Авторский договор как основание правомерного использования произведения

В зависимости от того, становится ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем или не становится, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав^[31] См.: Гражданское право. Учебник. ч. III / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М., Проспект, 1998. С. 87.[31].

Принимая во внимание провозглашенную гражданским законодательством свободу договора, стороны не ограничиваются перечисленными видами авторского договора, каждый вид которого имеет свои особенности, обусловленные как предметом, так и способами использования произведения.

1.3 Порядок заключения авторского договора и его стороны

Глава 50 ГК РК не содержит большого количества статей, посвященных субъектам авторского права. Понятие и перечень всех субъектов подробно отражены в ст. 2,10-15 ЗоАП.

Главной фигурой и основным субъектом авторского права является автор. Если произведение создано совместным творческим трудом двух и более лиц, они признаются соавторами. В главе 50 ГК РК, а также в другом законодательстве под автором ( соавтором ) могут пониматься лица, обозначаемые как разработчики, переводчики, составитель, режиссер - постановщик, художник - постановщик, композитор. Автором произведения может быть только физическое лицо. Это положение не закрепляется явно в какой - либо статье данной главы. В ст. 963 ГК РК, относящейся к общим положениям интеллектуальной собственности и распространяющей свое действие на главу по авторским правам, это правило выраженное через правомочия авторства и сводится к тому, что права признаваться автором результата интеллектуальной деятельности (право авторства) может принадлежать только лицу, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности. В том одно из принципиальных отличий современного авторского права от ранее действовавшего.

Итогом согласования условий, которые стороны сочтут существенными, является заключение договора (ст. 393 ГК РК).

Порядок заключения договора предопределяется степенью готовности произведения. Так, по договору на готовое произведение автор передает готовое произведение, а по договору заказа автор принимает на себя обязательство создать произведение в будущем. ЗоАП не предусматривает процедуру заключения договора, поэтому порядок определяется главой 23 ГК РК “Заключение договора”. Считают целесообразным рассмотреть данный вопрос с учетом сложившейся практики.

Готовое произведение, представленное в издательство, киностудии и т.д. до заключения договора с автором, рецензируется, обсуждается. Организация (физические лица, занимающиеся использованием произведения) принимает решение о пригодности этого произведения к изданию. Если произведение будет одобрено, то это является основанием для заключения договора. Таким образом, предварительная работа организации над готовым произведением заканчивается, а в тексте договора должно быть указано, что произведение представлено и одобрено. Следует учитывать, что на этой стадии произведение может не получить одобрения организации. В этом случае оно передается автору на доработку, а договор на готовое произведение будет заключен лишь после его одобрения организацией.

Как уже отмечалось, к моменту заключения договора заказа (литературного, художественного и т.д.) произведения еще не существует, а характер отношений между сторонами совсем иной.

Так, автор будущего произведения должен представить заявку, план или проспект, в которых он дает описание своего творческого замысла, формы его осуществления и использования материала. Организация вправе предъявить к заявке свои требования. Вступая в отношения с театром, автор представляет творческую заявку либо фрагмент будущего произведения, который приравнивается к творческой заявке. Театр оказывает автору творческую помощь в создании произведения, знакомит автора с составом труппы и технической частью театра, дает ему консультации по теме произведения. С согласия автора в театре проводится обсуждение предварительных вариантов произведения.

В творческой заявке, представляемой киностудии, должны излагаться основная идея, сюжетный замысел, даваться характеристика главных действующих лиц будущего сценария, содержаться полное и последовательное описание действия, а также диалоги, титры. От автора требуется учитывать производственно-экономические показатели, т.е. число снимаемых объектов, массовых сцен и т.д.

Издательство также проводит предварительную, преддоговорную работу с автором, которая состоит из собеседования, изучения и оценки плана, проспекта или плана-проспекта произведения (перечня разделов и подразделов с изложением содержания каждого), а также из изучения и оценки одной из глав или одного из разделов будущей книги. Одновременно уточняется тип издания, жанр произведения, основной круг читателей, на которых будет рассчитано издание. Авторская заявка, план, проспект или отдельная глава рассматриваются издательством, после чего автору сообщается, принято ли его произведение, отклонено или продолжает изучаться. При положительной оценке, авторская заявка утверждается, включается в тематический план, а с автором заключается договор литературного заказа.

Очевидно, что организация по договору заказа заинтересована получить доброкачественное произведение, поэтому при изучении и обсуждении авторской заявки одна определяет параметры произведения. Утверждение творческой заявки означает согласование автором и организацией всех требований, предъявляемых к будущему произведению, а также лишает организацию права выходить за рамки творческой заявки, согласованной с автором. Помимо всего прочего, для организации, заключающей договор с автором, создающим произведение, существует известная степень риска. Никто не застрахован оттого, что автора может постичь творческая неудача, а его произведение нельзя будет использовать. В таких случаях организация (издательство, театр и др.) несет материальные убытки, так как в соответствии со ст. 33 ЗоАП, она обязана выплатить автору аванс. Поэтому закономерно требование организации к автору о предоставлении развернутого плана-проекта.

Что касается автора, то план-заявка порождает его основную договорную обязанность -- создать произведение в соответствии с условиями договора. Несоблюдение автором предъявляемых к создаваемому произведению требований, обозначенных в плане-заявке, приводит к нарушению условий договора и ответственности автора по ст. 32 ЗоАП.

В подтверждение важности согласования требований к будущему произведению, следует привести пример из судебной практики.

Автор Г. заключил договор с комбинатом на выполнение двух моделей горельефных вставок^[36] См.: Обзор правовой работы системы ВААП за 1980 год. М., 1981. С. 32.[36]. В установленный договором срок Г. выполнил работу и сдал ее комбинату. Художественный совет комбината принял работу без замечаний.

Комбинат выплатил автору вознаграждение за одну модель горельефов, обосновав отказ оплатить другую модель тем, что скульптор выполнил ее не на тему, предложенную комбинатом. Однако суд установил, что тема горельефа не была указана в условиях договора, и имеющиеся в деле документы подтверждают, что эскиз произведения согласовывался с заказчиком и был им утвержден.

Суд не нашел нарушений со стороны автора в части выполнения требований к предмету договора и удовлетворил исковые требования автора, взыскав в его пользу причитающийся гонорар.

При заключении договора необходимо не только четко определять согласованные условия, но и правильно их оформлять. Возвращаясь опять к практике прежних лет, можно привести такой пример.

Авторы обнаружили неправомерные действия издательства “Данекер”, которое в одностороннем порядке приняло решение о включении в договор посторонних лиц^[37] См.: Обзор правовой работы системы ВААП за 1980 год. М., 1981. С. 16.[37]. Завершить это дело в пользу авторов не удалось, так как они сами допустили нарушение правил оформления договора. Авторы подписали чистые бланки договора, поэтому установить, как и на каком этапе в договор были внесены новые лица, оказалось невозможным.

Практика знает и другие случаи, когда автор первым подписывал договор, который оставался без подписи второй стороны. Это неизбежно приводило к конфликтам и затрудняло исполнение сторонами договора своих обязательств.

Не менее важен при заключении договора вопрос о том, кто его заключает.

Авторский договор заключается, как правило, между автором и организацией, осуществляющей подготовку произведения к изданию и его распространению. Это не исключает того, что стороной договора могут быть наследники.

Способностью иметь гражданские права и обязанности наделены все граждане с момента рождения и по день смерти (ст. 7 ГК РК). В содержание правоспособности включена возможность, иметь права авторов произведения науки, литературы и искусства (ст. 14 ГК РК). Но эти права реально имеют не все граждане, а лишь те, кто своим трудом создает произведения творчества. Причем для создания произведения не требуется достижения определенного возраста, установленного для наступления полной дееспособности. Автором произведения может выступать даже малолетний, т.е. не достигший 14 лет. Здесь следует учитывать, что до достижения четырнадцатилетнего возраста договор с малолетним автором может быть заключен только через его законных представителей (родителей, усыновителей или попечителей), а при достижении автором 14 лет -- сделка на создание и (или), использование произведения может быть заключена уже непосредственно с ним. “Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей или попечителей ... осуществлять свои права автора произведения науки, литературы или искусства. Изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности” (ст. 22 ГК РК).

Авторами (соавторами) могут быть казахстанские, а также иностранные граждане. Их отношения с организациями-пользователями возникают при достижении соглашения по основным, существенным условиям договора. Возможны ситуации, когда авторами произведения выступают двое или более лиц, в этом случае все соавторы выступают стороной авторского договора. В силу ст. 10 ЗоАП отношения, складывающиеся внутри коллектива авторов, определяется соглашениями. В нем отражаются вопросы, возникающие в период совместной работы соавторов и имеющие для них конкретные правовые последствия. Речь идет о порядке указания имен, об условиях распоряжения общей работой, распределения гонорара и др. Такое соглашение может быть составлено в письменном виде и подписано всеми соавторами. Какого-либо образца соглашения законодательством не предусмотрено. Оно может быть составлено любым способом, но не должно содержать положений. Противоречащих закону.

Однако такое решение вопроса не всегда находит поддержку в литературе. Соглашение о соавторстве излишним, поскольку это парализует любые притязания на соавторство. Думается, что такая позиция не совсем оправдана, поскольку законодатель не наделяет данную норму императивным характером.

Стороной авторского договора могут быть переводчики и составители. Хотя они не создают оригинальных произведений, а результат их труда носит зависимый от оригинала характер, тем не менее, они обозначаются в договоре термином “автор”. Согласно ст. 12 ЗоАП, переводчик пользуется авторским правом на созданное им произведение при условий соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу или другой переработке. Аналогичное правило действует в отношении составителей сборников и других составных произведений (ст. 11 ЗоАП). Что касается правового положения переводчика как стороны договора, то оно определяется ст. 12 ЗоАП, в которой перевод произведения признается самостоятельным объектом авторского права, закрепляющий за переводчиком авторское право на выполненный перевод.

Следует отметить, что ни прежнее, ни ныне действующее законодательство не предусматривают виды переводов. В постановлениях Правительства Казахстана об авторском вознаграждении можно найти указание лишь на отдельные их виды, тогда как в юридической литературе описывались авторские, авторизированные, подстрочные, промежуточные переводы.

В последнее время все чаще встречается понятие “промежуточный перевод”, так как используются переводы, сделанные с оригинала на другой язык, которые становятся основой для создания языкового варианта. Например, оригинальное произведение на туркменском языке переведено на казахский язык. Затем перевод на казахском языке используется для перевода на китайский язык. Таким образом, перевод на казахском языке будет промежуточным переводом, но в то же время он будет оригиналом по отношению к переводу с него.

ЗоАП, п. 3 ст. 11 признает составителя сборника или иного составного произведения субъектом авторского права, предоставляя ему определенные права. В сборник могут входить рассказы, статьи и другие литературные произведения. Составители в своей работе обращаются к произведениям, являющимся предметом чьего-либо авторского права либо перешедшим в общественное достоянием согласно ст. 29 ЗоАП.

Кроме составителя стороной в авторском договоре может выступать литературный обработчик.

До отмены прежнего законодательства об авторском праве по сценарному договору допускалось привлечение студией с согласия автора третьих лиц для внесения поправок и доработки литературного сценария.

Одной из сторон авторского договора могут быть наследники умершего автора. Однако объем их прав уже, чем у авторов. Как правило, по договору автор гарантирует, что именно он действительный автор произведения, что оно создано им лично (либо в соавторстве), а также что оно не нарушает прав и интересов других авторов (правопреемников). Если же стороной договора выступает наследник, то он гарантирует издателю, что только он единственный наследник прав умершего, однако возможно существование нескольких наследников. При этом свое право наследник должен подтвердить, предоставив свидетельство о праве на наследство либо решение суда о признании конкретного лица наследником авторских прав. В свидетельстве о праве на наследство нотариус делает запись о том, что наследуемое имущество состоит из авторского права. Если же наследников несколько, то в свидетельстве указываются все наследники и наследственная доля каждого лица.

В подтверждение того, что умерший был автором, достаточно предъявить нотариусу, например, любое изданное произведение автора либо справку из издательства, редакции журнала, где произведения печатались^[44] См.: Симонов И. Авторские и смежные права в шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. 1998. № 2. С. 63.[44].

Другой стороной авторского договора выступает организация-пользователь: издательство, театр, киностудия и т.д., которые в соответствии со ст. 33 ГК РК являются юридическими лицами.

Наиболее распространенным является авторский договор, по которому одной из сторон является издательство.

Объем правомочий издательства как стороны договора определяется согласованными с автором условиями. Как и автор, издательство обязано надлежащее выполнять взятые им на себя обязательства.

Стороны авторского договора определяются при его заключении, так как каждая из них должна выразить свое волеизъявление. Однако субъективный состав авторского договора в отдельных случаях может изменяться. Замена на стороне организации возможна, когда приобретенные по договору права и обязанности полностью или частично передаются другим организациям.

Основаниями для замены автора как стороны договора могут быть смерть, длительная болезнь или командировка.

До недавнего времени авторские договоры содержали особые условия, согласно которым автор передавал издательству свои правомочия по использованию произведения за рубежом, если эти правомочия не были переданы ранее другой организации. При заключении договора автор обязан был поставить в известность организацию.

Это ограничение существовало постольку, поскольку автор не мог распоряжаться своим произведением.

1.4 Договоры о передаче исключительных и неисключительных прав

В 50 главе ГК РК закрепляются важнейшие имущественные и личные неимущественные права, в ряду которых закреплены нормы как эффективно действовавшие в советской правовой деятельности, так и новеллы, пришедшие из законодательной практики других стран, а также рекомендованные международными организациями. Глава закрепляет только основные права и создает основы существования иных, неупомянутых в кодексе, прав при условии их не противоречия закрепленных в кодексе права. Более подробно систему авторских прав регламентируется в соответствующем отраслевом законодательстве то, есть ЗоАП.

Глава впервые законодательно закрепляет традиционное для науки советского авторского права деление всех авторских прав на личные неимущественные и имущественные права авторов. В самом же ГК КазСССР такого деления не было. В литературе всегда отмечалось определенная условность такого деления неимущественные права содержат в себе ряд экономических, имущественных элементов, и наоборот. К примеру, содержащейся в ст. 978 ГК РК авторское правомочие на распространение оригинала произведения любым способом трудно подается раскладом на неимущественные и имущественные элементы. Пожалуй наиболее характерным признаком неимущественных прав, позволяющим отличать их от имущественных правомочий является закрепленные в ст. 977 ГК РК невозможность соглашения автора с кем - либо или заявление автора об отказе от осуществления личных неимущественных прав. Такие соглашения не действительны. И, напротив, важнейшим современного теоретического правового регулирования имущественных прав автора является их отчуждаемость.

Личные неимущественные права включают в себя важнейшие правомочия создателя произведения признаваться автором произведения и требовать такого понимания при его использовании.

Это правомочия не отделимы от автора личности и принадлежат только ему. По своей сути оно неотчуждаемо и не передаваемо как по наследству, так и по договору. Только сам автор осуществляет правом авторства, после его смерти право авторства прекращается, а наследники имеют только право на защиту авторства наследодателя. Для существования данного права не имеют значение, на каком основании ( по своей инициативе либо по служебному заданию работодателя) создано произведение, а также наличие или отсутствие факта и его обнародования. Данное право фактически не ограничено во времени. Нарушение авторства может выражаться в полном присвоении кем - либо факта создания произведение либо указания третьим лицом на его авторство часть произведения. Эти случаи принято еще называть плагиатом. По своей сути право авторства является абсолютным правом и ему корреспондирует обязанность его лица не указывать автором данного произведения. При установлении факта плагиата не имеет никакого значения наличия и степень вины нарушителя. Например, если произведение указывается как принадлежащему другому лицу, а не подлинному автора и эти сведения были взяты из публикации, где сведения об авторе были первоначально искажены, то современный издатель ложных сведений несут ответственность в полной мере независимо от их вины.

Если до этого момента только сам автор или его близкие судили о достоинствах и недостатках произведения, то после обнародования это делает неопределённый круг лиц, публика. Реакция может оказаться не такой, какой ожидал автор. Поэтому в качестве неотъемлемой части права на обнародование в п. 2 ст. 977 ГК РК закреплено право автора на отзыв путём отказа от ранее принятого решения об обнародовании произведения. В целях повышения ответственности авторов и учёта интересов третьих лиц установлены формальности реализации право на отзыв. Их выполнение может быть очень обременительно для автора - возмещение убытков, публичное оповещение об отзыве, несение расходов по изъятию тиража из обращения, но случаи реализации авторами данного права всё же встречаются на практике.

В комментируемой главе закрепляется особенность законодательного понимания исключительного права по ГК Республики Казахстан. Статья 978 ГК РК озаглавлена “Имущественные права автора” и в п.1 закрепляет, что автору принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. То есть права автора на использование приведения суть права имущественного характера, хотя, повторим, в любом имущественном правомочии есть не имущественные элементы. Констатация имущественного характера имеет не столько познавательный, сколько большой практический смысл. Эти правомочия в отличие от личных неимущественных прав можно передать полностью или частично по гражданско-правовому договору, оставить их по наследству.

Общее содержание исключительного права, а также правомочия “использование” не раскрывается подробно, так как это уже сделано в ст. 964 ГК РК, а также ещё более подробнее в ст. ст. 16 -27 ЗоАП. Статья 978 ГК РК перечисляет и кратко характеризует действия, которые составляют конкретное содержание использования, и возможность совершения которых предоставляется правообладателем третьим лицам. Вместе с этим, хотя это отдельно и не указано, возможность использования произведения принадлежит, прежде всего, самому автору.

Статья 978 ГК РК определяет воспроизведение как повторное придание произведению объективной формы, какую оно имело в оригинале (издание произведения, тиражирование звука - или видеозаписей и т. п.). Статья 2 ЗоАП уточняет понятие и относит к воспроизведению изготовление одного или более экземпляров произведения в любой материальной форме, в том числе в форме звука - видеозаписи. Воспроизведением произведения является также его запись для временного или постоянного хранения в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме. С появлением новых технических способов воспроизведения произведений путём копирования для действенной защиты прав авторов возникла необходимость особой оговорки их сути и пределов совершения таких действий. Так, под репродуцирование (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение в любом размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменых и других графических произведений путём фотокопирования или использования технических средств, иных, чем издания.

В отношений произведений изобразительного искусства право на её воспроизведение трансформируется в такое оригинальное правомочие как право доступа. Оно заключается в том ,что автор картины вправе требовать от собственника предоставление возможности сделать её копию. При этом от собственника нельзя требовать доставки произведения автору (ст. 17 ЗоАП).

Касаясь права автора на распространение, следует иметь в виду, что ст. 16 ЗоАП предусматривает, как самостоятельное правомочия права автора импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт). Право на импорт есть частный случай, неразрывная часть права на распространение. В целом право на распространение является важнейшим правомочия рыночного характера, указывающим на главное изменение в имущественных авторских правах - они стали предметом самых разных сделок. Естественно, не имеет значение, для использования на какой территории (внутри страны, за ее границами) передаются произведения.

Особо подчёркивается практическая реализация, то есть воплощение в строи тельной конструкции, материале, а не только в рисунках, чертежах, проектах, содержащих авторскую оригинальность. Любое, даже разовое практическое воплощение таких объектов (строительство только одного дома по чужому оригинальному проекту, пошив только одного комплекта одежды с чужой дизайнерской разработки) есть использование права автора на воспроизведение и должно иметь место с согласия автора.

Очень сходны между собой по своей сути два отдельно указанных правомочия - право на публичный показ и право на публичное исполнение. Они относятся к разным группам объектов. Публично показывают путём демонстрации с помощью различных кадров, плёнок, средств техники произведения изобразительного искусства и аудиовизуальные произведения. Исполняются же путём игры, пения, танца, пантомимы музыкальные, драматические, хореографические и подобные им произведения. Причём как публичный показ, так и публичное исполнение не обязательно должны быть « в живую», при непосредственном присутствии публики, а могут быть произведены в записи (фильм, фонограмма и пр.).

Близки по значению к этим правомочиям, но всё же отличаются от них и потому указаны в качестве самостоятельных в тексте ст. 978 ГК право на публичное сообщение и право на сообщение в эфир. От публичных показа и исполнения они отличаются масштабом охвата зрительской аудитории, а также выполнением сообщения с помощью специальных технических средств глобальной информационной сети - радио ителепередатчиков, спутников, ретрансляторов, оптико-волоконного и иного кабеля. Публикой может оказаться значительная часть всего человечества (недавние концерты Л. Паворотти, М. Кабалье). Ещё одним отличительным признаком этого правомочия является прямая связь между передающей станцией и антенной слушателя, зрителя и отсутствие промежуточной записи на какой - либо носитель.

Завершая обзор имущественных авторских прав, полагаем необходимым уяснить значение нормы, закрепленной в п. 4 ст. 978 ГК РК. Правило, закрепленное в ней, называют в литературе зарубежных стран «принципом исчерпания прав». Применение его возможно только при условии, что имело место правомерное отчуждение экземпляров произведений в РК. Имеется расхождение между этой статьей ГК и закрепляющей аналогичные правомочие ЗоАП. В Законе речь идет о дальнейшем свободном распространении без согласия автора и без выплаты вознаграждения произведений, которые были введены в гражданский оборот только посредством их продажи. Статья же ГК РК ведет речь об отчуждении вообще. Надо полагать, что редакция кодекса более удачно. В противном случае может возникнуть абсурдная ситуация, когда подаренные автором экземпляры можно будет дальше подарить кому - либо только по его согласию. Излишним является требования ЗоАП о необходимости правомерного опубликования. Ведь неправомерное опубликование не считается опубликованием вообще. Однако есть расхождения и более серьезные. Если следовать редакции кодекса буквально, то принцип исчерпания прав применим и к неопубликованным произведениям, что, конечно, делает применение данной нормы, таким произведениям маловероятны. Скорее всего, применятся, практически оно будет, только в отношении опубликованных произведений. В целом же норма имеет очень важное значение при выявлении распространенных сейчас фактов пиратства. Продавец обязан будет доказать, что он отчуждает (продает, перепродает, меняет) правомерно запущенный в гражданский оборот товар - произведение. При не правомерном отчуждении для констатации факта использования не имеет значение, имела ли место цель извлечение дохода либо реализация не было направлено на это (п. 5 ст. 978 ГК РК). Обзор комментируемых статей показывает, что ряд правомочий имущественного характера, предоставленных автором, ввиду их исключительности представляют собой своеобразную монополию. Конечно, эта монополия касается не совершения деятельности, а только определенного произведения. Но все же исключительные права автора препятствуют совершенно свободному использования произведения другими лицами и поэтому законодательство устанавливает территориальные границы и временные приделы существования и использование авторских прав. Они закреплены в ст. ст. 980-983 ГК РК.

Итак, часть 1 п. 1 статьи 31 Закона устанавливает, что имущественные авторские права могут быть переданы другому лицу только по авторскому договору.

Анализ части второй ГК РК показывает, что в ней не выделяются авторские договоры в качестве особого вида гражданских договоров. Вместе, с тем, как отмечают исследователи, ГК РК предусматривает применение к продаже имущественных прав общих положений о купле-продаже, оговаривая при этом, что общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п. 4 ст. 406 ГК РК). Таким образом, можно сделать вывод, что к авторским договорам применяются общие нормы о гражданских обязательствах и договорах, а также общие положения о купле-продаже (ст. 406-444 ГК РК).

Называя стороны авторского договора, можно, хотя и условно, употреблять термины "продавец" и "покупатель", подразумевая под "продавцом" автора или иное лицо, владеющее авторским правом и передающее авторские права по договору, а под "покупателем" - лицо, которое приобретает авторские права по договору.

Как продавец, так и покупатель могут быть физическими или юридическими лицами.

Согласно статье 2 Закона под автором понимается физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Однако, в тексте Закона кроме слова "автор" употребляются термины "переводчик", "составитель", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик". Все эти лица охватываются

Согласно ГК РК, право на самостоятельное заключение авторских договоров возникает у граждан уже с 14 лет (ст.22 ГК РК). За малолетних, не достигших 14 лет, авторские договоры могут быть подписаны родителями, усыновителями или опекунами (ст.23 ГК РК), а за граждан, признанных недееспособными вследствие душевной болезни, - назначенными им опекунами (ст.24 ГК РК). Договор же с недееспособным автором недействителен. Субъектами авторских договоров об использовании коллективных произведений должны быть все соавторы, с каждым из которых необходимо заключить соответствующее соглашение. При этом в согласовании условий и подписании договора могут принимать участие как все соавторы вместе, так и один из них, выступающий по поручению всего коллектива. При подготовке сборника соответствующие договоры должны заключаться не только с его составителем, но и с авторами всех охраняемых законом произведений, включаемых в сборник. После смерти автора договор об использовании его произведения можно заключить с наследниками, к которым по завещанию или по закону перешел ряд авторских прав на произведение. Причем если наследников несколько, то для заключения авторского договора необходимо добиться их общего согласия.

Как отмечают исследователи, на распоряжение правом на использование произведения оказывает существенное влияние негласное признание приоритета интересов автора (как более слабой в экономическом отношении стороны.

При этом, однако, надо учитывать, что зачастую интересы обеих сторон договора могут противоречить интересам общества (так, в свободном использовании произведения не заинтересован ни автор, ни его контрагент). В связи с этим за рамками обеспечения справедливого вознаграждения автору и его личных неимущественных прав законодатель не должен стремиться устанавливать серьезных различий в правовом статусе правообладателей. В этом отношении представляется справедливым установление для автора и его правопреемников равных возможностей по распоряжению правом на произведение.

Первоначальное отчуждение права на использование произведения может быть осуществлено только автором - физическим лицом. Дальнейшее отчуждение возможно любым лицом - как физическим, так и юридическим. Поскольку авторские права сами по себе не относятся к объектам, оборот которых ограничен, беспредметным становится обсуждение вопроса о требованиях, которым должен отвечать контрагент автора. Нет необходимости и обосновывать возможность заключения договора лицом, не имеющим лицензии на соответствующую деятельность, ссылкой на особый «подрядный» характер авторского договора, как это делает, например, Сергеев А.П. В любом случае - есть или нет разрешение на издательскую деятельность - это не влияет на возможность приобретения или отчуждения права. В противном случае, речь бы шла о ограничении правоспособности лица.

Таким образом, можно сделать вывод, что казахстанское законодательство не ограничивает объем приобретаемых полномочий в зависимости от особенностей приобретателя.

Правопреемник же автора - в равной мере, как правопреемник по договору, или, например, наследованию, должен иметь достаточные возможности по дальнейшему распоряжению приобретенным правом.

Считаем необходимым еще раз подчеркнуть, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Это два основных вида договора о передаче авторских прав.

Если авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. То в авторском договоре о передаче неисключительных прав разрешается пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Кроме того, авторские договоры делятся на группы в зависимости от вида произведений, по поводу которых они заключаются. Выделяются, в частности, авторские договоры на создание и использование литературных, музыкальных, аудиовизуальных, архитектурных и других произведений. Даже если указанные договоры предусматривают один и тот же способ использования произведений, вид последних оказывает определенное влияние на содержание самого договора.

Авторские договоры могут быть связаны с использованием еще не обнародованного произведения или произведения, которое уже доведено до всеобщего сведения. Как правило, это оказывает существенное влияние на такие условия договора, как размер авторского гонорара и размер его выплаты. Авторы не обнародованных произведений обычно получают особое вознаграждение за предоставление пользователю права на первое ознакомление публики с произведением. Специфической чертой договора, связанного с повторным использованием произведения, является право автора на внесение исправлений и изменений в созданное им произведение.

Большое практическое значение имеет подразделение авторских договоров в зависимости от способа использования произведения. Наиболее распространенным является издательский договор, кроме того можно выделить:

- постановочный договор;

- сценарный договор;

- договор о депонировании рукописи;

- договор художественного заказа;

договор об использовании в промышленности произведений

декоративно-прикладного искусства;

- договор о публичном исполнении.

Названными видами авторских договоров не исчерпывается все их многообразие, которое определяется способами использования произведений. Каждый вид авторского договора имеет свои особенности, обусловленные как спецификой произведения, являющего его предметом, так и способами его использования. Однако наряду с этими основными формами авторского договора в Законе речь идет еще о авторском договоре заказа, договоре о создании служебного произведения.

Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использовать произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает ему возможность запрещать подобное использование другим лицам( в том числе и автору).

Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает использовать произведения как самому автору, так и лицу которому он передал эти неисключительные права, и (или) другим лицам получившим права использовать произведение таким способом.

Степень обладания правами породила два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав.

Исключительность авторских прав ассоциируется с монополией их владельца, с его единственной над ними властью Вопрос об исключительных правах и об исключительной природе авторских прав далеко не индифферентны для юридической науки. На протяжении достаточно длительного времени идет его обсуждение. Рассматривая общее понятие об исключительных правах “Исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане”.

Предусмотрен исключительный характер “в признании того, что только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего связанных с использованием произведения”

Законом “Об авторском праве и смежных правах” предусмотрено несколько иное, более узкое наполнение термина “исключительные права”.

П. 2 ст. 31 ЗоАП предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицом”.

В данном случае издательство известило о своих исключительных правах, которые оно получило. Вместе с тем сам автор вправе запрещать использование произведения другими лицами, если лицо, которому были переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

Исключительное право не включает в себя право переуступки полученных прав третьими лицам (сублицензирование) В праве интеллектуальной собственности сублицензия рассматривается как передача прав лицензиатом третьему лицу, которая ограничена условиями действительности и истечения срока действия основного договора.

Согласно п. 7 ст. 32 ЗоАП “права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случаях, если это прямо предусмотрено договором”, т.е. понятие исключительности прав не включает в себя в силу прямого указания приведенной статьи право передачи третьим лицом (сублицензирования) прав, полученных по авторскому договору. Таким образом, приобретение исключительных прав на использование произведения не означает возможности их последующей переуступки третьим лицам.

Названная норма закона, по всей видимости, относится лишь к правопреемникам (физическим или юридическим лицам) автора. Сам автор на основании ст. 16 ЗоАП имеет исключительное право на использование произведения в любой форме и любым способом, включая право осуществлять самому или разрешать третьим лицам, все указанные в п. 2 ст. 16 ЗоАП действия. При этом следует учитывать, что перечень п. 2 ст. 16 не является исчерпывающим.

Объем исключительных прав автора и объем исключительных прав правопреемника, правообладателя, наследника (используя множественность терминологии закона) явно не совпадает. Автор имеет право разрешать третьим лицам использование произведения, а правообладатель лишь право запрещать использование другими лицами (ст. 31 ЗоАП).

Из всего вышеизложенного следует вывод о необходимости учета реалий современного законодательства и дальнейшей теоретической проработке проблемы исключительных прав в законодательстве, т.к. не вызывает сомнений, что один и тот же термин “исключительное право” не может быть разным по содержанию для третьих лиц, в зависимости от объема переданных по договору прав, которым таковое право передается.

Статья 478 ГК КазССР прямо признавала возможность сушествования авторского права юридических лиц, а ст. ст. 479 и 480 закрепляли авторские права организации на периодические и другие изделия, а также на кинофильмы и телефильмы, радио- и телевизионные передачи. Конечно, это было неправилно, так как творчество есть удел только человека и за наименованием организации как автора стояли конкретные работники этои организации. Однако было бы неправильно игнорировать труд так называемых «продюсеров» - студии, издательств и прочих юридических лиц, организаторская работа которых может оказаться решающеи для успеха произведения.

Юридические лица по современному законадательству могут иметь только имущественные права на использование произведений. Так, в соответствии со ст. 11 ЗоАП исключительное право на издание в целом в виде энциклопедии, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических издании принадлежит издателю. Издатель вправе при любом использовании таких издании указывать свое наименование либо требовать такого указания. Исключительные права на соответствующие произведения принадлежат также производителю фонограмм (cт. 38 указанного Закона), организации эфирного и кабельного вещания (ст.40 указанного закона).

Возможность перехода исключительных (ст. 965 ГК РК) и в том числе авторских прав предопределило появление в авторско - правовых отношениях категории « другого лица». Это приобретатель таких прав по договору, наследник умершего автора или правопреемник юридического лица при его реорганизации, а также лицо, осуществляющее охрану неприкосновенности по указанию автора. Статус этих лиц, кроме упомянутого мною последним, достаточно полно урегулирован нормами соответствующих статей ГК РК, в частности, наследственного права. Особенности статуса специально назначенного лица более подробно, чем в данной главе, рассмотрены в ст. 30 ЗоАП. В частности, установлено, что лично неимущественные права по наследству не переходят, а наследники вправе осуществлять охрану личных неимущественных прав, причем возможность эта временем не ограничивается. Еще при жизни автор вправе в том же порядке, в каком назначается исполнителей завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану личных неимущественных прав. При отсутствии такого указания автора охрана личных неимущественных прав автора после его смерти осуществляется его наследниками или уполномоченным органом РК, который осуществляет такую охрану, если наследников не имеется или их авторское право прекратилось.

Новыми, неизвестными прежнему законодательству субъектами авторских правоотношений являются упомянутые в ст. 984 ГК РК организации, на которые возлагается управление авторскими и смежными правами. Договор об этом может быть заключен как при жизни автора непосредственно им самим или иным правообладателем, так и после его смерти наследниками. Подробное регулирование статуса таких организаций содержится в ст. 43 ЗоАП. Закон требует чтобы эти организации не занимались деятельностью, а также Осуществлением использования произведений, полученных для управления на коллективной основе. Основным их назначением является заключение на основе полученных от автора полномочий лицензионных договоров с пользователями авторских прав с определением причитающегося за использование произведения вознаграждения, его сбор и распределение между правообладателями. За эту работу организация вправе оставить себе для покрытия повседневных расходов определенную часть валового сбора авторских вознаграждений. Таким образом решается создание таких организаций, подробное регулирование их повседневной деятельности - в упомянутых статьях ЗоАП. Во исполнение Закона уже создано Казахстанское авторское общество, призванное содействовать успешной реализации и защиты авторских прав. Его деятельность проходит по контролем и на основе отчетности по важнейшим моментам деятельности перед уполномоченным государственным органом - Комитетом по авторским правам.

Другим видом авторского договор является договор о передаче неисключительных прав. Этот договор разрешает пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Для данного договора характерно, что использование произведения допускается наравне с самим автором и другими лицами, получившими от него разрешение на использование произведения аналогичным способом. В п. 4 ст. 31 Закона 1996 г. подчеркивается, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Данное положение вызвало положительную оценку юристов, которые считают, что такое решение вопроса заслуживает поддержки как повышающее уровень авторско-правовой охраны.

В отношении флагов, гербов, орденов, денежных знаков неприменение авторских прав вполне понятно - по своей сути эти предметы не терпят наличия какого- либо, кроме государственного, влияния и должны принадлежать всему народу и использоваться в порядке, специально установленом в законодательном акте об их учреждении либо введении. Требует пояснения выражение „ иные государственные символы и знаки „ . Здесь речь идёт о штандартах высших должностных лиц ( например,штандарт Президента РК), официальных пробирных клеймах, знаках контрольных и надзорных органов (государственного стандарта и сертификации, различных инспекций, таможни, государственной авиакомпании )

Непредставление авторско - правовой охраны произведениям народного творчества также вполне объяснимо. Во- первых, невозможно определить субъекта такого творчества; во- вторых, нельзя ограничивать, а наоборот, необходимо всячески поощрять благотворное влияние народного творчества на нынешних авторов произведений.

Сообщения о событиях и фактах, имеющие инфармационный характер, не отвечают главному требованию творческого характера объекта авторского права. Действительно, в прогнозе погоды, информации об офицальном визите, курсах валют и пр. Элемента творчества нет. Одноко недельный или иной по переодичности обзор таких событий и фактов может быть объектом авторского права, если кроме константации имеет место анализ, авторская оценка или подборка мнений других лиц по поводу случившихся событий.

1.5 Договоры заказа и договоры на готовое произведение

Договор заказа предусмотрен ст. 33 ЗоАП. По этому договору автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

Авторский договор заказа- это гражданско -правовой договор, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер , порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон. (Большой юридический словарь).

Исходя из понятия договора заказа, данное авторским законодательством, из термина “автор” исключаются наследники и иные правопреемники.

К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса указанного в п. 2 ст. 33 ЗоАП.

При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п. 8 ст. 32 ЗоАП, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.

Между тем в договоре заказа как раз и определяются права Организации на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.

Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 8 ст. 32 ЗоАП, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не получившее объективную форму, не объектированное.

Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.

П. 2 ст. 33 ЗоАП устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.

При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты законом не регулируются, а определяются соглашением сторон. Исходя из смысла п. 6 ст. 33 ЗоАП, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается до того, как у пользователя образовался этот доход. Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.

На аванс, который уплачивается “в счет обусловленного договором вознаграждения”. Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из о вычитается из оаждения, а также что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату безвозвратного аванса.

В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения. Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 14 ЗоАП.

В ст. 33 Закона 1996 г. говорится об одном виде авторского договора -- о договоре заказа, который заключается в тот момент, когда произведение еще не создано автором.

Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не исключает того, что автор самостоятельно может обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое готовое произведение.

Поскольку рукопись произведения в этом случае передается без заключенного договора, автор подвергается большому риску. Организация не связана обязательством по соблюдению срока рассмотрения поступившей рукописи и выполнения решения по ней.

Глава 2. Условия авторского договора и вытекающие из них права и обязанности сторон

2.1 Условия авторского договора

Провозглашенная ст. 380 ГК РК свобода договора отразилась и на авторских договорах. Так, ст. 32 ЗоАП устанавливает, что договор должен предусматривать: способы использования произведения, срок и территорию, на которые передается право, размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, а также порядок и сроки выплаты вознаграждения. Предусмотрена также возможность включения в договор “и других условий. которые стороны сочтут существенными для данного договора”.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение .