязался оказывать истцу. В числе прочих ответчик принял на себя услуги по поиску грузов для перевозки транспортными средствами истца и услуги по инкассации фрахта - получению денежных средств, причитающихся истцу, и их перечислению последнему.

По мнению состава суда, факт выполнения перевозок груза подтверждается заключением и выполнением договоров перевозки, доказательством чего в соответствии со ст. 4 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. являются CMR-накладные.

На основании изложенного суд признал, что в случае неоплаты услуг перевозчика по договору транспортного агентирования при условии, что оплата должна осуществляться транспортным агентом, с последнего подлежит взысканию неоплаченная сумма. В случае если в договоре транспортного агентирования предусмотрено взыскание неустойки за несвоевременную оплату оказанных услуг, названная неустойка подлежит взысканию с виновной стороны.

Требования истца были частично удовлетворены.

В российском гражданском законодательстве агентский договор как самостоятельный вид обязательства появился с введением в действие с 1 марта 1996 г. ч. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отношения, возникающие в связи с заключением агентского договора, регулируются нормами главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 1005-1011).

Международный договор торгового (коммерческого) представительства, т.е. договор торгового представительства (агентское соглашение), заключенный между сторонами, коммерческие предприятия (постоянное место осуществления хозяйственной деятельности) которых находятся на территории различных государств, может подпадать под действие как отечественного, так и иностранного права, что делает особенно важным изучение содержания агентских соглашений в различных правовых системах.

Правовое регулирование

Главным документом в данной сфере является Гаагская конвенция 1978 г. о праве, применимом к договорам посредничества и представительства. Регулированию агентских соглашений посвящены и нормы национального законодательства. В частности, в 1986 г. Советом Европейского Экономического Сообщества была принята директива № 86/635 "О координации законодательств государств - членов ЕЭС по вопросу о независимых торговых агентах", положения которой имплементированы в национальное законодательство всех государств - членов ЕС. Кроме того, Международная торговая палата в 1991 г. издала Публикацию № 496 "Типовой коммерческий агентский контракт" и Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в различных странах (Публикация № 410 1961 г. с изменениями 1983 г.).

Правовая природа договора

Несмотря на включение в ГК статьи о коммерческом представительстве, агентские соглашения в белорусском законодательстве специально не регулируются. А регулирование договоров поручения и комиссии в общем и целом осталось прежним. Поэтому "применительно к положениям отечественного права для определения действительной природы соглашения, именуемого в практике агентским, следует исходить из его конкретного содержания" 4 .

Как справедливо отмечает Е. В. Бабкина 5 , в белорусской практике коммерческий представитель может выступать в трех ролях:

1) принимать на себя обязательство совершать определенные юридические действия от имени и за счет представляемого;

2) принимать на себя обязательство совершать определенные юридические действия от своего имени, но за счет представляемого;

3) принимать на себя обязательство совершать определенные фактические действия (например, оказывать представляемому содействие в подыскании контрагентов и проведении переговоров с целью заключения с ними контрактов, однако заключаются такие контракты непосредственно между представляемым и третьим лицом).

Так, согласно ст. 861 ГК "по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия". В свою очередь, ст. 880 ГК содержит следующее определение договора комиссии: "По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента".

Если мы сопоставим данные нормы с содержанием трех видов договора коммерческого представительства, мы можем прийти к выводу о том, что к первому виду договора будут применяться нормы о договоре поручения, ко второму - о договоре комиссии. В третьем же случае, именуемом договором с агентом - простым посредником, такие отношения невозможно квалифицировать по белорусскому праву как возникающие из договора поручения или договора комиссии, оба из которых под обязанностью представителя подразумевают совершение юридических, а не фактических действий.

Следует отметить, что договоры поручения и комиссии содержат общие признаки: оба они являются обязательствами по оказанию услуг, оба являются двусторонними - права и обязанности лежат на обеих сторонах - и консенсуальными - права и обязанности сторон по договору возникают с момента достижения между ними соглашения по всем существенным условиям договора. Характерным признаком этих договоров является и то, что объектами данных правоотношений выступают лишь действия юридического, а не фактического характера. В то же время данные договоры различаются в зависимости от того, от чьего имени выступает представитель: в договоре поручения - от имени представляемого (доверителя), в договоре комиссии - от своего собственного.

Таким образом, учитывая тот факт, что белорусское законодательство не содержит правовых норм, непосредственно регулирующих агентское соглашение (договор), к данному виду договора должны применяться нормы о правовом регулировании либо договора поручения, либо договора комиссии в зависимости от того, от чьего имени действует агент. В то же время агентское соглашение, отличаются от договоров комиссии и поручения тем, что агент может предусматривать самостоятельный выбор наиболее удобной для него формы представления интересов принципала - от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Международный договор коммерческого представительства по белорусскому законодательству можно охарактеризовать как двусторонний, консенсуальный, возмездный, внешнеторговый договор, по которому одна сторона (агент) обязуется совершить в интересах другой стороны (принципала) от ее или от своего имени юридические и (или) фактические действия.

Международный аспект

Стороны агентского договора

Сторонами агентского соглашения являются агент - юридическое лицо или физическое лицо, уполномоченное другим лицом - обычно производителем какой-либо продукции или услуг - принципалом, представлять его или действовать от его имени в отношениях с третьими лицами.

В экспортной торговле полномочие, которое экспортер предоставляет независимому агенту за границей, обычно бывает в одной из двух форм (на этом основании различается также два типа агентских соглашений).

Первый тип: агент может быть уполномочен представлять третьих лиц на своей территории принципалу, оставляя решение о заключении возможного договора последнему.

Второй тип: агент вправе заключать договоры с третьими лицами от имени принципала.

Термин "агент" в коммерческой практике используется часто неадекватно. Так, "агент-дистрибьютор" и иные подобные выражения означают деятельность дистрибьютора, который продает третьим лицам то, что он сам купил у поставщика. Приобретая от своего имени и за свой собственный счет товары, он перепродает их своим собственным клиентам, при этом дистрибьютор не обладает качествами агента 6 .

Дистрибьютор в отличие от агента не является представителем принципала в правовом смысле, поскольку он не действует от имени поставщика и не подотчетен ему. Дистрибьютор покупает продукцию у поставщика и перепродает их ради своей прибыли и на свой страх и риск.

Агент, раскрывающий сущность своего представительства покупателю, которому он продает товары, действует просто как рупор принципала при условии, что он не превышает свои действительные или мнимые полномочия. Между агентом и клиентом заключается договор купли-продажи, и агент полностью исчезает из правового поля, за исключением тех случаев, когда агент на основании специального сервисного контракта с принципалом осуществляет гарантийное обслуживание проданной продукции и некоторые другие функции.

Коммерческий агент в строгом смысле слова не находится в отношениях субординации подчинения по отношению к доверителю, в связи с чем Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов не рассматривает контракты, заключаемые с представителями, являющимися наемными служащими, связанными с доверителем трудовым контрактом 7 . В контракте в ясной форме должны быть указаны полное наименование, адрес (точный адрес, по которому должны направляться любые сообщения, включая извещения и судебные повестки), а также статус каждой договаривающейся стороны и (если речь идет о фирмах или обществах, название или фирменное наименование предприятия) ассоциации или общества, дата и место регистрации, наименование руководящего органа и любое иное уточнение, необходимое для ее индивидуализации (например, дата регистрации, место и номер записи в торговом реестре) и т.д.

Необходимо помнить и о том, что в некоторых странах (особенно арабских, например, Саудовской Аравии, Ираке, Кувейте, Катаре, Сирии, Йемене) осуществление деятельности в качестве агента в обязательной форме закреплено лишь за лицами, происходящими из этой страны, которые должны быть надлежащим образом зарегистрированы для этой цели. В других странах (Алжир и Восточно-Европейские страны) деятельность в качестве агентов закреплена за государственными организациями, а частным физическим или юридическим лицам запрещено заниматься такой деятельностью. В ряде случаев некоторые законодательства предусматривают уголовные санкции.

Поэтому важно не только уточнить правовое положение и ситуацию каждого из них (например, проверить, идет ли речь о частном лице или о фирме, обществе или иной организации), но и проверить полномочия подписывающих контракт лиц.

Полномочия сторон

При заключении агентского соглашения необходимо четко определить функции агента. Объем полномочий определяется самими сторонами в зависимости от характера их отношений, степени взаимного доверия и объема полномочий, возлагаемых на агента.

При заключении агентского соглашения, как и любого другого, сторонам необходимо убедиться в правоспособности другой стороны и наличии должных полномочий у лиц, подписывающих договор.

Во время заключения контракта стороны должны четко определить свои позиции, так как именно они часто являются источником споров в международной торговле.

Следует отметить, что законодательство многих государств выявляет важные различия в юридическом режиме коммерческих агентов и зачастую детально регламентирует юридические отношения между поверенным и таким коммерческим агентом. Поэтому важно убедиться, что контракт коммерческого агентства не содержит ничего, что противоречило бы императивным предписаниям закона или законов, которые могут быть применены к контракту.

Не следует упускать из вида и тот факт, что совершенная коммерческим агентом в рамках его полномочий сделка может обязывать его принципала. Ведь в определенных странах некоторые из этих полномочий признаются за явно выраженным или подразумеваемым агентом императивными нормами закона и вполне возможно, что контракт будет регламентироваться именно этим законом.

Поэтому важно при заключении контракта определить, имеет ли агент или лицо, действующее под его руководством, полномочия от доверителя или полномочия на основании закона на принятие обязательств, или на предоставление гарантии, а также на принятие на себя ответственности за осуществление представительства от имени самого принципала для урегулирования претензий и исков, заявляемых принципалом или предъявляемых к нему на совершение залога имущества принципала, или, другими словами, в явно выраженной или подразумеваемой форме выступать как поверенный или представитель доверителя.

Иллюстрацией о необходимости выявления юридической сущности стороны контракта является следующее дело.

Пример 2

В соответствии с решением МКАС при ТПП Российской Федерации от 20.12.1996 (дело № 63/195 8 ) иск был предъявлен российской организацией к фирме США в связи с частичной неоплатой товара, поставленного по контракту 1994 г. и дополнению к нему от апреля 1994 г., ответчик иска не признал, заявив, что в компетенцию МКАС не входит его рассмотрение, поскольку контракта с истцом он не заключал. Лицо, подписавшее контракт, никаких полномочий от него не получало и не является его должностным лицом.

В заседании арбитража представитель ответчика заявил, что в действительности контракт был подписан со стороны покупателя вице-президентом российского предприятия с иностранными инвестициями (далее - СП), который имел полномочия на его подписание от имени генерального директора этого СП.

Указание в контракте фирмы США в качестве стороны было связано с тем, что имелось в виду, что расчеты будут производиться через нее, однако это не было реализовано. Хотя в тексте контракта была поставлена тисненая печать фирмы США, на приложениях к контракту подпись представителя покупателя была удостоверена печатью СП. На основании предъявленных составу арбитра полномочий, подписанных генеральным директором СП, представитель ответчика заявил, что СП готово принять на себя все обязательства по исполнению контракта с истцом.

МКАС установил, что согласно тексту контракта (преамбула, юридические адреса сторон), на основании которого предъявлен иск, его сторонами являются истец и ответчик, указанные в исковом заявлении. Российская организация, которой адресовано исковое заявление как представительству ответчика в Москве, к участию в процессе не привлечена. Исследование, какой именно организацией с истцом был подписан контракт, привело арбитраж к следующим выводам.

Во-первых, истец не доказал того факта, что подписавший контракт от имени ответчика вице-президент СП имел полномочия на заключение контракта от имени ответчика. Самим ответчиком наличие у него таких полномочий отрицалось. Одновременно в материалах дела имеется письменное заявление этого лица, согласно которому он такими полномочиями не обладал. При таких обстоятельствах состав арбитража полагал, что наличие на тексте контракта тисненой печати ответчика свидетельствует о том, что вице-президентом СП эта печать была использована без юридических оснований.

Во-вторых, истцом не представлены убедительные доказательства того, что контракт, на основании которого предъявлен иск, был впоследствии одобрен ответчиком. В качестве доказательства одобрения этого контракта не могут служить ни факт последующих переговоров с директором фирмы ответчика, ни то обстоятельство, что директор фирмы-ответчика - должностное лицо также другой американской фирмы, являющейся соучредителем СП, вице-президентом которого являлось лицо, подписавшее контракт.

С учетом изложенного состав арбитража признал, что ответчик, к которому истцом предъявлен иск, не является стороной контракта. Следовательно, он не связан арбитражной оговоркой контракта, и в компетенцию МКАС не входит разрешение спора между истцом и ответчиком. Однако учитывая то, что СП является предприятием с иностранными инвестициями, созданным на территории России, в соответствии с п. 2 Положения о МКАС в компетенцию МКАС входит разрешение спора между истцом и СП.

Договорная территория

Статья 1 Типового коммерческого агентского контракта посвящена определению договорной территории, которая может включать всю территорию страны местонахождения коммерческого предприятия агента или часть ее (в зависимости от договоренности сторон).

Важно, чтобы стороны обратили серьезное внимание на данный вопрос, так как любая неточность в определении контрактной территории может повлечь за собой возникновение споров в отношении границ данной территории и территорий других агентов доверителя.

Например, в соответствии с п. 6 Руководства по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, намерение не предоставлять агенту права осуществлять и (или) принимать заказы от существующих или потенциальных клиентов (на договорной территории) в отношении товаров, которые предназначены для потребления или использования за пределами указанной территории, о чем агент знает или должен знать, должно быть уточнено в ясной форме. Данное правило в числе прочих может иметь значение для защиты маркированных изделий или товарных знаков в третьих странах. Кроме того, доверитель обязан гарантировать, что одна и та же продажа не будет являться объектом последующих требований об уплате комиссионных со стороны нескольких агентов.

Положения данного типа должны быть изучены весьма тщательно: они могут противоречить законодательству об ограничительной практике. По общему правилу, к агентским контрактам не применяются запрещения, относящиеся к соглашениям о предоставлении права продажи или дистрибьюторским контрактам, т.е. к договорам с покупателями-перепродавцами.

Данный принцип, который признается также судебной практикой США, получил отражение в Сообщении Комиссии Европейских Сообществ от 24.12.1962, согласно которому запрет на соглашения об объединениях не применим к контрактам исключительного представительства, заключаемым с коммерческими агентами, т.е. к контрактам, по которым последние обязуются на значительной части Общего рынка: вести переговоры по сделкам от имени предприятия; заключать их от имени и за счет последнего, или заключать их от своего имени, но за счет последнего. Однако этот принцип не является абсолютным; запрещение в отношении соглашений может применяться, когда агент (представитель):

- должен выступать или выступает как собственник крупного склада товаров, являющихся предметом контракта;

- должен организовывать, осуществлять или обеспечивать за свой счет бесплатное техническое обслуживание клиентуры или организует;

- осуществляет или обеспечивает такое обслуживание;

- может определять или определяет цены или условия сделки.

Кроме того, по мнению Комиссии и Суда Европейских Сообществ, под ст. 85 Римского договора могут подпадать контракты с теми агентами, которые выступают одновременно как перепродавцы тех же товаров.

Содержание договора

Как известно, содержание договора составляют права и обязанности его участников.

Права и обязанности агента:

1. Защита интересов принципала. Агентские соглашения часто содержат четкое условие о том, что агент при исполнении своих обязанностей должен использовать все усилия для защиты собственности, прав и интересов принципала в соответствии с "наилучшей деловой практикой" или иным подобным условием. Если этого не оговорили, то лучше при некоторых обстоятельствах включить в соглашение такую оговорку.

2. Полномочия по заключению обязывающих контрактов. За исключением случаев, когда агент имеет в своем распоряжении запас товаров принципала, согласно общепринятой практике ему не предоставляются полномочия по заключению обязывающих контрактов от имени и за счет принципала. Если специальные обстоятельства принуждают к такому решению, точная степень полномочий агента должна быть указана однозначно. В контракте необходимо предусмотреть, что обязанность агента в его делах с третьими лицами и независимо от его полномочий по заключению обязывающих контрактов состоит в действии таким образом, чтобы избежать двусмысленности и разногласий в части источника, характера и размера его полномочий.

3. Соблюдение условий поставки и продажи. В соглашение необходимо включить условие о том, что агент при проведении переговоров с заказчиками будет обязан соблюдать инструкции принципала в отношении цен, условий поставки, условий платежей и т.д. Это особенно важно, если агент имеет полномочия по заключению обязывающих контрактов. Если он уполномочен только передавать заказы, принципал может всегда отказаться принять их, если они не согласуются с предусмотренными им условиями продажи.

4. Запрещение конкуренции. Агенту можно запретить заниматься любой деятельностью в отношении товаров фактических или потенциальных конкурентов. Такого рода условия могут покрывать срок действия соглашения либо последующий период.

Статья о запрещении конкуренции применительно к периоду, следующему за прекращением действия соглашения, должна быть ограничена во времени и пространстве; характер запрещенной деятельности должен быть определен. Следует отметить, что в ряде стран закон налагает ограничения на возможность внесения в соглашение условий такого рода (в частности, в соответствии со шведскими условиями суды уполномочены изменять чрезмерные условия или приостанавливать их действие).

В то же время стороны должны решить вопрос о том, имеет ли агент право одновременно быть агентом других принципалов, которые, возможно, конкурируют с деятельностью, обусловленной соглашением. В противном случае, полезно приложить к соглашению перечень агентских соглашений, уже заключенных агентом (если таковые имеются) на время подписания соглашения.

Запрещение не должно наносить ущерб или неуместно ограничивать профессиональную деятельность агента, и стороны должны помнить, что законы и судебная практика ряда стран редко поддерживают ограничительный характер такого запрещения.

Сторонам следует рассмотреть, в какой степени агент имеет право на компенсацию, если запрет продолжает действовать после истечения срока действия соглашения.

5. Агент, действующий также в качестве перепродавца. Может случиться, что агент также осуществляет деятельность перепродавца для этого же принципала, закупая определенное количество товаров, которые он затем перепродаст от своего имени и за свой счет.

В подобных случаях важно провести четкое разграничение между обязательствами, которые он берет на себя в качестве агента в строгом смысле, и обязательствами, которые он принимает в качестве перепродавца. Более того, совершенно четко должны быть обусловлены определенные вопросы, не связанные с агентским соглашением (например, условия приобретения и продажи, цены и т.д.).

В конце концов, нельзя забывать, что агент также осуществляет деятельность перепродавца, которая может повлечь за собой применение законов о конкуренции, особенно законов ЕЭС, которые, как правило, не применяются к агентам.

6. Консигнационные склады. Термин "консигнация" означает, что склады принадлежат консигнанту (принципалу).

Сторонам следует всегда согласовывать детальные условия, регулирующие все вопросы, относящиеся к консигнационным складам. Стороны должны указывать, может ли принципал забрать назад товарные запасы или их часть и может ли агент отправить обратно нераспроданные товары. Существенную важность представляет и то, что консигнационные склады должны быть застрахованы. Стороны должны указать тип выдаваемого страхового полиса и назначить сторону, которая должна оплачивать страховые премии. Одна из сторон должна нести все другие расходы, произведенные в связи с хранением и обслуживанием на складах (разгрузка товаров, обработка грузов, охрана товаров и т.д.). Должны быть также указаны условия распродажи с консигнационных складов, влияния колебаний цен и специальные статьи относительно продажи на кредитных условиях. Если агент принимает фонды от третьих сторон непосредственно, стороны должны обращать внимание на условия, согласно которым будет производиться возмещение принципалу.

Кроме того, в соглашении может быть оговорка о том, что с определенной периодичностью агент обязан представлять удостоверяемый им перечень товаров, имеющихся в наличии. В интересах обеих сторон предусмотреть в соглашении статьи, регулирующие пополнение и обработку запасов на консигнационных складах. Следует оговорить, что принципал имеет право проверять консигнационные склады или распорядиться об их проверке в любое время.

В некоторых странах факт создания консигнационного склада открывает возможность для соответствующего налогообложения принципала.

Соглашение может также содержать обязанности агента принимать все необходимые меры для защиты прав принципала на владение консигнационными складами.

В тех случаях, когда консигнационный запас хранится в помещениях, принадлежащих третьему лицу, такое лицо может иметь залоговое право на товары за неоплаченную арендную плату и т.д.; этот вопрос должен быть рассмотрен.

Если закон о территории действия соглашения распространяет юридическую силу на консигнационное соглашение и фактическое разделение товаров для консигнации, обязанность агента в этой связи должна быть четко указана.

7. Послепродажное обслуживание и запчасти. Если предполагается, что агент должен иметь запас запчастей для предоставления своим покупателям послепродажного обслуживания, объем таких обязательств должен быть указан, если это возможно, в соглашении, равно как и сумма любого вознаграждения сверх комиссионных, которая может выплачиваться принципалом агенту за подобные услуги.

8. Информация. Необходимо четко определить обязанности агента по представлению принципалу текущей информации, которой располагает агент, обо всех коммерческих условиях и изменениях на рынке, а также о финансовом положении покупателей или перспективных покупателей.

Рекомендуется оговорить обязательство агента по представлению принципалу информации о правовых предписаниях его страны, особенно в отношении технических характеристик или маркировки договорной продукции и (или) валютного или таможенного регулирования.

9. Обязательства агента в случае регистрации. В том случае, когда по законам страны, где будет действовать агент, требуется регистрация соглашения до того, как он сможет осуществлять свою деятельность, рекомендуется указать обязательство агента по обеспечению принципала информацией относительно указанной регистрации и оказанию содействия по прекращению действия регистрации после того, как соглашение прекратит свое действие. Последний аспект может быть важным, когда закон не позволяет осуществить регистрацию нового соглашения до момента истечения действия предыдущего соглашения и уведомления об этом компетентных властей. В соглашении должна быть четко оговорена ответственность агента за последствия, если ему не удастся осуществить необходимую регистрацию.

10. Конфиденциальная информация. Рекомендуется указать обязательство агента не отчитываться перед третьими лицами и не разглашать какие-либо коммерческие или производственные секреты, принадлежащие принципалу, даже после истечения срока действия соглашения.

11. Организация представительской работы, субагенты. Агент независим, свободен в организации своей деятельности. В соглашении может быть оговорено, что агент единолично несет ответственность за своих субагентов, полное вознаграждение которым выплачивается им. В таком случае нормальным является отсутствие какой-либо связи между принципалом и субагентами; первый ни в коей мере не несет ответственности перед последними и не имеет права вмешиваться в их работу.

Любые ограничения свободы агента, которые намерены ввести стороны, должны быть четко указаны. С тем, чтобы избежать случаев недобросовестной конкуренции, каждая из сторон должна взять на себя обязательство не нанимать лиц из персонала другой стороны.

15. Несостоятельные покупатели. Оговорка, запрещающая агентам получение заказов от покупателей, известных как несостоятельные, уже вытекает из общей обязанности агента защищать интересы принципала, а также из его обязанности отчитываться. Соглашение может быть дополнено, по возможности, оговоркой о том, что агент должен удостовериться посредством надлежащих запросов в платежеспособности покупателей, чьи заказы он передает принципалу.

16. Накопление денежных поступлений. В случаях, когда покупатели не платят деньги непосредственно принципалу и когда агент отвечает за сбор причитающихся денежных поступлений, его полномочия и сумма вознаграждения, на которую он имеет право в этой связи, должны быть четко оговорены, а именно дополнительно предусмотрено, что любые денежные поступления, полученные агентом от имени принципала, должны быть положены на отдельный банковский счет. Целью данного положения является защита денег принципала от слияния с активами его агента в случае банкротства, разделения и т.д. Данное положение может быть эффективным не во всех правовых системах.

17. Делькредере (поручительство). Агент делькредере - это агент, который берет на себя обязательство возместить принципалу убытки, которые тот может понести из-за невыполнения покупателем, которого нашел агент, обязанности уплатить покупную цену. Это договор о компенсации убытков, а не договор гарантии.

Если агент обязуется работать на основании делькредере, он гарантирует принципала от полной или частичной неплатежеспособности со стороны клиента. В соглашении должны быть четко указаны условия в отношении суммы и характера гарантированных операций, обязательство предпринять предварительные мероприятия по обеспечению получения причитающейся денежной суммы, условия, при наличии которых долг будет считаться безнадежным и т.д.

В соглашении также должно быть указано, до какой степени принципал может изменить платежные условия без согласия агента, и срок, в пределах которого принципал может известить агента о неуплате.

В соглашении может быть указано специальное условие о получении вознаграждения делькредере и установлен срок, в соответствии с которым это вознаграждение может быть начислено и подлежит выплате агенту.

18. Права принципала на промышленную собственность. В соглашении может быть четко указано, что в силу общих обязанностей, возлагаемых на агента, в его обязанности также входит своевременное оповещение принципала о любом нарушении, которое может быть им отмечено в отношении патентных прав принципала, а также прав на конструкцию, модели, торговые марки, эмблемы и т.д., находящиеся в собственности принципала или используемые принципалом, оказание помощи принципалу по его просьбе в принятии необходимых мер для защиты этих прав.

Если иное не оговорено в соглашении, эта помощь не влечет за собой обязательств для любой из сторон вступать в судебный процесс.

По той же самой оговорке в обязанности агента не входит использование торговых марок, патентов и других монопольных прав, зарегистрированных на имя принципала. Если такая статья необходима, важно, чтобы в соглашении было указано, на чье имя должна быть произведена регистрация и кто будет нести расходы как по первоначальному регистрационному сбору, так и по последующим периодическим платежам.

Там, где агенту разрешено пользоваться торговой маркой или конструкцией, которая являются собственностью принципала или используются им, должны быть предприняты меры предосторожности по предотвращению возникновения прав, основанных на праве предписания или праве предшествующего пользования. В соглашении может быть указано, что ни одно из положений, содержащихся в нем, не может быть истолковано как дающее право агенту:

1) на использование торговой марки в качестве наименования или рода деятельности, или части наименования или рода деятельности фирмы, товарищества или корпорации;

2) применение торговой марки в отношении товаров, не подпадающих под действующее соглашение;

3) применение торговой марки в отношении товаров или в отношении иного использования после истечения соглашения.

19. Минимальный оборот. В соглашении может быть предусмотрено, что агент будет гарантировать определенный минимальный запродажный оборот, который может, если это приемлемо, периодически пересматриваться. В таком случае должны быть также указаны последствия неспособности агента выполнить это обязательство (например, прекращение соглашения, сокращение территории или потеря исключительности). Определенные события, как, например, изменение экономического климата или непринятие заказа принципалом, его неспособность поставить товары, введение импортных ограничений и т.д., также должны быть предусмотрены.

Когда агентом гарантируется минимальная запродажа или при превышении им минимума, может быть предусмотрена более высокая ставка комиссионных или дополнительные комиссионные.

20. Гарантированный минимальный доход. Принципал может согласиться гарантировать агенту определенный доход, например, в случаях, когда последний отказывается быть агентом других принципалов для того, чтобы посвятить себя исключительно или в основном данному агентскому соглашению или по другим причинам.

Права и обязанности принципала:

1. Принятие заказов. В соглашении должно быть указано, имеет ли агент право заключать контракты от имени принципала.

В случае если агент имеет право заключать контракты за счет производителя, может случиться так, что принципал зарезервирует за собой по отношению к заказчику (например, по условиям продажи) право акцепта контракта, обеспеченного агентом; в подобном случае целесообразно определить, какие последствия может повлечь за собой молчание принципала.

С другой стороны, если агент просто передает принципалу полученные заказы, принципал обычно свободен принимать их или отказываться от них.

Однако представляется целесообразным указать, что принципал обязан информировать агента о своем решении в пределах разумного периода времени.

2. Информация. Деятельность агента в содействии продажам обычно соответствует программам производства и продаж принципала. Таким образом, в соглашении должен быть предусмотрен способ информации агента о политике продаж принципала, например, в отношении предполагаемых посещений принципалом заказчиков на договорной территории и объема направления ему принципалом корреспонденции, документации и счетов, которыми будут обмениваться принципал и заказчики или потенциальные заказчики на договорной территории.

Обычно предусматривается, что если принципал вносит какие-либо изменения в свою структуру цен, условия поставки, условия платежей или стандартные условия продажи, то агент заблаговременно должен быть уведомлен об этом. Необходимо также предусмотреть, в какое время такие изменения вступают в силу на договорной территории.

3. Лицензии на производство в пределах договорной территории. Если предполагается, что в течение срока действия соглашения принципал будет иметь право по экономическим, юридическим или иным причинам производить или давать лицензии третьим лицам на производство договорных товаров в пределах договорной территории, такая возможность должна быть рассмотрена и такие условия должны быть включены в соглашение с целью определения прав принципала и агента в подобных обстоятельствах.

4. Защита монопольного и исключительного права. В интересах обеих сторон, чтобы принципал всеми мерами обеспечивал монопольное и исключительное право, данное агенту, особенно при попытках со стороны третьих лиц вмешаться в сферу действия этого права, в соглашение могут быть включены соответствующие оговорки.

5. Недобросовестная конкуренция и нарушение прав промышленной собственности. Стороны должны рассмотреть вопрос, есть ли смысл оговаривать, что обязанностью принципала является принятие соответствующих мер по предотвращению недобросовестной конкуренции или появления на рынке нарушений его патентов, торговых знаков, эмблем, конструкций, моделей или иных исключительных прав промышленной собственности.

В любом случае в соглашении может быть предусмотрено, что агент должен немедленно известить принципала о любых нарушениях этих патентов, торговых знаков или иных монопольных прав, о которых может стать известно агенту.

6. Образцы, модели и рекламные материалы. Если принципал согласен предоставить агенту за плату или безвозмездно какие-либо инструкции, брошюры, буклеты, каталоги, блоки, вырезки и другие материалы, способствующие, по мнению принципала, запродаже, то это должно быть ясно определено.

В соглашении должно быть предусмотрено, будет ли принципал снабжать агента образцами и другими видами рекламных материалов, а также какая сторона должна оплачивать стоимость рекламы и рекламных материалов. акцизные сборы, таможенную очистку, если таковые существуют, и другие сборы на такие образцы и т.д.

Если потребуется осуществлять переводы на иностранные языки, желательно решить, какая сторона будет оплачивать расходы по ним.

Расположение, содержание материалов по рекламе запродаж, а также проведение рекламной деятельности агентом могут требовать предварительного согласия принципала. Это должно быть разъяснено в соглашении. Соглашение должно также указывать, будет ли принципал участвовать в расходах по рекламе, и если да, то на каких условиях.

Необходимо рассмотреть, будут ли образцы или другие рекламные пособия постоянной ценности оставаться собственностью принципала, и если да, то можно ли расширить такое условие в целях ограничения права удержания товаров, предоставляемого агенту законодательством, в отношении причитающихся комиссионных, имея в виду то, что в определенных странах агент имеет право сохранить такую собственность до выплаты ему принципалом причитающейся суммы. В некоторых случаях рекомендуется оформить страховку на образцы.

7. Транспортные и другие расходы. Если агенту выделяется специальная сумма для покрытия транспортных расходов, телефонных разговоров, телеграмм или других расходов, понесенных обоснованно в связи с агентской деятельностью, то это должно быть четко оговорено.

Когда желательно, чтобы все расходы не ложились только на одну сторону, необходимо предусмотреть, что указанная часть точно перечисленных расходов должна быть оплачена одной из сторон; использование выражений "участвовать в" или "главным образом, покрываются" является причиной для разногласий.

Более того, по законодательству некоторых стран тот факт, что принципал несет большую часть расходов агента, может означать, что последний должен рассматриваться в качестве служащего, получающего заработную плату.

8. Выставки и ярмарки. Иногда от агента требуется получение предварительного согласия принципала на участие в выставках и ярмарках, проводимых на договорной территории. Это может служить целям координации или может быть вызвано тем, что правила, регулирующие определенные события, исключают показ товаров, уже демонстрировавшихся на аналогичных мероприятиях в течение какого-то периода времени.

Если принципал и агент участвуют совместно в каком-то мероприятии, желательно указать, каким образом будут распределяться расходы.

Национальный аспект

Заключая агентское соглашение, необходимо учитывать особенности, установленные законодательством Республики Беларусь.

Во-первых, международное агентское соглашение, одной из сторон которого выступает юридическое или физическое лицо Республики Беларусь, подчиняется императивным требованиям ст. 1116 ГК, предъявляемым к внешнеэкономическим сделкам: независимо от места заключения должна быть соблюдена письменная форма договора.

Во-вторых, в соответствии с п. 15 Указа Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 № 7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций" (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.06.2003) при заключении внешнеторгового договора необходимо предусмотреть в нем наличие даты и места заключения договора, предмета договора, количества, качества и цены товара, условий расчета и поставки, валюты платежа, сроков поставки товаров, ответственности сторон, порядка разрешения споров, а также названий, юридических адресов и банковских реквизитов договаривающихся сторон.

В-третьих, согласно п. 2.3 Указа Президента Республики Беларусь от 02.06.1997 № 311 "О совершенствовании порядка обязательной продажи иностранной валюты" не подлежит обязательной продаже иностранная валюта, поступившая на счета юридических лиц и предпринимателей и подлежащая перечислению нерезидентам либо резидентам Республики Беларусь в предусмотренных законодательством случаях в ходе выполнения первыми посреднических функций по договорам поручения и комиссии.

В-четвертых, в целях налогообложения в соответствии с п. 7 Инструкции об особенностях исчисления и уплаты налога на прибыль иностранными юридическими лицами, осуществляющими деятельность на территории Республики Беларусь через постоянное представительство, утвержденной постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 14.10.2003 № 92, не считается постоянным представительством (учреждением) иностранного юридического лица сбор или распространение информации для иностранного юридического лица или осуществление иных видов деятельности, если при этом его деятельность в целом носит подготовительный или вспомогательный характер.

Данный вид деятельности не приводят к образованию постоянного представительства, даже если он осуществляется через обособленное структурное подразделение (учреждение) при условии, что этот вид деятельности отдельно или в совокупности носит подготовительный или вспомогательный характер.

Виды деятельности иностранного юридического лица на территории Республики Беларусь рассматриваются как подготовительные или вспомогательные, если функции, выполняемые обособленным структурным подразделением (учреждением) для головной компании, носят подготовительный, вспомогательный характер по отношению к деятельности иностранного юридического лица, за осуществление которой головная компания получает выручку.

В-пятых, при заключении договора от имени принципала, либо передавая последнему заявки для заключения договоров агент не является стороной по сделке между принципалом и покупателем и, таким образом, не отвечает за недоброкачественный товар, а также не принимает участия в его таможенном оформлении и не несет связанных с этим расходов.

Постскриптум

Завершая рассмотрение вопроса, нельзя не отметить, что отсутствие в законодательстве Республики Беларусь норм об агентском договоре не только создает трудности для участников гражданских правоотношений в корректном и грамотном определении условий договоров, близких по своей конструкции к агентским, но и порождает в определенных случаях споры, влечет нарушение прав и законных интересов добросовестных участников рынка.

В данном случае является показательным одно из дел, рассмотренных хозяйственным судом Могилевской области.

Пример 3

Решением от 14 января 2003 г. суд рассмотрел исковое заявление ИМНС по Могилевской области к предприятию Б. о взыскании дохода, полученного от деятельности, не указанной в учредительных документах.

Суд, отказывая ИМНС в иске, признал, что вывод ИМНС о кодировании хозяйственной деятельности предприятия Б., относящейся к комиссионной оптовой торговле, группой 511 классификатора является неправомерным, так как комиссионная оптовая торговля является лишь разновидностью оптовой торговли. Следовательно, требование ИМНС является необоснованным, поскольку полученный ответчиком доход от комиссионной торговли не является доходом, полученным от осуществления деятельности агентов по торговле товарами. Деятельность ответчика на основании договора комиссии является законной.

Нелишним будет отметить, что одна из групп общегосударственного классификатора Республики Беларусь "Виды экономической деятельности", утвержденного постановлением Госстандарта от 28.12.2001 № 52 (группа 511), именуется "Оптовая торговля за вознаграждение или на договорной основе". В классификаторе указывается, что эта группа включает деятельность комиссионных агентов, товарных брокеров и всех других оптовых торговцев, осуществляющих сделки от имени или за счет других лиц или фирм, а также деятельность, связанную со сведением продавцов с покупателями с осуществлением коммерческих сделок от имени распределителя.

Очевидно, что здесь исключается комиссия, поскольку комиссионер совершает сделки от своего имени. В то же время говорится о так называемых комиссионных агентах. Кто будет отрицать, что в данном случае не идет речь об агентировании?! Дело за малым - побудить законодателя к легализации агентских договоров.