Факторинг. Уступка права требования

Тема « Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг)»

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И УСЛОВИЯ ДОГОВОРА

1.1 Общая характеристика договора по Гражданскому законодательству РК

1.2 Формы и виды договора

1.3 Заключение договора

1.4 Изменение и расторжение договора

ГЛАВА 2. ДОГОВОР ФИНАНСИРОВАНИЯ ПОД УСТУПКУ ДЕНЕЖНОГО ТРЕБОВАНИЯ

2.1 Общие положения

2.2 Предмет договора факторинга

2.3 Виды факторинговых операций и комиссионный сбор. Стороны договора факторинга

2.4 Правовые аспекты сделок по договору факторинга

2.5 Международный факторинг

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Договоры являются практически самой обширной группой документов, применяющейся во многих областях жизни общества и хозяйства. Между тем договоры не входят ни в одну из систем документации. Это говорит о специфике договоров как документов, оформляющих различные хозяйственные и другие отношения. Сейчас, когда существует огромное количество как государственных, так и негосударственных организаций, договорные отношения получили особое развитие. Поэтому необходимо уделять внимание правилам их составления и оформления.

Договор - наиболее устойчивая во времени правовая форма. Ее история насчитывает тысячелетия. Возможность применения договоров на протяжении столь длительного периода объясняется тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Несмотря на изменение ее социально-экономического содержания, сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается неизменной.

С течением времени расширялся состав возможных участников договора - наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования - организации, наделенные правами юридического лица. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве виды договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании конкретного договорного правоотношения.

Целью данной дипломной работы ставится освещение вопросов, связанных с оформлением договоров в различных сферах деятельности, а конкретнее на примере факторинга.

Дипломная работа разделена на две главы.

В первой - описываются общие положения, применяемые к большинству договоров и позволяющие освоить принципы их построения.

Во второй главе - представлены правовые аспекты сделок по договору факторинга; общие положения; виды факторинговых операций; проблемы, возникающие по договору финансирования под уступку денежного требования.

Важнейшими законодательными источниками составления договоров являются ГК РК и Кодекс законов о труде.

В ГК в IV разделе (главы 29, 37, 45) сосредоточены нормы, представляющие собой правила, направленные на регулирование гражданско-правовых договоров - лизинга, факторинга, франчайзинга.

В кодексе законов о труде дается наиболее широкое определение договора. Практически весь IV раздел ГК (особенная часть) имеют прямое отношение регулированию договоров.

Преобразование под воздействием научно-технического прогресса сферы производства и обращения, глубокие изменения экономических условий хозяйствования вызывают необходимость поиска и внедрения нетрадиционных для народного хозяйства нашей страны методов обновления материально технической базы и модификации основных фондов субъектов различных форм собственности.

Актуальность данной темы не вызывает сомнений. Отношения, возникающие по договору финансирования под уступку денежного требования или, иначе, по договору факторинга, интересны современным предпринимателям в первую очередь потому, что этот вид гражданско-правовых договоров с принятием части второй Гражданского кодекса РК появился в казахстанском гражданском законодательстве впервые, хотя и использовался некоторыми казахстанскими банками в их финансово-кредитной деятельности до этого. В мировой практике договор факторинга применяется давно и довольно активно. Договор факторинга охватывает довольно широкий круг разнообразных отношений. При этом юридическую сущность обязательств по данному договору составляет известная обязательственному праву уступка денежного требования (цессия). Однако отношения факторинга, сочетающие в себе элементы договоров займа и кредита, а иногда и договора возмездного оказания финансовых услуг, имеют гораздо более сложный и многогранный характер. В соответствии с поставленными целями можно выделить следующие задачи:

1. Дать характеристику факторинга.

2. Показать особенности договора факторинга.

3. Раскрыть особенности договора факторинга.

В этой связи на отношения по договору факторинга распространяются как частные правила, установленные главой 37 раздела IV Гражданского кодекса РК, так и общие положения об уступке требования. Так нормы, касающиеся формы уступки требования (см. ст.729 ГК), предопределяют форму договора факторинга. Между тем анализ содержания возникающих между участниками цессии и факторинга отношений не допускает возможности говорить о том, что обязательства по представлению кредитно-финансовых услуг по договору факторинга являются частным случаем уступки требования.

Большая заслуга в изучении и разработки проблемы договора факторинга в науки гражданского права принадлежит Ю.Г. Басину, О. Бобряшовой, Н.И.Мамантову, А.С. Саутпаевой, Н.Р.Ивановой, Е.Б.Осипову, Ю. Щиголев.

Структура работы такова:

Введение, 2 главы, заключение и список литературы.

Представляется, что также небесполезно обратиться к опыту зарубежных стран, законодательство и практика которых уже достаточно давно и весьма успешно решают большинство возникающих в процессе осуществления товарно-денежных отношений правовых вопросов.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И УСЛОВИЕ ДОГОВОРА

1.1 Общая характеристика договора по гражданскому законодательству Республики Казахстан

1. Общие положения о договоре сосредоточены в завершающем подразделе общей части обязательственного права Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Определение понятия договора дается в статье 378. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 4.

К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе. В Гражданском кодексе закреплен принцип свободы договора (статья 380), причем стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Допускается заключение смешанного договора, в котором содержатся элементы различных договоров.[1]

Субъекты гражданского права свободны как в заключении договора, так и в определении его условий. В то же время договор должен соответствовать действующим на момент его заключения обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам) (статья 383). Исходя из принципа: закон обратной силы не имеет, установлено, что если после заключения договора императивные нормы изменились, то условия ранее заключенного договора сохраняют силу, если иное прямо не предусмотрено в законе.

В статье 384 дается определение возмездного и безвозмездного договоров.

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Установление цены регулируется статьей 385.

Время вступления в силу договора и окончание срока его действия определяется в соответствии со статьей 386.

В числе других предусмотрены следующие договоры:

- публичный договор - договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (статья 387);

- договор присоединения - договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (статья 389);

- предварительный договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (статья 390);

- договор в пользу третьего лица - договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не по кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательств в свою пользу (статья 391).

Порядок применения примерных условий договоров, разработанных для договоров соответствующего вида, регулируется статьей 388.

Толкование условий договора судом определяется статьей 392.

Рассмотрим виды существенных условий договора.

Предмет договора. Предметом договора является обязательство, вытекающее из договора. Представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или воздержаться от их совершения). Договор не может быть заключен без определения того, что является предметом договора.

Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя и соответственно действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной денежной суммы. Отсутствие в договоре пунктов, регламентирующих действия сторон по передаче товара покупателю, а также принятию и оплате последним товара, компенсируется диспозитивными нормами, определяющими порядок и сроки совершения указанных действий, что означает наличие в договоре купли-продажи существенного условия о предмете договора.

Таким образом, если в отношении какого-либо существенного условия имеется диспозитивная норма, отсутствие в тексте договора пункта, определяющего это условие, не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. Но в некоторых случаях «законодатель применительно к отдельным разновидностям договора купли-продажи ужесточает требования к заключению условий договора путем исключения возможности определения его существенных условий диспозитивными нормами». Это касается договора продажи недвижимости, где при отсутствии согласованного сторонами условия цены, договор считается незаключенным и не подлежит применению (ст. 555 ГК РК)[4]

Условия, необходимые для договоров данного вида. Наряду с условиями, которые признаются существенными по закону, традиционно выделяются существенные условия договора, которые хотя и не признаны таковыми по закону, но необходимы для договоров данного вида. Такие условия обычно «содержатся в самом определении понятия соответствующего вида договора».

Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида. В целом ряде случаев Гражданский Кодекс при регулировании того или иного договора определяет круг его существенных условий. Например, в ст. 1016 указаны существенные условия договора доверительного управления имуществом. К их числу относятся: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом и некоторые другие.

Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Для признания условия данного вида в качестве существенного требуется, «чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора. … Эта группа условий … имеет правовое значение лишь на стадии заключения договора, каковое полностью утрачивается с момента, когда договор считается заключенным».[5]

Обычные условия в отличие от существенных не нуждаются в согласовании сторон:

предусматриваются в соответствующих нормативных актах;

их числу также относят и «примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати»,

и те обычаи делового оборота, которые вступают в действие, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой.

Случайными называют условия, изменяющие либо дополняющие обычные условия. Они приобретают юридическую силу, если включаются в договор.

Содержание договора - как юридического факта, составляет совокупность условий, сформулированных сторонами при его заключении, определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством.

Общий принцип определения условий договора вытекает из свободы договора. Стороны вправе определять любые условия договора, кроме тех, которые прямо запрещены законодательством.

В п. 1 ст. 382 ГК проводится различие между императивными и диспозитивными нормами.

В случае, когда содержание соответствующего условия прямо предписано законодательством (императивная норма), стороны не вправе изменять это условие. Они могут его предусматривать в договоре, могут не предусматривать, но независимо от этого они обязаны исполнять это условие в том виде, в каком оно закреплено в законодательстве (ст. 383).

Например, в ст. 282 предусмотрено, что денежные обязательства на территории Республики Казахстан должны быть выражены в тенге, или в ст. 304 закреплено, что имущество, составляющее общую собственность, может быть передано в залог только с согласия всех собственников. Очевидно, что стороны в договоре (за изъятиями, установленными тоже только законом) не могут закрепить условие о денежных расчетах в долларах или о передаче общего имущества в залог без согласия других собственников.

В случае, когда условие договора предусмотрено диспозитивной нормой, стороны вправе исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Например, в ст. 285 ГК закреплено, что должнику, обязанному совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из законодательства или условий обязательства не вытекает иное. Следовательно, стороны могут в договоре предусмотреть иной порядок исполнения альтернативного обязательства.

В случае если стороны ничего не предусмотрят в договоре относительно данного условия, действует норма, закрепленная законодательством.

Императивных норм в гражданском законодательстве немного. Подавляющее большинство составляют диспозитивные нормы. Это вытекает из того, что, исходя из свободы договора, стороны сами должны определять все его условия. Диспозитивные нормы включаются для того, чтобы важные для той или иной стороны условия не остались не урегулированными вообще. Стороны вправе предусмотреть в договоре любые условия, но если они этого не сделают (например, по незнанию или упущению), тогда вступает в действие диспозитивная норма.

Возможны случаи, когда то, или иное условие не предусмотрено ни самими сторонами, ни диспозитивной нормой. Тогда можно руководствоваться обычаями делового оборота, если, разумеется, та кие обычаи существуют и это можно доказать. Во всяком случае, эта ситуация достаточно редкая и спорная. Споры, возникающие по этому поводу, решаются судом.

Существенные условия договора. Договор - это соглашение двух или нескольких лиц, согласование двух или нескольких волеизъявлений. В каждом договоре может быть множество условий, и необходимо выделить те из них, без согласования которых договор не может считаться заключенным. Это - существенные условия договора.

В силу СТ. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

В СТ. 393 не дается перечня существенных условий, только в общем порядке называются их признаки.

Можно выделить три группы условий, которые являются существенными:

1) условия о предмете договора. Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным;

2) условия, которые признаны существенными законодательством. Например, брокерский договор, заключенный между брокером-дилером и его клиентом, должен содержать:

а) предмет договора: осуществление деятельности брокером-дилером по поручению клиента в качестве номинального держателя;

б) права и обязанности сторон, включая обязательства брокера-дилера соблюдать коммерческую тайну о счетах клиента;

в) размер и порядок оплаты услуг брокера-дилера;

г) форму и периодичность отчетности брокера-дилера перед клиентом;

д) ответственность сторон за нарушение условий договора;

е) условия и порядок получения доходов по ценным бумагам и зачисление их на счета клиентов, а также выплаты денежных средств по приказам клиентов (Закон Республики Казахстан от 5 марта 1997 Г. "О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан");

3) условия, которые необходимы для договоров данного вида, например, размер арендной платы в договоре имущественного найма (аренды);

4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Например, грузополучатель требует включить в договор условия о доставке грузов не железнодорожным, а водным транспортом.

Признание договора незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий или из-за не достижения сторонами соглашения по этим условиям влечет за собой такие же последствия, как при признании сделки недействительной (ст. 157 ГК).

Кроме существенных, принято выделять еще обычные и случайные условия договора. Их особенностью является то, что наличие или отсутствие этих условий в договоре не влияют на его юридическую силу. Обычные условия применяются в силу ТОГО, что они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены они в договорили нет. Например, условие о цене. Если стороны в договоре не согласовали цену договора, то в предусмотренных законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.[6]

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, считается, что исполнение договора должно быть произведено по той цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары, работы или услуги (СТ. 385 ГК).

Обычные условия, как правило, предусматриваются в диспозитивных нормах и применяются к данному договору в случае, когда в нем эти условия не были решены тем или иным образом.

Случайные условия не характерны для договоров данного вида и включаются в договор по соглашению сторон (например, условие о порядке передачи предмета договора купли-продажи покупателю, условие о дополнительном вознаграждении подрядчика за досрочное и особо качественное выполнение работ и т. п.). Наличие или отсутствие этих условий не оказывает никакого влияния на признание договора заключенным.

К обычным условиям можно отнести примерные условия договоров. Примерные условия разрабатываются для договоров соответствующего вида и должны быть опубликованы в печати (ст. 388 ГК).

Примерные условия следует отличать от образцов договоров, которые разрабатывает одна сторона. Обычно производитель продукции, работ и услуг предлагает в качестве проекта договор своим клиентам. Примерные условия следует отличать также от условий типовых договоров, которые обычно утверждаются Правительством и имеют обязательную силу.

В качестве примера примерных условий можно привести Модельный контракт, предусмотренный в ст. 26 Указа о нефти и в СТ. 1 Указа о недрах и недропользовании. Модельный контракт определен как примерный контракт, утверждаемый Правительством Республики Казахстан, в котором отражаются особенности отдельных видов контрактов или особенности проведения отдельных операций по недропользованию и который используется в качестве образца при составлении контрактов.

Если с помощью указанных правил не удается определить содержание договора, в соответствии с п. 2 ст. 392 ГК должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Толкование в смысле ст. 392 ГК следует отличать от официального толкования норм гражданского законодательства, которое производится в соответствии со ст. 6 ГК.

Толкование договора производится судом при возникших у сторон разногласиях в понимании того или иного условия договора. Причем, суду даны широкие полномочия: он может исходить не только из текста договора и его содержания, но и выходить за пределы договора с целью выяснить действительные намерения сторон. Однако второй способ толкования может применяться только в том случае, если изучение текста договора не дает возможности выяснить действительные намерения сторон.

Во избежание различного понимания условий договора во многих крупных контрактах специально оговаривается, как толковать те или иные положения контракта.

Форма договора определяется в соответствии с правилами о форме сделок (ст. ст. 151-155 ГК).

Однако стороны могут предусмотреть, например, что договор должен быть нотариально удостоверен, хотя по законодательству нотариальное удостоверение данного вида договора не требуется. В этом случае условие о нотариальной форме сделки становится существенным. Поэтому в ГК предусмотрено, что если стороны условились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным с момента придания ему условленной формы, хотя бы по законодательству для данного вида договоров эта форма и не требовалась (п. 1 ст. 394 ГК).

Соблюдение письменной формы договора обычно подтверждается составлением одного документа или обменом документами, в т.ч. письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайп программами, факсами (см. ст. 152 ГК).

В соответствии с п. 2 ст. 394, к письменной форме договора приравнивается совершение лицом, получившим оферту в письменной форме, конклюдентных действий по выполнению указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. д.).

Запрет на признание таких действий соблюдением письменной формы может быть установлен законодательством или офертой (п. 3 СТ. 396 ГК).

Термин "договор" употребляется в гражданском законодательстве в различных значениях: юридический факт, из которого возникает обязательство; само это договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязательство.

Договор выступает как юридический факт, на основе которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение. Следовательно, договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 7).

Существенно новым моментом ГК РК является заложенное в нем положение о том, что "из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение (п. 1 ст. 379). Данного положения не было в прежнем законодательстве. Нет его и в ГК других государств-членов СНГ.

Гражданско-правовой договор обычно связывают с обязательственным правоотношением. В большинстве случаев это так и есть. Однако, есть правоотношения, которые с трудом вписываются в схему обязательственных правоотношений. В частности, из договора о совместной деятельности возникают отношения между его участниками по совместному владению и пользованию объектом общей собственности, которые являются не обязательственными, а вещными относительными право отношениями (в отличие от вещных абсолютных, которые существуют между участниками общей собственности с одной стороны, и всеми другими лицами, с другой стороны).

Аналогично можно оценить ситуацию, когда из договора возникают авторские отношения (между соавторами), изобретательские (между со изобретателями) и т. п.

Комплекс правоотношений (вещных и обязательственных) возникает из учредительного договора, на основании которого возникает юридическое лицо (ст. 41).

К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. СТ. 268-377), поскольку иное не предусмотрено правилам и гл. 22 ГК, посвященной общим положениям о договорах, и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК (п. 2 СТ. 379).

Например, из существа договора о совместной деятельности или учредительного договора вытекают многие особенности, связанные с заключением договора, его изменением и расторжением и другими вопросами, которые решаются в гл. гл. 2 и 12 ГК или в договоре иначе, чем в гл. 22 ГК.

Статья 379 ГК не решает вопроса о применении к вещным, авторским или иным правоотношениям, вытекающим из договора, положений об обязательствах, что следует считать определенным пробелом ГК. Представляется, что к таким правоотношениям по вопросам, которые прямо не урегулированы законодательством или договором, должны применяться положения об обязательствах по аналогии закона (п. 1 ст. 5).

Свобода договора. Граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена ГК, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (п. 1 СТ. 380).

Норма о свободе договора основана на правиле СТ. 8 о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами.

Свобода договора корреспондируется с закрепленными в ГК свободой предпринимательской деятельности и правом потребителей на свободное заключение договоров на приобретение товаров, использование работ и услуг (ст. 10).

Положение ст. 380 является принципиально новым, так как в планово-распределительной экономике свободы договора не было, все определялось плановыми фондами и разнарядками, в соответствии с которыми заключались договоры. Договоры носили формальный характер, первостепенное и определяющее значение придавалось плановому акту.

Все это детально регламентировалось в законодательстве, в т. ч. В Гражданском кодексе.

Теперь понуждение к заключению договора допускается только как исключение из общего правила.

Правила о заключении договора в обязательном порядке сосредоточены в ГК в специальной статье (ст. 399 ГК).

Обязанность заключить договор предусмотрена в ГК для коммерческой организации, когда такой договор является публичным (ст. 387 ГК).

Обязанность заключить договор купли-продажи закреплена в П. 6 СТ. 14 Указа о приватизации. Такой договор обязаны заключить продавец государственного имущества и победитель публичных торгов продаже государственного имущества.

К случаям, когда обязанность заключить договор вытекает из добровольно принятого обязательства, относится заключение предварительного договора (СТ. 390 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 306 договором или законодательными актами на залогодержателя может быть возложена обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество. Страхование заложенного имущества, которое остается в пользовании залогодателя, возлагается на последнего.

Принцип свободы договора проявляется и в том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством (п. 2 СТ. 380 ГК). Договорам, предусмотренным законодательством, посвящено практически большинство статей Особенной части ГК. Следует подчеркнуть, что в П. 2 СТ. 380 речь идет не о законодательных актах, а о законодательстве, следовательно, новые виды договоров могут устанавливаться постановлениями Правительства Республики Казахстан и теми государственными органами, которым делегировано такое право. Среди таких договоров можно назвать, например, договор о проведении толлинговых операций.

Стороны могут заключать договор и не предусмотренный законодательством. Это правило вытекает из общего положения, в силу которого гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (ст. 7).

Данное правило основано на общих началах гражданского права, которое диспозитивно по своей природе и предполагает регулирование отношений как существующих, так и могущих возникнуть в будущем. Это особенно важно в настоящий период развития Казахстана как страны с переходной экономикой, когда появляются практически ежедневно новые и новые виды договоров.

1.2 Формы и виды договора

При переходе нашей страны к рыночной экономике резко возросла роль договора, который в большинстве случаев является единственным регулятором взаимоотношений сторон. Поэтому большое значение приобретает надлежащее оформление заключаемого договора.

В действующем Гражданском кодексе РК в отличие от законодательства западных стран содержатся достаточно жесткие требования к форме договора. Это объясняется тем, «что еще не преодолена недооценка договора, существовавшая в советский период, когда плановые акты имели приоритетный характер, а договор играл вспомогательную роль»

При заключении договора все его существенные условия должны быть согласованы «в требуемой в подлежащих случаях форме». (ст. 432, п. 1 ГК РК) Гражданский кодекс РК признает договор как один из видов сделок (ст. 154, п. 1 ГК РК). Поэтому договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. (ст. 434, п.1 ГК РК) Из этого следует, что в вопросе о надлежащей форме договора приоритет имеют специальные требования, содержащиеся в правилах о форме определенных видов договоров. Такие требования могут быть предусмотрены только законом.

Таким образом, классифицируя договоры по их форме, можно выделить заключенные устно, в простой письменной форме и в нотариальной форме.

Устная форма договора

В устной форме заключаются договоры, для которых законом или соглашением сторон не установлена письменная форма (ст.159, п.1 ГК РК). В случаях, если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, в которых несоблюдение простой письменной формы влечет их недействительность (ст.159, п.2 ГК РК).

Также по соглашению сторон устно могут совершаться сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору (ст.159, п.3 ГК РК). Например, поверенный может совершать различные сделки во исполнение договора поручения.

Письменная форма договора

Письменная форма сделок может быть (ст. 158, п. 1 ГК РК) простой и нотариальной.

Простой письменный договор(ст.434, п.2 ГК РК) заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это наиболее распространенная форма договора. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (размещение текста договора на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и соответственно предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (ст.160, п.1 ГК РК). В случае спора стороны не вправе будут ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но вправе приводить письменные и другие доказательства.

Письменная форма договора предполагает не только составление одного документа, подписанного сторонами, но и обмен документами путем использования почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст.434, п.2 ГК). Это создает возможность оперативного заключения договора. Но при этом он должен быть заключен в форме, доступной для восприятия.

Подписывает договор лицо, имеющее право на его заключение. Но при совершении сделок возможно использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи. Однако это допускается только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. «При отсутствии в договоре процедуры согласования подлинности текста договора и при возникновении спора о наличии подписанного договора и других документов арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательства документы, подписанные цифровой (электронной) подписью».

«В практике используется и такой способ заключения договора, как принятие заказа к исполнению. В таких случаях одна сторона направляет другой стороне письмо с просьбой о заключении договора и с изложением его условий. Другая сторона в письменной форме подтверждает свое согласие на принятие заказа. Думается, целесообразно было бы закрепить этот способ заключения договора в законе»

Письменная форма договора считается соблюденной (ст.434, п.3 ГК РК), если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п.3 ст.438 ГК:

- совершение лицом, получившим предложение о заключении договора (оферту) в срок, установленный для ее принятия (акцепта), действий по выполнению указанных в предложении условий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Письменная нотариальная форма договора является обязательной в случаях, предусмотренных законом и соглашением сторон. Порядок нотариального удостоверения договоров определяется Основами законодательства о нотариате.

В настоящее время нотариальное удостоверение сделок вытесняется требованием их государственной регистрации.

В Гражданском кодексе содержится требование о государственной регистрации права собственности и других вещных прав на все виды недвижимого имущества и сделок с ним, а также установлены последствия несоблюдения требования о государственной регистрации сделки.

Государственная регистрация является одной из форм государственного контроля над законностью заключаемых сделок и в то же время "единственным доказательством существования зарегистрированного права".

Государственная регистрация прав проводится специальными учреждениями юстиции на всей территории РК. Разработана система записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. Договоры и иные сделки являются одним из оснований возникновения, перехода, ограничения (обременения) и прекращения прав на недвижимое имущество.

Несоблюдение формы договора и государственной регистрации договора может вызывать различные последствия. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. В случаях же, прямо установленных законом или соглашением сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Так, например, подобные последствия установлены при несоблюдении письменной формы кредитного договора (ст.820 ГК РК), договора коммерческой концессии ( ст.1028, п.1 ГК РК).

Сделки, оформленные с нарушением требований о соблюдении нотариальной формы и государственной регистрации, считаются ничтожными. ( ст. 165 ГК РК).

Договоры, заключаемые между юридическими лицами, а также между ними, с одной стороны, и гражданами - с другой, должны совершаться в простой письменной форме, а в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договоры должны быть нотариально удостоверены.

Форма договора может быть определена по соглашению сторон. В этом случае стороны не связаны тем обстоятельством, что законом не требуется соответствующая форма для заключения договора. Если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после совершения на тексте договора надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.

Для договора в письменной форме кроме составления одного документа, подписываемого сторонами, для его заключения может быть использован обмен документами с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, главное, чтобы при этом можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Классификация договоров проводится по различным основаниям. К договорам применима также классификация, которая уже приводилась при освещении вопроса об обязательствах (см. § 3 гл. 27 настоящего учебника), а именно - деление на договоры по передаче товара, производству работ, оказанию услуг). К договорам применимы и классификации сделок

В настоящем параграфе приведены основные классификации договоров, при меняемые в законодательстве и юридической литературе.

Реальные и консенсуальные договоры. Если, в соответствии с законодательными актами, для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (п. 2 СТ. 393 ГК).

В п. 2 СТ. 393 речь идет о моменте заключения реального договора. Большинство договоров являются консенсуальными (от лат. consensus - соглашение).

Т. е. для их заключения достаточно достижения соглашения о заключении договора. Например, договор купли-продажи считается заключенным в момент достижения соглашения между продавцом и покупателем. Передача вещи, уплата денег, иные действия совершаются во исполнение уже заключенного договора. Однако, некоторые договоры (например, дарение, хранение, заем, пере возка грузов) считаются заключенными только с момента передачи предмета договора. Такой договор называется реальным (от лат. res - вещь), и это должно быть закреплено законодательными актами.

Обычно консенсуальный или реальный характер договора закрепляется в самом определении договора. Например, в договоре купли продажи обязанности продавца формируются так: продавец обязуется передать вещь, а покупатель обязуется уплатить деньги. Таким образом, предполагается исполнение обязательства в будущем.

По-другому определяются обязанности сторон в реальных договорах. Например, по договору хранения хранитель обязуется хранить ему поклажедателем вещь, по договору пере возки перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения. То есть обязательства по договору возникают только после передачи вещи другой стороне.

Не следует при этом смешивать момент исполнения и момент заключения договора. В консенсуальных договорах они обычно не совпадают, но в то же время стороны вправе договориться, что передача вещи по договору купли-продажи может совпасть с моментом заключения договора. Однако это не делает договор купли-продажи реальным.

Возмездные и безвозмездные договоры. Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное представление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (ст. 384 ГК). Различие между возмездным и безвозмездным договором проводится по наличию или отсутствию встречного имущественного предоставления от другой стороны за исполнение своих обязанностей по договору.

Под иным встречным предоставлением (помимо платы) может пониматься предоставление материальных ценностей (бартерные операции), взаимное оказание каких-либо обязанностей (взаимные обязательства), совершение любых действий, которым можно дать денежную оценку.

Понятие встречного предоставления широко применяется в англо-американском праве под названием "considaration". Там considaration является существенным условием любого договора; без него договор не будет признан договором, имеющим юридическую силу.

Подавляющее большинство договоров являются возмездными. Из безвозмездных договоров, закрепленных в ГК, можно назвать договор дарения, договор безвозмездного пользования имуществом и беспроцентный заем.

Некоторые договоры по закону могут быть как возмездными, так и безвозмездными (поручение, хранение, заем). Поэтому в СТ. 284 ГК закреплена презумпция того, что в случае, если возникнут какие-либо сомнения, договор признается возмездным. Безвозмездным договор будет признан, если это будет вытекать из законодательства, содержания или существа договора.

Наличие в гражданском обороте безвозмездных договоров не противоречит сущности складывающихся в стране отношений. Важное социальное значение, имеет, в частности, деятельность благотворительных, культурных, образовательных и иных общественных фондов (ст. 107 ГК), спонсорство, добровольные пожертвования и другая подобная деятельность, правовой формой которой зачастую выступают безвозмездные договоры дарения.

Односторонние и взаимные договоры различаются в зависимости от характера распределения прав и обязанностей сторон. В одностороннем договоре у одной стороны возникают только права, у другой только обязанности (например, договор займа). Во взаимном договоре каждая из сторон имеет права и несет обязанности (по договору купли-продажи продавец приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за переданную вещь и одновременно обязан передать эту вещь покупателю, а продавец имеет право требовать передачи ему вещи и обязан уплатить плату за эту вещь).

Однотипные и смешанные договоры. Однотипные договоры порождают обязательства определенного вида (передача товара, выполнение работ, оказание услуг) со всеми их разновидностями (поставка, бытовой подряд, аренда, рента, франчайзинг и т. п.). Смешанные договоры - это такие договоры, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством(ст. 381 ГК).

Правило ст. 381 ГК логически вытекает из положений ст. 380 о том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Естественно поэтому, они могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством.

В условиях перехода к рыночной экономике постоянно возникают новые отношения, которые не охватываются каким-то одним видом договора и которые могут быть урегулированы нормами о двух или нескольких видах договоров.

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ст. 381 ГК). Например, договор на проведение толлинговых операций (переработка давальческого сырья) включает в себя элементы договора купли продажи и подряда.

Соответственно, к нему будут применяться нормы договора купли-продажи в той части, где содержатся элементы договора купли-продажи (отправка сырья и получение готовой продукции), а если подрядчик находится за границей - элементы договора внешнeэкoнoмичecкoй купли-продажи. В той части, где содержатся элементы договора подряда, будут применяться нормы о договоре подряда.

Стороны могут договориться о другом порядке регулирования отношений, вытекающих из смешанного договора, в частности, разработать особые условия договора и оговорить, что иные правила не применяются.

Основные и предварительные договоры. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности о передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг. Предварительный договор - это договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 СТ. 390 ГК).

В качестве примера предварительных договоров можно привести договор об организации перевозок грузов, кредитный договор, предусматривающий обязанность банка предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, согласованных сторонами, договор на получение квартиры в будущем (жилищный контракт).

К предварительному договору, видимо, следует отнести протокол о результатах торгов, предусмотренный Указом о приватизации. В п. 5 СТ. 14 Указа о приватизации закреплено, что "лицо, выигравшее торги, и продавец подписывают в день проведения аукциона или тендера протокол о результатах торгов".

Связь предварительного и основного договоров проявляется, в частности, в том, что форма обоих договоров должна совпадать. Если для заключения определенного вида договоров законодательством установлена нотариальная форма договора (например, договор купли-продажи жилого дома), то и предварительный договор должен быть заключен в нотариальной форме.

Однако если законодательством форма основного договора не определена (например, обычный договор купли-продажи), предварительный договор под страхом недействительности должен быть заключен в письменной форме (п. 2 СТ. 390 ГК).

Минимум тех условий, которые должен содержать предварительный договор - это условия, позволяющие определить предмет, а также другие существенные условия основного договора(п. 3 СТ. 390 ГК).

Срок заключения основного договора является обязательным условием предварительного договора, поэтому в П. 4 СТ. 390 ГК установлен годичный срок заключения основного договора, если в предварительном договоре срок не установлен.

Важность такого срока вытекает из того, что по его истечении действие предварительного договора прекращается, если основной договор до окончания срока не был заключен.

Вопрос о последствиях уклонения от заключения предварительного договора решается по-разному в законодательстве разных стран. Например, в ГК РФ закреплено право стороны предварительного договора требовать понуждения другой стороны к заключению договора (ст. 429 ГК РФ). Такое же правило было закреплено в Основах гражданского законодательства (ст. 60).

В П. 5 СТ. 390 ГК РК закреплено иное правило: права на понуждение к заключению договора У сторон нет, есть только право на возмещение причиненных уклонением от заключения основного договора убытков (например, сторона, которая должна была выступить коммерческая организация вправе отказать в предоставлении потребителю соответствующих товаров (работ, услуг) только в том случае, если у него нет возможности сделать это.

В Казахстане получила распространение практика заключения протоколов о намерениях, правовая природа которых была неясна. Им часто пытались придать юридическую силу. Именно стремлением четко отграничить предварительный договор и протокол о намерениях было вызвано установление правила, что протокол о намерениях вообще не может рассматриваться как гражданско-правовой договор. [8]

Чтобы такой договор имел юридическую силу, в нем должно быть это специально предусмотрено (п. 7 ст. 390 ГК).

Отказ одного из участников от продолжения отношений по такому протоколу о намерениях не влечет для него каких-либо юридических последствий и может повлиять только на его деловую репутацию.

Свободные и обязательные договоры. Свободные - это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение обязательных договоров является обязательным для одной или обеих сторон.

Подавляющее большинство договоров в условиях рыночной экономики заключаются свободно. Однако, некоторые виды договоров являются обязательными (например, договор, заключаемый государственным предприятием на основе государственного заказа).

Среди обязательных договоров особое значение имеют публичные договоры.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание ит. п.) (ст. 387 ГК).

Из содержания ст. 387 вытекают признаки публичного договора: 1) он заключается коммерческой организацией (ст. 34 ГК);

2) устанавливает обязанности коммерческой организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;

3) эти обязанности организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился;

4) коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством.

Например, в магазине розничной торговли покупатель вправе потребовать снять товар с витрины или принести его из подсобного помещения, если в торговом зале товар кончился.[9]

При необоснованном отказе наступают такие же последствия, как при отказе от заключения договора в случаях, когда заключение договора является обязательным (ст. 399 ГК). Потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении предоставить товар, работу или услуги и о возмещении причиненных таким отказом убытков (например, возместить расходы на транспорт, который потребитель заказал, чтобы увезти купленный товар; или расходы, которые он понес, чтобы отыскать аналогичный товар в другом магазине, и т. п.).

Правительство Республики Казахстан вправе издавать обязательные правила об отдельных видах публичных договоров в случаях, установленных законодательными актами (типовые договоры, положения и т. п.)

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия определяются обеими сторонами. При заключении договоров присоединения их условия вырабатываются одной из сторон, другая сторона присоединяется к этим условиям.

Договор присоединения отличается от других видов договоров процедурой его заключения. Если обычный договор заключается путем обмена письмами, согласования условий договора, то условия договора присоединения вырабатываются одной стороной и определяются в стандартных формах (бланк, формуляр и т. п.). Другая сторона не может вносить в договор никаких изменений. Если она это сделает, договор перестает быть договором присоединения и превращается в обычный договор[10].

Договоры присоединения получили распространение в различных сферах экономики. Можно назвать, например, договоры о пользовании электрической и тепловой энергией, газом и другими услугами коммунальных предприятий, договоры с транспортными организациями.