Иск в гражданском праве

Важно заметить, что в немецкой процессуальной теории в зависимости от предмета иска либо его содержания, различают: иски об исполнении обязательств (иски о присуждении), установительные иски (иски о присуждении), преобразовательные иски. Эта классификация является общепризнанной, поскольку существует в административном производстве, в финансовом производстве, и в производстве по социальным делам. Посмотрим, в связи, с чем связано такое теоретическое расхождение между классификациями исков в немецком и Казахстанском процессуальном праве.

В исках о признании (die Feststellungsklage) требование истца направлено на признание наличия или отсутствия спорного правоотношения между ним и ответчиком. Примером таких исков могут быть иски о признании истца автором произведения, когда авторское право оспаривается ответчиком, о признании брака недействительным и т.д. Как видно, здесь истец не просит суд присудить что-либо с ответчика, а лишь признать у него наличие определенных субъективных прав, а у ответчика - соответственно, обязанностей, или истец просит суд подтвердить отсутствие его обязанностей перед ответчиком.

Следовательно, иски о признании - средство защиты еще не нарушенного права, поскольку их назначение в том, чтобы устранить спорность и неопределенность права. Задача суда здесь состоит в том, чтобы установить наличие или отсутствие спорного права, в связи с этим, иски о признании называются исками установительными.

Вместе с тем, в ряде случаев, иски о признании служат средством защиты права, которое нарушено, т.е. когда необходимо не только внести определенность в спорное правоотношение, но и устранить нарушение субъективного права истца. Кроме того, иски о признании могут служить средством установления не только спорного права, но и спорной обязанности.

Данные иски делятся на положительные (позитивные - die positive Feststellungsklage) и отрицательные (негативные - die negative Feststellungsklage) иски о признании. В положительном иске истец добивается признания наличия спорного правоотношения, например, иск о признании авторства, права собственности и т.д., а в отрицательном иске истец, наоборот, отвергает существование спорного правоотношения, отсутствия его обязанности в спорном правоотношении, к примеру, в иске о признании брака недействительным. Во всех исках о признании независимо от характера этих исков предметом судебной защиты является субъективное право. Противоположного взгляда придерживается М.А. Гурвич, полагающий, что в исках о признании предметом судебной защиты выступает не субъективное право, а интерес в определенности права.

Р.Е. Гукасян полагает, что не может быть признано, безусловно, правильным ни мнение А.А. Добровольского, ни мнение М.А. Гурвича.

В качестве тезиса автор, указывает, что в отрицательных исках о признании предметом судебной защиты выступает не субъективное право истца, а охраняемый законом интерес. Соглашаясь с данным тезисом-утверждением, приведем такой пример, Б., наниматель двухкомнатной квартиры, расположенной в ведомственном доме, зарегистрировал брак с Ш. и через месяц уехал на постоянное жительство в другой город. Ссылаясь на то, что брак между ними фиктивен, зарегистрирован не с намерением создать семью, а с целью переуступить двухкомнатную квартиру, прокурор обратился в суд с заявлением о признании этого брака недействительным. Заявление прокурора судом было удовлетворено. Тем самым, подтвердив фиктивность брака, суд осуществил защиту охраняемого законом интереса, а не субъективного гражданского права.

Следующий вид исков - иски о присуждении (die Leistungsklage). Исполнительный иск характеризуются следующим образом: «судебное решение лишь осуществляет принудительную силу гражданского права, основание которой лежит в повелевающей норме объективного права». «Оно не создает в виде приказа нового материального права, не дополняет и не заменяет существующего, оно не имеет материально-правового конститутивного действия».

Следовательно, решением по такому иску суд не только подтверждает наличие спорного правоотношения сторон, но и принуждает ответчика к исполнению его обязанностей по отношению к истцу, т.е. к определенному поведению. Например, истец просит присудить с ответчика определенную денежную сумму, выселить ответчика из занимаемой квартиры и т.д.

Как видно, здесь, ответчик принуждается к активным действиям в пользу истца. Здесь необходимо исполнительное производство, поскольку решение со стороны ответчика может быть добровольно не исполнено. Таким образом, иски о присуждении направлены на обязывание ответчика к совершению или несовершению определенных действий.

Теорию преобразовательных исков выдвинул и обосновал М.А. Гурвич. Суть ее состоит в том, что под преобразовательным иском понимается «иск, направленный на изменение или прекращение правоотношения посредством судебного решения, осуществляющего законное и обоснованное преобразовательное правомочие истца».Однако ряд авторов отрицают необходимость выделения приобразовательных исков. Основной тезис «обвинения» состоит в том, что теория преобразовательных исков якобы исходит из наличия у судов правотворческих функций, тогда как такие функции не свойственны суду, задача которого не в создании прав и обязанностей, а в их защите.

Однако в своем монографическом исследовании Г.Л. Осокина дала обстоятельную критику противникам преобразовательных исков, и сделала достаточно аргументированные выводы о праве их на существование. Присоединяясь к выводу о том, что теория преобразовательных исков имеет право на существование в нашем гражданском процессе, хотелось бы, прежде всего, напомнить: неправильно, как делают некоторые авторы, сводить возможности суда к подтверждению прекращения или изменения спорного правоотношения. Нельзя смешивать случаи, когда суд своим решением прекращает или изменяет правоотношение, с теми, когда суд лишь констатирует уже до процесса прекращенное или измененное правоотношение (например, правоотношение было изменено сторонами на основании совершения новации договора или внесудебной мировой сделки).

Полагаем, что отрицать наличие преобразовательных исков в качестве самостоятельного вида исков - значит закрывать глаза на реальную правовую действительность. Ведь необходимость преобразования правоотношений специальным правоприменяющим органом обусловлена невозможностью создания, изменения или прекращения конкретных правоотношений волеизъявлением самих сторон.

В немецкой процессуальной теории преобразовательные иски (Die Gestaltungsklage) направлены на изменение правоотношения посредством судебного решения в допустимых законом случаях. Поскольку эти иски преобразуют правоотношение, поэтому называются в литературе также правоизменяющими исками.

В юриспруденции предложено также деление исков в зависимости от характера посягательства на субъективные права и законные интересы субъектов материальных правоотношений:

а) гражданский иск как требование о защите субъективных прав и законных интересов субъектов гражданских, семейных, трудовых и иных горизонтальных (частноправовых) отношений;

б) административный иск как требование о защите субъективных прав и законных интересов субъектов государственных, административных, налоговых и иных вертикальных (публично-правовых) отношений;

в) уголовный иск как требование о защите субъективных прав и законных интересов граждан, организаций, государства от преступных посягательств.

Проведенное теоретико-правовое исследование видов исков, подводит автора к необходимости формулирования вывода относительно теории преобразовательных исков, выдвинутой проф. М.А. Гурвичем.

Исследователь присоединяется к позиции проф. Г.Л. Осокиной о праве на существование теории преобразовательных исков, поскольку данная теория исков отличается аргументированным подходом. Более того, она получила свое признание на законодательном уровне. Основания для подобного суждения находим в ст. 7 ГК РК, в силу которой основанием возникновения гражданских прав и обязанностей закон называет судебное решение.

Следовательно, рассмотренные нами различные научные направления определения иска, позволяют прийти к выводу о том, что иск есть средство защиты субъективных прав и законных интересов, в случае их нарушения или угрозы нарушения. В немецком праве иск дефинирован также как средство правовой защиты. Одновременно это и способ возбуждения правосудия по гражданским делам.

Проведенный анализ элементов иска позволяет прийти к выводу о том, что предмет и основание иска имеют решающее значение для его характеристики. Они индивидуализируют иск и этим самым дают возможность устанавливать тождество и различие исков, что имеет важное практическое значение, поскольку при тождестве исков вторичное его рассмотрение в суде с участием тех же сторон не допускается (пп. 2 ст. 247, ст. 172 ГПК РК).

Глава 2. Право на иск

Право на иск в своей дипломной работе я рассматриваю в процессуальном смысле, исходя из понятия иска как категории гражданско-процессуального характера. Под иском в этом смысле понимается обращение в суд заинтересованного лица с требованием о защите нарушенного или оспариваемого права либо законного интереса посредством разрешения спора о праве в рамках установленной законом процессуальной формы. Из этого вытекает соответственно и понятие права на иск как элемента системы гражданского процессуального права. Важно подчеркнуть, что в данном случае речь идет не только об объективном, но и субъективном праве. «Право не сводится к совокупности юридических норм, оно воплощено в правах участников общественных отношений. Объективное право может быть интерпретировано как абстрактное статистическое выражение динамических конкретных прав и обязанностей, правовых связей и правоотношений, а субъективное право - как конкретное динамическое проявление общих юридических норм ».

Право на иск как субъективное процессуальное право - это разновидность права на обращение в суд за судебной защитой, а именно, право конкретного объекта на обращение в суд с требованием о защите путем применения исковой формы защиты права или законного интереса. Право на иск в процессуальном смысле представляет собой не что иное, как право на предъявление иска.

Понятие права на иск неразрывно связано с понятием иска как средства защиты нарушенных или оспоренных прав или охраняемых законом интересов. Вопрос о понятии иска, как было показано ранее, является одним из самых спорных в науке гражданского процессуального права. Это обстоятельство, в свою очередь, предопределило оживленную дискуссию в литературе вопроса о сущности права на иск.

В связи с этим, в научной литературе по гражданскому процессуальному праву высказаны различные точки зрения о понятии права на иск. В связи с этим исследователи полагают необходимым провести теоретико-правовой анализ этих точек зрения, поскольку обозначенный вопрос представляет значительный теоретический и практический интерес для исследователей, а также предопределяет, с одной стороны, возможность действенной защиты нарушенных либо оспариваемых прав или охраняемых законом интересов граждан и организаций, с другой - идеальный образ результата судопроизводства. Эти обстоятельства являются важнейшей предпосылкой эффективности правосудия по гражданским делам, ибо одна из коренных и наиболее значимых его целей - защита прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций, которая достигается, в частности, посредством исковой формы процесса.

Право на предъявление иска означает право заинтересованного лица на возбуждение и поддерживание судебного рассмотрения определенного конкретного материально-правового спора в суде первой инстанции с целью его разрешения. Это - право на правосудие по конкретному материально - правовому спору.

Право на предъявление иска, как субъективное процессуальное право (право заинтересованного лица),состоит из трех возможностей (правомочий): возможности обращения в суд с требованием о защите субъективного материального права или законного интереса в исковой форме; возможности требовать от суда разрешения спора о праве (исполнение судом обязанности по защите права); возможности обжаловать действия суда по уклонению от предоставления защиты в установленном законом порядке.

В отличие от этого, право на иск в материально-правовом смысле - это право на принудительное осуществление субъективного материального права истца, нарушенного или оспоренного ответчиком, через суд. Иначе, правом на иск в материально-правовом смысле называется право на удовлетворение иска.

Право на иск в процессуальном и право на иск в процессуальном смысле являются самостоятельными понятиями. Различать эти два понятия необходимо по следующим причинам. Во-первых, моменты возникновения права на предъявление иска и права на удовлетворение иска различны и по времени не совпадают. Вначале возникает нарушение или угроза нарушения права, оспаривание права либо неопределенность в правах, влекущие за собой право требования одного лица к другому, т.е. возникает право на удовлетворение иска. Затем только появляется право истца на предъявление иска как следствие нарушения либо оспаривания ответчиком права, законного интереса истца. При этом необходимо отметить, что речь идет в данном случае о нарушениях прав истца в действительности. Кроме того, право на предъявление иска возникает у заинтересованного лица при наличии обстоятельств, предусмотренных нормами гражданского процессуального права (предпосылок права на предъявление иска). Во-вторых, наличие или отсутствие у лица права на предъявление иска проверяется судьей при принятии искового заявления и возбуждении гражданского дела, в то время, как право на удовлетворение иска проверяется и выясняется в ходе судебного разбирательства и устанавливается в результате рассмотрения дела по существу. В-третьих, наличие у заинтересованного лица права на предъявление иска не означает, что одновременно это лицо обладает и правом на удовлетворение иска. В противном случае решения всегда выносились бы в пользу истца. Но этого не происходит. Лицо, обладающее правом на предъявление иска, реализуя это право в установленном законом порядке, достигает положительного для себя решения только в случаях правомерности предъявленных им к ответчику исковых требований.

Кроме того, совершенно правильно указывает И.М. Пятилетов и на различные последствия отсутствия права на удовлетворение иска и права на предъявление иска. Последствием отсутствия права на удовлетворение иска является решение суда об отказе в иске. Отсутствие же права на предъявление иска влечет за собой следующие последствия: судья выносит определение об отказе в принятии искового заявления, если выясняется отсутствие этого права при подаче иска (ст.153 ГПК); судья или суд прекращает производство по делу своим определением в любой стадии процесса, если отсутствие права на предъявление иска устанавливается после возбуждения дела (ст. 172 ГПК).

Таким образом, если под правом обращения к суду по гражданскому спору понимается широкая, соответствующая общей функции государства по правосудию по гражданским делам возможность, представленная гражданам, пользоваться правосудием, обращаться за ним, то под правом на предъявление иска (правом на иск в процессуальном смысле) подразумевается право возбудить и поддерживать судебное рассмотрение данного конкретного гражданско-правового спора с целью его разрешения, право на правосудие по конкретному гражданскому делу.

Следовательно, право на предъявление иска, по мнению М.А. Гурвича, не является, однако, единственной формой, в которой проявляется общая, обеспеченная законом возможность пользоваться правосудием, именуемая «правом обращения к суду». К таким формам принадлежит наряду с правом на предъявление иска также право на ответ по иску, право на участие в возникшем процессе, право на обеспечение иска, право обжаловать решение, право на меры принудительного исполнения. Все эти формы права обращения к суду представляют собой как бы фазы его развития и раскрытия в процессе движения дела. Первая из них - это право на иск, в процессуальном смысле (право на предъявление иска). Право на предъявление иска направлено на получение решения суда по существу гражданского спора. Получение судебного решения, независимо от его содержания и характера - благоприятного или неблагоприятного для истца, составляет предмет и конечную цель права на предъявление иска.

Правом на иск в материальном смысле (притязание), называется гражданское субъективное право в том состоянии, в котором оно способно к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению. При этом способность быть осуществленным в порядке принуждения, по его мнению, является существенным, а потому неотъемлемым свойством гражданского субъективного права. Особенность этого свойства состоит, однако, в том, что оно проявляется при известных условиях, до наступления которых право имеет ненапряженный, неактивизированный, неисковый характер. «Лишь с наступлением указанных условий, - говорит М.А. Гурвич, - проявляется способность права к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению; мощь вызвать исполнение обязанности; право во всем своем содержании приобретает ненапряженный характер веления, исполненного принудительной силы, оно созревает, становится годным к немедленному осуществлению». При таком понимании принуждения в праве, наступление зрелости права означает некоторое состояние права, особый момент в его развитии, в котором раскрывается присущая ему принудительная сила, его сущность права на исполнение обязанности против и помимо воли должника.

Таким образом, способность быть осуществленным в порядке принуждения присуща субъективному праву, пришедшему в исковое состояние с момента его нарушения, лежит отрицание обязанности суда, которая корреспондировала бы праву заинтересованного лица.

Отождествляя право на иск с самим субъективным правом, М.А. Гурвич предлагает «устранить прежде всего многозначность термина «право на иск», сохранив его в законах единственно в материальном смысле, в значении субъективного гражданского права, в состоянии способности к принудительному осуществлению, равнозначном притязанию».

Нельзя согласиться и с тем утверждением М.А. Гурвича, что право не способное перейти в состояние права на иск, не есть право и, что «способность права приходить в это состояние присуща всякому гражданскому праву». Однако автор не учитывает при этом, что кроме исковой существует еще уголовно-правовая и административно-правовая формы защиты права, следовательно, не всякое гражданское право способно переходить в состояние права на иск. Кроме того, право на иск в материальном смысле может осуществляться не только в порядке судебного процесса, но и иным путем, например, путем исполнительной надписи нотариуса. Трудно согласиться с такой точкой зрения, ибо она разрывает необходимую связь права на иск с процессом. В случае же возникновения спора требования могут быть осуществлены только в исковом порядке, т.е. через суд. Следовательно, требование, осуществляемое путем исполнительной надписи нотариуса, законодатель не рассматривает как исковое, поскольку оно становится исковым только в том случае, если осуществляется в процессуальном порядке (исковом) через суд. С этих позиций, представляется, что действующее законодательство Казахстана не солидаризируется с указанными рассуждениями М.А. Гурвича, опровергает их.

Интересна позиция В.Н. Щеглова, по вопросу права на иск. Так, по его мнению, право на иск в процессуальном смысле представляет собой обеспеченную обязанностью суда возможность истца обосновать с использованием предоставленных законом средств правомерность предъявленного иска. Это право активно вести процесс, право на решение суда по существу иска, право добиваться отмены вынесенного судом решения и определений, право на участие в исполнительном производстве в целях своевременной и реальной защиты нарушенного права. Такое субъективное право возникает с момента возбуждения гражданского дела судьей. В его основе лежит право на предъявление иска как правомочие заинтересованного лица обратиться к суду с требованием о защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса. Юридическими фактами, порождающими право на иск, в процессуальном смысле, являются обращение в суд с соблюдением требований к исковому заявлению и иных условий (ст.ст. 150, 151 ГПК РК) и определение судьи о принятии заявления к рассмотрению и разрешению. Далее, указанный автор, буквально говорит следующее: «в отличие от права на предъявление иска (на обращение за защитой), являющегося правомочием, право на иск в процессуальном смысле является субъективным правом. Право на предъявление иска может быть использовано заинтересованным лицом путем обращения к суду или иному юрисдикционному органу за защитой. Реализация такого права зависит только от действий самого заинтересованного лица, тогда как осуществление права на иск в процессуальном смысле с собственными действиями истца не связано. Истец может и не воспользоваться возможностью активно вести процесс, поддерживать свой иск, но суд в соответствии со своей обязанностью должен рассмотреть дело и вынести решение. Именно в силу корреспондирующей обязанности суда вынести решение право на иск в процессуальном смысле является субъективным правом». Очевидным является то, что о праве на иск как субъективном праве, выделяет из него такое правомочие как право на собственные действия истца и называет выделенное правомочие правом на предъявление иска. Тем самым субъективное право интерпретируется у него как совокупность только двух остальных его правомочий: права требования (права на чужие действия) и права на защиту.

Аналогичная позиция резюмируется в рассуждениях В.Н. Щеглова и относительно права на удовлетворение иска, которое, у него, является субъективным правом, поскольку ему корреспондируют обязанности суда и судебного исполнителя. Указанное право он отличает от правомочия на защиту, которому ничья обязанность не корреспондирует подобно правомочию на предъявление иска. Последнее, как было показано выше, образуется у лица при наличии ряда предпосылок, но которому не корреспондирует обязанность судьи или иного юрисдикционного органа возбудить гражданское дело. Действительно, как верно приметил П.М. Филиппов, «реализация права на судебную защиту в порядке гражданского процесса тесно связано с правом на обращение в суд и с порядком возбуждения судебной деятельности». Иными словами, лишь обращение в суд с соблюдением предусмотренных законом условий порождает у судьи обязанность принять исковое заявление. Тоже происходит и с правомочием на удовлетворение иска. Оно возникает с момента нарушения субъективного гражданского права (факт гражданского правонарушения порождает правомочие на судебную или иную защиту). Но в момент нарушения права еще преждевременно говорить об обязанности суда удовлетворить иск. На данном этапе формирования права на удовлетворение иска можно говорить, только о конституционной обязанности государства на основе законности обеспечивать охрану правопорядка, интересов общества, прав и свобод граждан (ст. 16, 5, 12 Конституции РК). Поэтому вначале возникает правомочие получить защиту без чьей-либо обязанности, ибо удовлетворение обращения к суду зависит от наличия двух моментов: личной заинтересованности (субъективного) и существования специальных правил, установленных законом (объективного).

В соответствии с принципом диспозитивности исковое заявление подается заинтересованным лицом. Юридический факт подачи заявления лицом, имеющим право на предъявление иска, и определение судьи о возбуждении гражданского дела важнейшей предпосылкой для возникновения права на удовлетворение иска как субъективного права.

Таким образом, В.Н. Щеглов, как и М.А. Гурвич полагает, что возможность принудительного осуществления является неотъемлемым признаком права как регулятора общественных отношений, но при этом, у него защита нарушенного права осуществляется не автоматически: она имеет свой механизм, т.е. является охранительным, которое, обладает способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом.

Г.Л. Осокина также рассматривает право на иск в двух самостоятельных аспектах: право на предъявление иска (процессуальный аспект) и право на удовлетворение иска (материально-правовой аспект). По ее мнению, право на иск в процессуальном смысле отличается от права на иск в материально-правовом смысле по основанию возникновения, реализации указанных правомочий, а также по тем последствиям, которые наступают в случае отсутствия или ненадлежащей реализации того или иного правомочия. «Возникновение и реализация права на предъявление иска, - пишет она, - зависят от фактов процессуально-правового характера. Возникновение и реализация права на удовлетворение иска обусловлены как материально-правовыми, так и процессуальными фактами. Отсутствие права на предъявление иска или его ненадлежащая реализация в зависимости от времени обнаружения влекут отказ в принятии искового заявления в стадии возбуждения гражданского дела, прекращения производства по делу либо оставление иска без рассмотрения в стадии судебного разбирательства (ст.ст. 152, 153, 154, 155 ГПК РК). Отсутствие права на удовлетворение иска влечет вынесение решения об отказе в иске». Но в отличие от М.А. Гурвича, если Г.Л. Осокина и рассматривает право на иск в процессуальном смысле как право на обращение с требованием о защите, право на процесс независимо от его исхода, то право на удовлетворение иска - это право на получение защиты, право на положительный исход процесса.

Судебная защита регулятивных гражданских прав и охраняемых законом интересов, осуществляемая в порядке искового производства, представляет собой форму реализации исковых прав. «Право на иск, или на притязание, - говорит он, - это охранительное гражданское правомочие требования, предоставленное лицу законом. Оно связано с принуждением, но не включает его в свое содержание». Фигурируя в качестве особого, самостоятельного начала и занимая внешне по отношению к исковому праву положение, принуждение, по данной теории, определяет право на иск не со стороны содержания, а со стороны формы осуществления. Исковое право (например, на оспаривание сделки, виндикационное притязание и т.д.) является, не правом на принуждение, а правом, которое может осуществляться в принудительном порядке. Иначе говоря, принуждение - один из возможных способов реализации исковых притязаний.

Каждому исковому праву, по его мнению, свойственно опираться в своем осуществлении на принудительную силу государственного аппарата. Однако управомоченный может воспользоваться данным свойством только в границах установленных законом давностных сроков. По их истечении способность искового права к принудительной реализации исчезает. Отсюда ясно, что исковая давность есть не что иное, как время, в пределах которого допускается принудительное осуществление права на иск при помощи юрисдикционного органа. Под основанием искового права он понимает то, что порождает его бытие. Основание любого субъективного гражданского права исчерпывается условиями, взаимодействие которых приводит к его возникновению. К числу таких условий он относит норму права, правоспособность и юридический факт. Поэтому, не составляя исключения из общего правила, исковое право имеет своим основанием охранительную гражданско-правовую норму, правоспособность и юридический факт, предусмотренный гипотезой указанной нормы. И с наступлением всех перечисленных условий, которое фактически наблюдается в момент появления соответствующего юридического факта (например, правонарушения), становится возможным их взаимодействие, вызывающее возникновение права на иск. Гражданское охранительное правоотношение основывается только на нормах гражданского права и на фактах, вызывающих возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений. Их специфика состоит не в смешении материальных и процессуальных норм, а в участии суда или иного юрисдикционного органа, обязанного осуществлять защиту нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса.

Трудно согласиться с таким утверждением. Так, в отличие от регулятивного субъективного гражданского права охранительное субъективное материальное право (право на иск), по мнению данного автора, обладает способностью как к добровольному, так и к принудительному осуществлению юрисдикционным органом. Последняя, существует лишь в пределах определенного давностного срока. В связи с этим истечение исковой давности, не затрагивая существования охранительного субъективного права, погашает лишь его возможность к принудительному осуществлению при помощи судебных органов. Получается, что право на иск как право на получение защиты продолжает существовать независимо от истечения исковой давности, независимо от возможности получить защиту от юрисдикционного органа. Иными словами, допускается возможность существование исковых отношений между участниками гражданского оборота, исключая суд и другие юрисдикционные органы. В результате такого допущения происходит подмена понятий, поскольку иск отождествляется с претензией, тогда как это совершенно разные правовые категории, ибо каждая из которых имеет свое собственное основание, содержание и субъективный состав.

Следовательно, охранительное субъективное гражданское право, утратившее способность к принудительному осуществлению через юрисдикционный орган, оказывается примерно в таком же положении, что и нарушенное или оспоренное субъективное право, поскольку реализация охранительного правомочия, как и восстановление нарушенного регулятивного права, полностью зависит от усмотрения обязанного лица. Лишившись же способности к принудительному осуществлению через судили иной юрисдикционный орган, охранительное субъективное гражданское право остается охранительным лишь на словах. На деле же, не будучи подкрепленным возможностью прибегнуть к силе государственного принуждения, охранительное субъективное гражданское право утрачивает свою охранительную функцию.

Другая группа ученых-юристов (А.Ф. Клейнман, Д.М. Чечот, А.А. Добровольский и др.) рассматривает право на иск как единое понятие, которое соответствует единому понятию иска. Поскольку иск как единое понятие имеет две стороны: процессуальную и материально-правовую, постольку и понятие права на иск тоже имеет две стороны: процессуальную и материально-правовую. Таким образом, право на иск как единое понятие органически соединяет в себе два правомочия: право на предъявление иска (процессуальное) и право на удовлетворение иска (материально-правовое). «С нашей точки зрения, - пишет А.А. Добровольский, - нет права на иск в материальном смысле без проверки требования о принудительном осуществлении субъективного права в определенном процессуальном порядке, т.е. без определенных правовых гарантий как для истца, так и для ответчика, и нет права на иск в процессуальном смысле без материально-правового требования истца к ответчику. Названные права могут существовать только как две стороны единого понятия, единого права на иск». Однако, автор указывает, что перечисленные выше правомочия в составе права на иск являются в известной мере самостоятельными, ибо в одних случаях у истца будет право на удовлетворение своего притязания, но не будет право на предъявление иска. В других случаях у заинтересованного лица будет право на предъявление иска, но будет отсутствовать право на удовлетворение иска. При этом подчеркивается, что право на иск - самостоятельное субъективное право. И как всякое субъективное право, право на иск имеется не у всех лиц, а лишь у конкретных лиц, по конкретным делам при наличии определенных условий (предпосылок). Право на предъявление иска и право на удовлетворение иска - это два правомочия, входящие в состав права на иск.

Таким образом, из приведенных выше взглядов можно выделить две основные проблемы в теории гражданского процессуального права, касающиеся понятия права на иск. Первая: проблема юридической природы данного понятия и вторая: содержание понятия права на иск.

Право на иск (его понятие и генезис) самым тесным образом связано с общетеоретической проблемой субъективного права, его внутренней структурой, которая в правовой науке относится к теоретическим разногласиям. Одни авторы определяют субъективное право как совокупность трех правомочий: а) право на положительные действия (право на собственное поведение); б) права требования (права на чужие действия); в) права на защиту (притязание), т.е. возможность прибегнуть в необходимых случаях к силе государственного принуждения⁹⁷ См.: Курылев С.В. О структуре юридической нормы. 1958. Т. 27. Вып. 4. С. 177-178; Осокина Г.Л. Указ соч. Томск, 1989. С. 32; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1959. С. 58-59; Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. М., 1979. С. 94.. Другая группа авторов рассматривает третье правомочие как самостоятельное субъективное право.

Полагаем, что необходимо рассматривать субъективное право именно как совокупность трех правомочий. Именно наличие третьего правомочия - права на защиту, а точнее возможность прибегнуть в необходимых случаях к силе государственного принуждения, обусловливает наличие второго правомочия: прав требования (права на чужие действия). Вряд ли возможно было бы требовать должное чужое поведение, если бы оно (требование) не было бы подкреплено силой государственного принуждения. В связи с этим исследователь солидарен с теми теоретиками права, которые полагают, что право на защиту, и в частности, право на иск, имеет публично-правовой характер.

Резюмируя результат проведенного исследования по данной проблематике, я пришел к необходимости сделать следующий вывод:

1. Субъективное право необходимо определять как совокупность трех правомочий: а) право на положительные действия (право на собственное поведение); б) право требования (право на чужие действия); в) право на защиту, т.е. возможность прибегнуть в необходимых случаях к силе государственного принуждения.

2. Право на иск - один из способов реализации права на защиту. В связи с этим, проблему понятия права на иск (в частности его содержания), представляется более правильным решить, рассматривая право на иск как единое понятие, которое имеет две стороны: процессуальную и материально-правовую. Два правомочия: право на предъявление иска (процессуальная сторона) и право на удовлетворение иска (материально-правовая сторона), являются самостоятельными, так как в одних случаях у истца будет право на удовлетворение своего притязания, но не будет права на предъявление иска. В других случаях у заинтересованного лица будет право на предъявление иска, но будет отсутствовать право на удовлетворение иска (например, при истечении срока исковой давности).

3. Право на предъявление иска и право на удовлетворение иска необходимо рассматривать как два самостоятельных правомочия, органически входящих в понятие права на иск. Оба правомочия тесно взаимосвязаны между собой, но не поглощают друг друга.

4. Если у истца одновременно имеется право на предъявление иска и право на удовлетворение иска, то его нарушенное или оспоренное право или охраняемый законом интерес получит судебную защиту, поскольку у него имеется право на иск.

Таким образом, проведенный анализ различных точек зрения относительно сущности права на иск, подводит нас к необходимости определить право на иск не иначе, как гарантированная государством возможность юридически заинтересованного субъекта обратиться в определенном процессуальном порядке к суду, с просьбой (требованием) о защите нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса.

Полагаю, что право на иск, прежде всего, рождается именно нормой материального права, процессуальная норма служит в дальнейшем средством его защиты и реализации. В связи с этим, нельзя формулировать право на иск в отрыве от материального аспекта. Материальная и процессуальная стороны, это два звена одной и той же цепи - права на иск, отсутствие одного из них приведет к нарушению ее целостности.

Право на иск, должно одновременно существовать в двух своих ипостасях: материально-правовой и процессуальной, поскольку эта правовая категория является единым и неделимым понятием, независимо от того, кто ее использует.

2.1 Исковое заявление и его реквизиты

Исковое заявление - это форма обращения заинтересованного лица в суд за разрешением спора о праве. В исковом заявлении выражается воля лица, обращающего в суд за защитой права или законного интереса (И.М. Пятилетов).

Исковое заявление по своей форме и содержанию должно соответствовать требованиям закона (ст.150 ГПК).

Исковое заявление должно быть составлено в письменном виде (часть 1 ст.150 ГПК).

Содержание искового заявления регламентировано законом, который устанавливает сведения, отражаемые в исковом заявлении (реквизиты искового заявления).

В соответствии с частью 2 статьи 150 ГПК в исковом заявлении должны быть указаны ;

1) наименование суда, в который подается исковое заявление:

2) наименование истца, его местожительства или, если истцом является организация, ее место нахождения и банковские реквизиты, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения и банковские реквизиты, если они известны истцу;

4) суть нарушения или угрозы нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его исковые требования;

5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

6) цена иска, если иск подлежит оценке;

7) сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, когда это установлено законом или предусмотрено договором сторон;

8) перечень прилагаемых к исковому заявлению документов.

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, имеющие значение для разрешения спора, а также изложены ходатайства истца (часть 3 ст.150 ГПК).

В заявлении, предъявленным прокурором в государственных или общественных интересах, должно содержаться обоснование того, в чем заключается государственный или общественный интерес, какое право нарушено, а также ссылка на закон или иной нормативный правовой акт. В случае обращения прокурора в интересах гражданина в исковом заявлении должно содержаться обоснование причин невозможности предъявления иска самим гражданином; к заявлению должен быть приложен документ, подтверждающий согласие гражданина на обращение с иском в суд, кроме случаев подачи заявления в интересах недееспособного лица (часть 4 ст.150 ГПК).

Заявление подписывается истцом или его представителем при наличии полномочия на подписание и предъявления искового заявления (часть 5 ст.150 ГПК). Данную норму закона следует отличать от норм, содержащиеся в подпункте 4 части 1 статьи 154 ГПК. Первая названная форма указывает лицо, наделенное полномочиями судебного представителя, а вторая - лицо, которое не имеет полномочий на подписание и предъявление иска. Процессуальные последствия нарушения этих норм различные: в первом случае исковое заявление оставляется без движения (часть 1 ст.155 ГПК), а второе - исковое заявление возвращается (подпункт 4 части 1 ст.154 ГПК) или оставляется без рассмотрения (подпункт 3 ст.249 ГПК) в зависимости от момента выявления нарушения.

При подаче искового заявления должны быть соблюдены требования, предусмотренные подпунктами 1-3 статьи 151 ГПК.

Во-первых, исковое заявление подается в суд с копиями по числу ответчиков и третьих лиц (подпункт 1 ст.151 ГПК).

Во-вторых, исковое заявление должно быть оплачено государственной пошлиной в случаях, предусмотренных законом, и к нему должен быть приложен документ, подтверждающий уплату государственной пошлины (подпункт 2 ст.151 ГПК).

В-третьих, к исковому заявлению, поданному судебным представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя (подпункт 3 ст.151 ГПК).

Если судья установит, что исковое заявление подано без соблюдения требований, предусмотренных статьями 150 и подпунктами 1-3 статьи 151 ГПК, он выносит определение об оставлении заявления без движения.

2.2 Основания к отказу в принятии искового заявления

Если судья установит, что у лица, обратившего в суд с исковым заявлением нет права на предъявление иска, то он отказывает в его принятии.

Определение об отказе в принятии искового заявления в соответствии с частью 1 ст. 153 ГПК РК судья обязан вынести, если:

заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства;

имеет вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решении суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон.

Об отказе в принятии искового заявления судья выносит мотивированное определение в виде отдельного процессуального документа.

Если в принятии искового заявления было отказано в связи с тем, что дело не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, то в определении указывается в какой орган следует обратиться заинтересованному лицу (ч.2 ст.153 ГПК РК).

При решении вопроса о принятии искового заявления о расторжении брака следует иметь в виду разъяснение Пленума Верховного суда РК, содержащееся в п.4 постановления №5 от 28 апреля 2000 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»: «Согласно п.2 ст.15 ЗоБС удовлетворение иска мужа о расторжении брака

невозможно без согласия жены, как во время ее беременности, так и в течение первого года жизни ребенка. Однако указанное ограничение не относится к случаям, когда ребенок родился мертвым или не дожил до года. И в том случае, и в другом случае судья не вправе отказаться в приеме искового заявления.

Определение об отказе в принятии искового заявления должно быть вынесено в пятидневный срок с момента его поступления в суд и вручено или направлено заявителю со всеми приложенными к заявлению документами» (ч.3 ст. 153 ГПК РК).

Отказ в принятии заявления препятствует повторному обращению лица в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям (ч.4ст.153 ГПК РК).

Определение судьи об отказе в принятии иска может быть обжаловано или опротестовано с установленном законом порядке (ч.5 ст.153 ГПК РК).

Возвращение искового заявления производиться судьей в случае установления обстоятельств, предусмотренных пп.1-5 ч.1 ст.154 ГПК РК, при предъявлении иска ( до возбуждения гражданского дела).

О возвращении искового заявления судья выносит мотивированное определение, в котором указывает, как устранить обстоятельства, препятствующие возбуждению дела. Если заявление возвращено в связи неподсудностью дела данному суду, то в определении судья обязан указать, в какой суд следует обратиться заинтересованному лицу.

Определение о возвращении искового заявления должно быть вынесено в пятидневный срок с момента его поступления в суд и вручено или направлено заявителю со всеми приложенными к заявлению документами (ч.2 ст.154 ГПК РК).

Определение об отказе в принятии искового заявления в соответствии с частью 1 ст.153 ГПК судья обязан вынести, если:

1) заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства ;

2) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца или об утверждении мирового соглашения сторон.

Об отказе в принятии искового заявления судья выносит мотивированное определение в виде отдельного процессуального документа. Если в принятии заявления было отказано в связи с тем, что дело не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, то в определении указывается, в какой орган следует обратиться заинтересованному лицу (часть 2 ст.153 ГПК).

При решении вопроса о принятии искового заявления о расторжении брака следует иметь в виду разъяснение Пленума Верховного суда РК, содержащиеся в пункте 4 постановления №5 от 28 апреля 2000 г. "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака": Согласно пункту 2 ст.15 ЗоБС удовлетворение иска мужа о расторжении брака невозможно без согласия жены, как во время ее беременности, так и в течении первого года жизни ребенка. Однако указанное ограничение не относится к случаям, когда ребенок родился мертвым или не дожил до года. И в том, и в другом случае судья не вправе отказывать в приеме искового заявления.

Определение об отказе в принятие искового заявления должно быть вынесено в пятидневный срок с момента его поступления в суд и вручено или направлено заявителю со всеми приложенными к заявлению документами (часть 3 ст.153 ГПК).

Отказ в принятии заявления препятствует повторному обращению лица в суд с иском к тому ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям (часть 4 ст.153 ГПК).

Определение судьи об отказе в принятии иска может быть обжаловано или опротестовано в установленном законом порядке (часть 5 ст.153 ГАК).

Производство по гражданскому делу подлежит прекращению, если оно было возбуждено при отсутствии у лица права на предъявление иска, как неправомерно возникший процесс (подпункт 1 и 2 ст.247 ГПК). В случае прекращения производства по делу вторичное обращение в суд по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается. На определение суда о прекращении производства может быть подана частная жалоба или протест (часть 2 и 4 ст. 248 ГПК).

Если судья установит, что у лица имеется право на предъявление иска, то он проверяет, надлежащим ли образом реализовано это право, т.е. выясняет соблюдение условий осуществления права на предъявление иска. Только в случае соблюдения предусмотренного законом порядка предъявления иска заявление принимается судьей к производству. При этом судья руководствуется нормами, предусмотренными в подпунктах 1-5 части 1 статьи 154 и части 1 статьи 155 ГПК.

Нарушение условий реализации права на предъявление иска влечет за собой различные процессуальные последствия, в зависимости от конкретного вида нарушения и момента его обнаружения.

Возвращение искового заявления производится судьей в случае установления обстоятельств, предусмотренных подпунктами 1-5 части 1 статьи 154 ГПК, при предъявлении иска (до возбуждения гражданского дела).

О возвращении искового заявления судья выносит мотивированное определение, в котором указывает, как устранить обстоятельства, препятствующее возбуждению дела. Если заявление возвращено в связи с неподсудностью дела данному суду, то в определении судья обязан указать, в какой суд следует обратиться заинтересованному лицу.

Определение о возвращении искового заявления должно быть вынесено в пятидневный срок с момента его поступления в суд и вручено или направлено заявителю со всеми приложенными к заявлению документами (часть 2 ст.154 ГПК).

Несоблюдение ряда из указанных в статье 154 ГПК условий права на предъявление иска, обнаруженное после возбуждения гражданского дела, влечет за собой оставление заявления без рассмотрения. Речь идет об условиях, предусмотренных подпунктами 1, 3-5 части 1 ст.154 ГПК. К ним относятся:

- несоблюдение установленного законодательством для данной категории дел обязательного порядка предварительного досудебного разрешения спора, если возможность применения этого порядка не утрачена (подпункт 1 ст.249 ГПК).

- подача искового заявления (предъявление иска) недееспособным лицом (подпункт 2 ст.249 ГПК);

- предъявление и подписание иска (искового заявления) лицом, не имеющим на то соответствующих полномочий (подпункт 3 ст.249 ГПК);

- наличие в производстве этого же или другого суда дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (подпункт 4 ст.249 ГПК).

Первое из названных условий вытекает из правил императивной или условной подведомственности дел, в соответствии с которыми спор о праве подлежит разрешению в суде после его рассмотрения иным юрисдикционным органом или принятия мер к разрешению спора во внесудебном порядке. Таким образом, соблюдение установленного законодательством для данной категории дел порядка предварительного досудебного разрешения спора, если возможность применения этого порядка не утрачена (подпункт 1 части 1 ст.154 ГПК), означает, что рассмотрение и разрешение такого дела судом возможно лишь при соблюдении указанного условия. Например, такие правила установлены Законом РК от 16 июля 1999 г. "Патентный закон Республики Казахстан".

ГПК содержит отдельную главу, регламентирующую досудебное урегулирование имущественных споров, сторонами в которых являются юридические лица, граждане, осуществляющую предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (глава 12). Возникшие между такими субъектами имущественные споры подлежат разрешению судами после соблюдения ими претензионного порядка по урегулированию споров, если это предусмотрено законодательством для данной категории споров или договором.

ГПК устанавливает также порядок досудебного урегулирования споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и их должностных лиц в случаях, установленных законодательством (ст.138).

В случаях, когда в соответствии с законодательством соблюдение досудебного порядка урегулирования спора является необязательным, заявитель вправе обратиться непосредственно в суд за защитой своего нарушенного права (часть 3 ст.138 ГПК).

По процессуальному последствию такого условия как предъявление иска дееспособным лицом (подпункт 3 части 1 ст.154 ГПК) в научной литературе имеется высказывание, отличное от законодательного регулирования. Так, М.А. Гурвич и И.М. Пятилетов считают, что суд должен проявить активность, инициативу при обращении к нему за защитой недееспособных лиц. В связи с этим следует изменить гражданско-процессуальную норму и установить обязанность судьи привлекать к участию в деле законного представителя недееспособного лица, а в случае необходимости поставить вопрос о назначении законного представителя недееспособному лицу. Поэтому гражданское дело должно возбуждаться и по заявлению. недееспособного лица. Исковое заявление может быть оставлено без рассмотрения, если его требование не подтверждено законным представителем, привлеченным в дело по инициативе суда. Причем, действия законного представителя должны контролироваться судом. В частности, от суда должно зависит принятие отказа законного представителя от подтверждения действия недееспособного лица по предъявлению иска. Если суд признает действия законного представителя правильным, соответствующими интересам представляемого, то только тогда суд вправе выносить определение об оставлении заявления без рассмотрения. По мнению указанных авторов, вполне обоснованному, такое законодательное решение вопроса полностью соответствует задаче защиты прав недееспособных лиц.