Международный коммерческий арбитраж

46

Международный коммерческий арбитраж

Введение

Международный коммерческий арбитраж представляет собой альтернативу разрешению внешнеэкономических споров государственными судами. Альтернативный характер данного механизма разрешения споров заключается в том, что само его существование относительно конкретного спора зависит от воли его сторон, а не от того, что так постановило государство. Международный коммерческий арбитраж рассматривает спор только в том случае, если стороны заключили между собой соглашение о передаче возникших между ними споров, либо споров, которые возникнут в будущем, на рассмотрение арбитражного суда. Поскольку механизм арбитражного рассмотрения споров возникает по воле сторон, то неудивительно, что им предоставлены широкие полномочия по определению порядка функционирования данного механизма. Унифицированные нормы, а также, основанные на них, нормы национального законодательства предоставляют сторонам следующие полномочия:

ѕ выбор арбитражного суда, который будет рассматривать спор;

ѕ выбор права, применимого к процедуре арбитражного разбирательства (для суда ad hoc стороны могут сами определить процедуру рассмотрения спора, а институционный суд пользуется своим регламентом - хотя некоторые положения в нем, как правило, диспозитивны), а также права, применимого к существу спора (здесь следует отметить, что иногда стороны предпочитают, чтобы их спор рассматривался не по законам какого-то конкретного государства или системы права, а по обычаям международной торговли или даже «по справедливости» «При разрешении ряда споров МКАС применял критерий справедливости при определении размера ответственности спорящих сторон. … Придя к выводу, что условия контракта сформулированы настолько неясно, что невозможно определить истинные намерения сторон при его заключении, МКАС, ссылаясь на критерии справедливости, поделил между сторонами поровну разницу между причитающейся истцу суммой при одном или другом возможном толковании этого условия контракта. Дело № 407/1993. Решение от 27.10.94. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров, Розенберг М.Г. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996 г., стр. 96.; плюс выбор права применимого к вопросу о наличии или действительности арбитражного соглашения;

ѕ выбор порядка формирования состава арбитражного суда;

ѕ выбор места проведения арбитража;

ѕ выбор языка, на котором будет вестись арбитражное разбирательство.

Если стороны доверили свой спор суду ad hoc, они почти ничем не ограничены в определении механизма арбитражного производства. Однако в случае передачи спора в один из постоянно действующих арбитражных судов, то стороны обязаны подчиниться регламенту этого органа (п. а) ч.1 ст. IV Европейской конвенции), об этом говорят и сами регламенты.

Вышеупомянутая свобода действий сторон определяет ряд иных преимуществ (помимо свободы выбора) рассмотрения споров в порядке арбитража по сравнению с судебным. Менее формализованная процедура, а также тот факт, что решения арбитража не подлежат обжалованию (решение сразу после вынесения вступает в силу, на него не подаются ни апелляция, ни кассация), приводит существенному сокращению сроков рассмотрения дел; отпадает необходимость привлечения к делу человека сведущего в процессуальных тонкостях рассмотрения спора в государственном суде той или иной страны. Возможность самостоятельного выбора арбитров позволяет назначать на эти должности специалистов, которые, будучи высоко компетентны в области, в которой возник спор, вынесут обоснованное, мотивированное решение в короткий срок. Сторонам предоставляется возможность, даже при рассмотрении спора в институционных судах См. п.1 ст.6 «Положения об арбитражных расходах и сборах», являющегося Приложением к Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ; ч.2 ст.28 Регламента Рижского международного третейского суда (утв. Президиумом Рижского международного третейского суда 16 февраля 1996 г.); Хотя в арбитражах «дальнего зарубежья» (также см. АР ЮНСИТРАЛ, АР ЕЭК, Правила ЭКАДВ) вопрос о распределении расходов, как правило, решает сам арбитраж., самим договориться о распределении судебных расходов. «Такие договоренности увеличивают возможность добровольного согласия с решением третейского суда и быстрого окончания спора» Альтернативные методы разрешения споров. Ибрагим Шихат/Российская юстиция, 1999, № 3.. Нельзя обойти молчанием такое важное преимущество как конфиденциальность рассмотрения спора. Слушание дела, по общему правилу, закрытое, т.е. к нему не допускаются лица, не участвующие в арбитражном разбирательстве (см. п.3 ст.21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты, ст.27 Регламента МКА при ТПП РФ, п.2 ст.14 Регламента по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики, Вена). Хотя принцип гласности, действующий в национальных судах, является одним из основных, он не соответствует специфике дел рассматриваемых в арбитражах. Спор касается только субъектов, участвующих в нем, никакого публичного (государственного или общественного) интереса здесь нет, поэтому смысла придавать огласку делу тоже нет. Конфиденциальность же имеет большое значение для сторон, стремящихся сохранить тайну коммерческой и служебной информации, а также любой другой информации, разглашение которой нежелательно для сторон спора.

«Существенными преимуществами третейского разбирательства признают также особые условия рассмотрения дел, обеспечивающие поддержание между сторонами хороших отношений, рассчитанных на сохранение между ними деловых отношений и в дальнейшем» Концепция альтернативного разрешения споров в РФ. Писарев И. Хозяйство и право, 1998 г., № 9, стр. 30..

В отличие от некоторых альтернативных способов рассмотрения споров здесь существует возможность принудительного исполнения решения. Хотя тут есть «наша российская специфика. Дело в том, что третейская процедура споров связана, прежде всего, с добровольным исполнением решения. Ведь стороны записывают обычно в договор третейскую оговорку и говорят, что все споры, возникающие из данного договора, будут решаться в таком-то третейском суде при, допустим, Санкт-Петербургской торговой палате, решение которого будет считаться окончательным для сторон. А как только возникает конкретный спор, об этом тут же забывают. Сначала ответчик начинает упираться и спорить по компетенции, потом он это решение пытается обжаловать разными путями, хотя процедуры обжалования здесь нет, формально говоря, а дальше он начинает его не исполнять, и возникает проблема принудительного исполнения. В нормальном правопорядке этого просто быть не должно, потому что с организацией, с лицом, которое не исполняет решение третейского суда, добровольно выбранного сторонами, никто в дальнейшем не будет иметь дело, его просто вытолкнут из оборота. Ну, а в наших ситуациях, в наших условиях, когда почти все не исполняют эти решения, это считается нормальным. Я уже несколько раз сталкивался с такими ситуациями, когда даже один и тот же истец или сторона в аналогичных по существу судебных спорах, рассматриваемых третейскими судами, выступает с принципиально разных позиций» Развитие и перспективы третейского суда. Суханов Е.А./Третейский суд, 2000, № 2..

Глава 1

Итак, воля сторон потенциального или же существующего спора является, не только основанием, но и движущей силой механизма арбитражного разбирательства. Эта воля реализуется и закрепляется в особом документе, называемом арбитражное соглашение. Арбитражное соглашение - самый важный документ, используемый в механизме рассмотрения и разрешения споров в порядке арбитража, это зерно, из которого, впоследствии, вырастает возможность воспользоваться привилегиями рассмотрения спора в соответствующем арбитражном суде. Самое общее определение арбитражного соглашения звучит примерно так: арбитражное соглашение - это соглашение сторон о том, что споры, которые уже возникли или возникнут в будущем между сторонами, будут переданы ими на рассмотрение третейского суда.

В настоящее время существует три вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка (arbitration clause), арбитражный договор (arbitration agreement) и третейская запись (submission agreement) «Еще совсем недавно в законодательстве ряда стран (Испании, Португалии, Аргентины) эти два самостоятельных вида арбитражного соглашения (имеется в виду арбитражная оговорка и третейская запись) регулировались по-разному. Как правило, одного наличия арбитражной оговорки признавалось недостаточно для наделения арбитража компетенцией. Необходимо было дополнительно заключить третейскую запись, наличие которой и служило основанием компетенции арбитража. Если сторона уклонялась от заключения третейской записи, то суд не мог принудить сторону участвовать в арбитражном процессе, т. е. арбитражная оговорка, по сути, не обладала исполнительной силой. В настоящее время положение, по которому требуется заключение третейской записи дополнительно к арбитражной оговорке, сохраняется только в единичных странах, например в Бразилии». - см. статью Наталии Шелкопляс «Арбитражное соглашение: теоретические вопросы, имеющие практическое значение». Белорусский журнал международного права и международных отношений, 1998 г., № 3.. Арбитражная оговорка - соглашение сторон, включенное в основной контракт и предусматривающее, возможность рассмотрения споров в связи с данным контрактом, которые могут возникнуть между ними, в порядке арбитража. Арбитражный договор отличается от оговорки лишь тем, что он представляет собой соглашение заключенное отдельно от основного контракта. Он может быть заключен одновременно с основным договором или после, но всегда до возникновения спора. Если же спор уже возник, то соглашение о передаче его на рассмотрение арбитражного суда будет называться третейской записью. Таким образом, арбитражное соглашение может быть заключено в любой из этих форм (см. ч.2 ст.1 Европейской конвенции; ч.2 ст.2 Нью-йоркской конвенции; ч.1 ст.7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже).

Многие годы ученые спорят о том, что же все-таки такое международный коммерческий арбитраж, какова его правовая природа? Очень кратко существующие Это самые распространенные взгляды на природу международного коммерческого арбитража. точки зрения можно охарактеризовать так. Одна группа ученых рассматривает международный коммерческий арбитраж как судебный орган, к которому стороны обращаются за разрешением спора. Т.е. арбитраж полностью самостоятелен, имеет свою процедуру, обладает властными полномочиями, а арбитражное соглашение выступает в роли процессуального документа, определяющего подведомственность спора (обычное пророгационное соглашение). Договорная теория исходит из того, что арбитраж полностью обязан своим существованием договору между сторонами, которые не только определяют его полномочия, но и дают ему силу выносить решению по определенному спору, т.е. арбитражное соглашение имеет учредительный характер. Отношения между сторонами спора, а также между ними и арбитражем строятся на договорных началах, в арбитражном соглашении содержатся их права и обязанности. И, наконец, смешанная теория (имеет место быть у нас в стране) соединяет черты вышеназванных теорий. Арбитраж представляет собой институт особого рода (sui generis), в основе которого - арбитражное соглашение, которое в свою очередь является частным материально-правовым договором, влекущим процессуальные последствия публичного характера О судебно-арбитражной практике рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов. Виноградова Е.А. - Третейский суд, 2000 г., № 6.. Это установление подведомственности спора только арбитражу, обязательность арбитражного решения и для сторон, и для других лиц и органов, возможность его принудительного исполнения.

Итак, арбитражное соглашение - договор, имеющий двойственную природу. В нем проявляются как материально-правовые черты, так и черты процессуального характера. Отнесение того или иного элемента арбитражного соглашения к вопросу материально-правового характера, либо процессуального характера, имеет не только чисто теоретическое значение, но практическое. От этого, например, зависит выбор права для решения конкретного вопроса. Например, в США от решения вопроса как трактовать отношения по заключению и исполнению арбитражного соглашения: как материально-правовые или как процессуальные, зависит, какое право будет применяться - федеральное или право штатов. «Практическую значимость проблемы юридической природы арбитража в России показал А.И. Минаков на примере двух арбитражных дел, рассмотренных во Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР: иск швейцарской фирмы «О Майер» о взыскании убытков, вызванных неприятием ответчиком части товара по контракту к итальянской фирме «Коджис» и иска В/О «Тракторэкспорт» к индийской фирме «Тарапур». Если в первом деле ВТАК при ТПП СССР квалифицировала вопрос о допустимости арбитражного соглашения как вопрос материально-правового характера и не разграничила вопрос о допустимости арбитражного соглашения с вопросом о его форме, и, как следствие этого, признала возможность применения иностранного права, то во втором деле вопрос о допустимости арбитражного соглашения был квалифицирован как процессуальный» Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. - М.: «Проспект», 2000, стр. 43..

Вопросы квалификации самого соглашения (форма соглашения, круг сделок, на которые они распространяются, праводееспособность сторон, его заключивших Минаков А.И. Коллизионные вопросы арбитражных соглашений. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1975, стр. 5.) имеют материальный характер. Поэтому для их разрешения нужно найти применимое право. Нарушение установленных правил заключения арбитражного соглашения может привести к негативным последствиям для сторон, стремящихся к арбитражному рассмотрению спора - отказ арбитража от рассмотрения дела в связи с отсутствием компетенции, последующая отмена арбитражного решения, отказ в признании и приведении в исполнение решения.

Ни международные акты, ни акты внутреннего права не содержат прямых указаний на то, праву какой страны должно соответствовать арбитражное соглашение, чтобы иметь юридическую силу и быть способным вызвать соответствующие процессуальные последствия. Решить этот вопрос нам помогут нормы закрепляющие полномочия государственных судов, решающих вопрос о своей компетенции или об отмене арбитражного решения, либо полномочия компетентных органов решающих вопрос о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Определение применимого права зависит от того, кто и по какому поводу разрешает данный вопрос.

Недействительность арбитражного соглашения является одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории страны иной, чем та, где решение было вынесено. Орган, в который обратились за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения, решает вопрос о действительности арбитражного соглашения на основе права, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - права страны, где решение было вынесено П. а) ч. 1 ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., Нью-Йорк; п.1 ст. 36 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже».. Вопрос о действительности арбитражного соглашения решается также государственным судом при рассмотрении требования об отмене вынесенного арбитражного решения См. п. а) ч.1 ст. IX Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г; п.2 ст. 34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»., а также при рассмотрении вопроса о подсудности спора государственному суду ч.2 ст. VI Европейской конвенции..

В первом случае диспозитивные коллизионные нормы отсылают к праву страны арбитражного разбирательства. Во втором случае применимым правом нормы называют:

а) право, которому стороны подчинили арбитражное соглашение;

b) при отсутствии указаний на этот счет - право страны, в которой должно быть вынесено решение Поскольку арбитражное решение обычно выносится в месте проведения арбитражного разбирательства, далее в тексте я не буду делать различий между местом «вынесения арбитражного решения» и местом «арбитражного разбирательства».;

с) при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - право, применимое в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело (п.2 ст. 6 Европейской конвенции).

Ну и нельзя забыть о том, что данный вопрос решается и самим арбитражем, когда он решает, компетентен ли он рассматривать дело или нет. Прямых указаний в нормативных актах по этому поводу нет. А арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты:

ѕ право страны места проведения арбитража;

ѕ право, применимое к существу спора.

Нормы, закрепляющие недействительность арбитражного соглашения, как одно из оснований отмены арбитражного решения или отказа в его признании содержатся, вероятно, во всех внутренних законодательных актах о международном коммерческом арбитраже См. п. 2.1 ст. 34 Закона РФ «О МКА», ст. 1065 «а» ГПК Нидерландов, ст. 1059, п. 2.1 ГПК Германии.. Как правило, действительность арбитражного соглашения в соответствии с внутренним законодательством определяется «по праву, избранному сторонами к арбитражному соглашению (lex voluntatis) или по праву места вынесения арбитражного решения (lex loci arbitri)» Международный коммерческий арбитраж. Федоров А.Г. - М.: Издательский Дом «Дашков и К^о», 2000 г., стр. 85.. Однако встречается иной подход. В соответствии с п. 2 ст. 178 Закона Швейцарии «О международном частном праве» от 18 декабря 1987 года, действительность арбитражного соглашения может определяться по закону, который регулирует основной договор (lex causae) - «арбитражное соглашение считается действительным, если оно соответствует требованиям, предписываемым правом, избранным сторонами арбитража, либо правом, регулирующим предмет спора, и в особенности правом, применимым к основному договору …». Интересным является положение п. 1 ст.13 Регламента лондонского международного третейского суда: «арбитражный суд вправе … после предоставления сторонам надлежащей возможности заявить свое мнение, определить, какие правовые нормы являются регулирующими или применимыми в отношении любого контракта, или арбитражного соглашения». Вероятно, в этом случае суд пойдет по «проторенному» пути и изберет право места арбитражного разбирательства.

Необходимо добавить, что во всех упомянутых актах выделяется такое основание недействительности арбитражного соглашения (арбитражного соглашения значит отмены арбитражного решения, отказа в признании и приведении в исполнение и т.д.) как недееспособность сторон, причем недееспособность сторон определяется по праву применимому к статусу сторон (оно определяется коллизионными нормами - например, см. ст. 160 и 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.).

Еще одним исключением из общего правила является положение об арбитрабельности споров См. п. 2 (а) ст. V Нью-йоркской конвенции, абз. 3 п.2 ст. VI Европейской конвенции, п.2 ст. 34 и п.1 ст. 36 Закона РФ «О МКА».. Спор является неарбетрабельным, если по закону он не может быть передан на разрешение международного коммерческого арбитража. В данном случае применяется право страны, где имеет место арбитражное разбирательство, либо страны где испрашивается признание и приведение в исполнение решения. Таким образом, используется право страны, где решается вопрос о наличии действительного арбитражного соглашения.

Таким образом, если стороны не предусмотрели иного, применимым к арбитражному соглашению, по общему правилу, считается право страны арбитражного разбирательства (вынесения арбитражного решения). Основания, которые привели к подобному решению вопроса, довольно очевидны. Несмотря на то, что арбитраж - это самостоятельный механизм разрешения споров и государственные суды не вмешиваются в его процедуру, они осуществляют ряд надзорных полномочий в отношении арбитража. Это обусловлено тем, что государственные суды исполняют роль органов способных принуждать к исполнению решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем, они также следят за соблюдением арбитражами императивных норм внутреннего законодательства. «Иное было бы, по меньшей мере, странно. Ни в одной цивилизованной стране мира нет какой-либо власти, органа, суда или лица, которое могло бы принимать решения, являющиеся обязательными и влекущие юридические последствия для других, но обладало бы, в свою очередь, иммунитетом от судебного надзора в случаях неправомерного поведения, нарушения принципов правосудия или принятия решений, не соответствующих системе права данного государства» Международный коммерческий арбитраж. Федоров А.Г. - М.: Издательский Дом «Дашков и К^о», 2000 г., стр. 23..

Стороны, определяя право, применимое к соглашению видимо должны четко указать его, например: «настоящее арбитражное соглашение подчиняется праву Российской Федерации». Ранее имевшие силу взгляды по этому вопросу (право арбитражного соглашения определяется правом контракта, право арбитражного соглашения определяется местом вынесения арбитражного решения) отступают перед принципом автономии воли сторон, хотя ничто не мешает сторонам выбрать в качестве применимого права право договора или места вынесения арбитражного решения. Примером может служить ситуация в английском праве. «Небольшая корректировка английской доктрины о праве, применимом к арбитражному соглашению, произошла в связи со вступлением в силу Закона 1990 г. «О праве применимом к договорам» инкорпорирующего во внутреннее законодательство нормы Римской конвенции «О праве применимо к договорным обязательствам 1980 г.» До принятия данного закона презумпция соответствия применимого права договора (включая арбитражную оговорку) праву страны, в которой арбитраж происходит, была очень сильна. Закон 1990 г. «О праве применимо к договорам», хотя и предусмотрел, что арбитражная оговорка, которая ясно указывает, что арбитраж будет происходить в определенной стране и что арбитры будут этой национальности или ведут свой бизнес в этой стране, означает намерение сторон применить к арбитражному соглашению право именно этой страны, но и в то же время подчеркнул, что эта презумпция будет слабее, если арбитражное соглашение не предусматривает метод определения арбитров. Таким образом, даже такая сильная презумпция может быть опровергнута по причине изначальной трактовки арбитражной оговорки как одного из обстоятельств, которое рассматривается при определении применимого права договора» Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. - М.: «Проспект», 2000, стр. 46..

Вопрос выбора права применимого к арбитражному соглашению важен не только для определения его действительности. Например, «по общему праву английский суд вправе увеличить время для проведения арбитража в случае, если договор регулируется английским правом независимо от того, где происходит арбитраж. Таким образом, английский суд не будет увеличивать время для проведения арбитраж в случае, если договор регулируется иностранным правом, даже при условии проведения арбитража в Англии» Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. - М.: «Проспект», 2000, стр. 46..

Итак, арбитражное соглашение признается недействительным в случае, если оно нарушает требования законодательства. Однако, такое последствие прямо не предусмотрено (ни во внутренних актах, ни в международных) в случае, если не соблюдена форма арбитражного соглашения, хотя требования к форме содержатся практически во всех специализированных актах по международному коммерческому арбитражу. Т.е. возникает вопрос, каковы последствия несоблюдения письменной формы арбитражного соглашения?

Поскольку в специальных актах не предусмотрено последствий несоблюдения формы арбитражного соглашения, а оно представляет собой гражданско-правовой договор, посмотрим, что по этому поводу говорит, например, гражданский кодекс РФ. В нем предусмотрены два вида последствий: для простых сделок и для внешнеэкономических.

Общее правило о несоблюдении простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Несоблюдение же простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки.

Легального понятия «внешнеэкономической сделки» нет. Однако можно воспользоваться доктринальным взглядом на этот вопрос. Общепризнанным, но слишком общим, определением является следующее: внешнеэкономическая сделка - сделка, заключенная между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах См. Международное частное право: Учебник. Богуславский М.М. - М.: Юристъ, 1999 г., стр. 198.. Говоря о внешнеэкономической деятельности частных лиц, как правило, имеют в виду деятельность по заключению и исполнению сделок торгового (в широком смысле слова) характера. «К внешнеторговым наша доктрина относит сделки, в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров, арбитражного соглашения в качестве средства платежа используется валюта, которая является иностранной для обеих или, по крайней мере, для одной из сторон» См. Международное частное право: Учебник. Богуславский М.М. - М.: Юристъ, 1999 г., стр. 197.. Таким образом, вряд ли можно считать арбитражное соглашение о передаче спора на разрешение международного коммерческого арбитража внешнеэкономической сделкой. Следовательно, несоблюдение простой письменной формы при заключении подобного арбитражного соглашения не влечет его недействительности.

Тогда может быть, нужно применять нормы о запрете ссылаться на свидетельские показания? Ануров В.Н. отвечает на этот вопрос отрицательно. Он считает, что нормы ГК РФ в данном случае неприменимы, поскольку «соглашение о передаче споров в международный коммерческий арбитраж заключается между юридическими лицами - резидентами (п.2 ст. 1 Закона РФ «О МКА») Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. - М.: «Проспект», 2000, стр. 50.. Исходя из смысла ч.2 ст.7 Закона РФ «О МКА», он делает вывод, что в случае несоблюдения простой письменной формы арбитражное соглашение будет рассматриваться как незаключенное. Отсюда, по его мнению, ненужные различия между гражданск0-правовыми нормами и нормами об арбитраже, поскольку в гражданском праве соглашение признается незаключенным в случае, если стороны не достигли согласия по всем существенным условиям договора (п.1 ст. 432 ГК РФ). Хотя в российском гражданском праве незаключенная сделка, по сути, является разновидностью недействительной сделки, различие в понимании этих терминов важно для некоторых практических вопросов международного коммерческого арбитража Актуальные проблемы международного коммерческого арбитража. Ануров В.Н. - М.: «Проспект», 2000, стр. 50..

Если честно, мне непонятен вывод о том, что к арбитражному соглашению неприменимы нормы ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделок (см. ссылку 12). В соответствии с п.2 ст.1 Закона РФ «О МКА» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:

ѕ споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

ѕ споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Но ведь и нормы гражданского кодекса «применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом» (абз. 4 п.1 ст.2 ГК РФ). Т.е. нормы гражданского кодекса и закона «О МКА» соотносятся как нормы общего закона с нормами специального закона. Поскольку закон об арбитраже говорит лишь о том, что есть «письменная форма» и ничего не говорит о последствиях ее несоблюдения, мы с полным основанием можем применять положения ГК РФ. Поскольку письменная форма арбитражного соглашения трактуется довольно широко, а также тот факт, что арбитражное соглашение в письменном виде необходимо для признания и приведения его в исполнение, плюс требования арбитражных регламентов при подаче искового заявления (см. ниже), несоблюдение письменной формы, на мой взгляд, должно влечь недействительность, как это предусмотрено для внешнеэкономических сделок (п.3 ст. 162 ГК РФ).

Теперь перейдем непосредственно к анализу положений о форме арбитражного соглашения. Общее правило гласит, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Что понимается под письменной формой, раскрывается в законах, и вот здесь мы встречаем большое разнообразие мнений. В английском законе об арбитраже содержится следующая точка зрения. Письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной, если:

ѕ это единый документ, содержащий соглашение о передаче споров(а) в арбитраж. Причем он может и не быть подписан сторонами (видимо в доказательство заключения этого соглашения именно данными лицами могут предоставляться иные документы, корреспонденция отражающие ход деловых переговоров, а может и свидетельские показания).

ѕ арбитражное соглашение заключено путем обмена письменными посланиями.

ѕ существуют письменные доказательства этого соглашения.

ѕ есть ссылка на какие-либо условия, которые существуют в письменной форме.

ѕ арбитражное соглашение надлежащим образом записано одной из сторон арбитражного соглашения или третьей стороной, уполномоченной на это сторонами арбитражного соглашения (ст. 5 Закона Англии «Об арбитраже»).

По закону Швейцарии арбитражное соглашение заключается путем составления письменного документа (в виде отдельного соглашения, либо - арбитражной оговорки, в международном коммерческом договоре), или путем обмена телеграммами, телексами или другими способами с использованием современной техники, позволяющей передавать письменные документы на расстояние. А вот Закон Швеции 1929 г. не требовал письменной формы. Таким образом, в принципе заключение арбитражного соглашения в письменной форме возможно. Но это может вызвать множество трудностей при его реализации и использовании (вспомним п. 1 ст. IV Нью-йоркской конвенции). Тем более что регламенты институциональных арбитражей, а также международные акты об арбитраже содержат прямое требование о письменной форме арбитражного соглашения См. п.1 ст.1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ст. 15 Арбитражного регламента ЕЭК ООН (Хотя прямого указания нет, следующее положение «намекает» на это - «исковое заявление должно сопровождаться оригиналами или копиями арбитражного соглашения и всех относящихся к спору документов» - это требование можно выполнить только, если арбитражное соглашение существует в виде письменного документа). П.2 ст. I Европейской конвенции, п.2 ст.2 Нью-йоркской конвенции. В институциональных регламентах, как правило, требуется копия арбитражного соглашения, я считаю (см. выше), это говорит о необходимости заключать арбитражное соглашение в письменной форме - ст. 5 Регламента арбитражного института торговой палаты Стокгольма, ст. 1 Регламента лондонского международного третейского суда, п.3 ст. 4 Арбитражного регламента МТП («исковое заявление должно содержать арбитражное соглашение»). Прямое указание содержится в п.3 ст.1 Регламента МКАС при ТПП РФ.. Новый Шведский закон об арбитраже 1999 года также не содержит требований к форме арбитражного соглашения. Очень неплохо урегулирована форма арбитражного соглашения в российском законе об арбитраже. Его положения соответствуют нормам Нью-йоркской и Европейской конвенций, и даже более того, они современнее, лучше приспособлены к настоящим условиям внешнеэкономической деятельности. Во-первых, соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

На практике в связи с таким способом заключения арбитражного соглашения возникает ряд вопросов. Например, должен ли получатель корреспонденции (письма с предложением о разрешении споров в порядке арбитража) возвращать ее отправителю с отметкой о своем согласии с предложением или же достаточно сослаться на нее в каком-нибудь своем письме или телеграмме, содержащем согласие на арбитраж. У судов нет единого мнения по этому вопросу. Ответ на предложение о рассмотрении споров в арбитраже может вообще не содержать четко выраженного согласия на предложение. «Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра в соответствии с предложенным регламентом был признан соответствующим требованиям Конвенции (-Нью-йоркской-) о форме арбитражного соглашения» Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже. Карабельников В.Г. - Право и экономика, 2001 г., № 3, стр. 51..

Развитие средств связи создает новые проблемы для правового регулирования документооборота. Например, в некоторых сообщениях весь текст, в том числе и подпись, напечатан. Здесь общее мнение таково. Статья II Нью-йоркской конвенции говорит о письменном арбитражном соглашении, а не о подписанном соглашении. В связи с чем, можно считать, что если подпись не проставлена от руки, арбитражного соглашения напечатана, то такое соглашении соответствует Конвенции. В случае спора можно сослаться на другую корреспонденцию в подтверждение того, что лицо, проставившее эту подпись, признает правовые последствия, вытекающие из такого документа Там же стр. 52..

Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью Интернета Заключение сделок посредством специальных электронных сетей, как правило, происходит среди узкого круга, хорошо осведомленных друг о друге участников. Их отношения во многом построены на доверии и соблюдении обычаев деловой практики. Иное дело Интернет. Здесь доступ в сеть неограничен, а также существует множество иных факторов, способствующих злоупотреблениям.. Множество вопросов вызывает проблема идентификации лица, заключающего сделку и дальнейшее подтверждение, того, что оно ее заключило. Использование электронно-цифрового аналога подписи вызывает ряд практических проблем, поскольку нет адекватного правового регулирования отношений с ее использованием ни на международном уровне, ни на российском. Особые трудности влечет явно устаревшее положение Нью-йоркской конвенции об обязанности предоставить подлинное соглашение, упомянутое в ст. II, или должным образом заверенную копию такового (такие же требования содержатся и в большинстве регламентов).

Небрежное отношение к форме заключаемого арбитражного соглашения может вызвать значительные трудности при его реализации. Решение о действительности арбитражного соглашения, о том было ли оно вообще заключено, могут принимать и сам арбитраж, и государственные суды, причем одни и те же факты могут быть истолкованы ими по-разному (дело усугубляет то, что выводы о форме арбитражного соглашения суда одного государства не имеют преюдициальной силы для судов другого государства). Правовое регулирование арбитража таково, что оно допускает параллельное рассмотрение дела по существу в арбитраже, и в государственном суде. Например, арбитраж принял дело к своему рассмотрению. Затем в государственный суд подан иск по тому же предмету. Государственный суд признал, что арбитражное соглашение не заключено в надлежащей форме, соответственно он принимает дело к своему рассмотрению. Такое решение государственного суда не имеет значения для арбитража, поскольку он сам выносит решение о своей компетенции.

Хотя п. 3 ст. IV Европейской конвенции гласит, что государственный суд должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет достаточно существенных оснований для отступления от этого правила, вышеописанная ситуация вполне возможна.

Т.е. халатность сторон (а в некоторых случаях отставание правового регулирования от практики Требование оригинала арбитражного соглашения в виде единого документа подписанного сторонами позволяет избежать многих трудностей при его реализации, но оно не поспевает за современной практикой, где каждая минута на счету нужно придумывать нормы, которые учитывали бы и новую практику, и необходимость решения процедурных вопросов о наличии арбитражного соглашения.) может воспрепятствовать арбитражному разбирательству, признанию и приведению арбитражного решения в исполнение, привести к значительным потерям сторон во времени и в средствах.

Чтобы избежать разного рода проблем связанных с формой арбитражного соглашения можно порекомендовать сторонам заключать арбитражное соглашение таким способом, чтобы факт заключения мог быть подтвержден письменными документами не вызывающими сомнения в их подлинности и в намерениях лиц, от которых они исходят, передать спор на разрешение международного коммерческого арбитража. Идеальный вариант - это, когда у каждой из сторон есть оригинальный письменный документ, содержащий арбитражное соглашение.

В какой-то мере помогает решить эти проблемы порядок рассмотрения дел, предусмотренный Арбитражным регламентом Международной торговой палате в Париже (естественно, если стороны решили, что их спор будет рассматриваться в соответствии с этим регламентом). Дело в том, что регламент предусматривает подписание сторонами Акта о полномочиях арбитров (Terms of References). Суть и содержание этого акта таковы, что он может рассматриваться как арбитражное соглашение сторон. Т.е. если в арбитражном соглашении были пороки формы, все дальнейшие вопросы относительно существования арбитражного соглашения решаются на основе этого акта. Причем даже если одна из сторон уклоняется от составления или подписания Акта о полномочиях, он утверждается Судом, а арбитражное разбирательство может быть продлено (п. 3 ст.18 Регламента МТП). Т.е. сторона, дабы избежать арбитражного разбирательства, должна объективно доказать отсутствие у международного коммерческого арбитража компетенции.

Во-вторых, арбитражное соглашение может быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Т.е. соглашение заключается в отношении уже возникшего спора. Этот способ заключения арбитражного соглашения хорош тем, что он практически исключает споры о компетенции арбитражного суда, поскольку заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску См. п.2. ст.16 Закона РФ «О МКА», п.1 ст. V Европейской конвенции, п.3 ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.. Проблема заключается в том, что стороны часто, несмотря ни на что, в своих интересах, всячески пытаются уклониться от рассмотрения споров в порядке арбитража, например, оспорить компетенцию арбитража, в случае возникновения спора.

В третьих, арбитражное соглашение может быть заключено путем ссылки в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора. Это очень популярный способ заключения арбитражного соглашения, его распространению способствует то, что во всех арбитражных регламентах содержится «факультативная арбитражная оговорка».

Интересным является применение данного положения на практике. П. 2 ст. 7 Закона РФ « О МКА» говорит о договоре, вероятно имея в виду, внешнеэкономический договор, относительно которого и заключается арбитражное соглашение. Но формулировка п.2 ст. II Нью-йоркской конвенции («включает арбитражную оговорку в договоре») позволяет многим авторам, а также практическим работникам понимать эту норму в широком смысле и признавать арбитражным соглашением ссылку на любой документ, содержащий арбитражную оговорку, в том числе и не являющийся договором.

В пользу этого мнения говорят цели международных договоров (имеется в виду публичных) об арбитраже - расширение применения международного коммерческого арбитража. В некоторых государствах подобные положения содержатся прямо в законодательстве. « … по шведскому праву, к арбитражным соглашениям могут быть приравнены и положения об арбитраже, входящие в состав завещания или дарственной. Кроме того, могут быть и другие основания; в частности, в шведском Законе об акционерном обществе говорится, что споры, связанные с незначительным количеством акций, могут быть отданы на разрешение арбитров.

В шведских Законах об акционерном обществе, товариществах и союзах имеются положения, касающиеся арбитража. Оговорка в уставе общества о том, что споры между обществом и правлением должны быть отданы на разрешение арбитров, соответствует наличию арбитражного соглашения» Новый закон об арбитраже в Швеции. Кудряшов С.М. - Третейский суд, 2000 г., № 3..

Таким образом, есть все основания признавать на практике арбитражную оговорку, включенную, например, в устав акционерного общества. Такая оговорка действует только в отношении акционеров общества и не имеет значения для самого юридического лица, поскольку его даже не существовало в момент заключения арбитражного договора. Хотя по корпоративному законодательству акционеры не обязаны подписывать устав, для придания силы арбитражной оговорку они обязаны это сделать. Что касается новых акционеров то, по мнению Карабельникова В.Г. Форма арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже. Карабельников В.Г. - Право и экономика, 2001 г., № 3, стр. 55., вопрос нужно решать так. Если новый акционер стал им путем приобретения акций у другого акционера, то арбитражное соглашение распространяется на него в порядке цессии (о правопреемстве в отношении арбитражного соглашения см. ниже). Если новые акционеры вступают в общество путем, например, приобретения акций выпущенных при дополнительной эмиссии, то они должны подписать устав акционерного общества.

Выше уже было сказано несколько слов о процессуальных чертах арбитражного соглашения, теперь опять вернемся к этому вопросу. Важнейшим процессуальным последствием заключения арбитражного соглашения является определение подведомственности спора. Говорят о том, что арбитражное соглашение обладает позитивным и негативным эффектом. Заключая арбитражное соглашение, стороны передают споры между собой на разрешение международного коммерческого арбитража. В этом заключается его позитивный (или пророгационный) эффект. Должным образом закрепленное волеизъявление сторон обладает и иным эффектом -- негативным (или дерогационным), ибо оно влечет изъятие спора из-под юрисдикции общих судов. Но этот вопрос значительно глубже, на него существуют различные взгляды.

Есть мнение, что если одна из сторон возражает против компетенции арбитража, несмотря на наличие действительного арбитражного соглашения, то арбитраж автоматически лишается возможности рассматривать спор, теряет свою компетенцию См. публикацию Юкова М.К. - Законодательство, 2000 г., № 7, стр. 4 - ссылка сделана в статье Нешатаевой Т.Н. и Старженецкого В.В. «третейские и государственные суды. Проблема прав на правосудие», Вестник ВАС РФ, 2000, № 10... Автор этой точки зрения аргументирует свою позицию тем, что иной подход приводит к нарушению права лица на правосудие, поскольку суд отказывается рассматривать дело по иску данного лица.

Сейчас последует небольшое «лирическое» отступление по поводу интервью Юкова М.К. в журнале «Законодательство». Дело в том, что взгляды, содержащиеся в этой статье (см. выше), были положены Арбитражным судом Краснодарского края в основу двух своих решений, толкующих действующее российское законодательство как допускающее безусловное одностороннее расторжение действительного соглашения о передаче сторонами спора на рассмотрение третейского суда (о правомерности такой практики говорит и Суханов Е.А. О судебно-арбитражной практике рассмотрения исков о расторжении соглашений о передаче споров на рассмотрение третейских судов. Виноградова Е.А. - Третейский суд, 2000 г., № 6.. Госпожа Виноградова Е.А. говорит, что в действительности слова Юкова М.К. просто неправильно поняли. «В действительности же профессор М.К. Юков в своем интервью сообщает о том, что в процессе подготовки проекта нового Арбитражного процессуального кодекса РФ эксперты Совета Европы, консультирующие авторов проекта, предложили предоставить сторонам возможность обращаться в государственный суд с иском по существу спора независимо от наличия между этими сторонами третейского соглашения и от того, рассматривается ли дело в третейском суде» Там же.. Однако нужно признать, что вышеупомянутая точка зрения все же существует, и полемика по этому поводу не закончилась.

Иная точка зрения заключается в том, что существование действительного арбитражного соглашения совсем исключает компетенцию государственного суда. Но как совершенно верно замечают авторы другой статьи Третейские и государственные суды. Проблема прав на правосудие. Нешатаева Т.Н., Старженецкий В.В. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2000 г., № 10., «истина находится где-то посередине».

Различают два вида арбитражных соглашений - безотзывные и зависимые. Процессуальный эффект зависит от того каким свойством наделено арбитражное соглашение по праву данной страны Утрата возможности обращения к третейскому суду. Кирилюк И. Хозяйство и право, 2000 г., № 12, стр. 91.. Точнее будет, если сказать что, арбитражное соглашение обладает безотзывностью либо зависимостью в зависимости от вызываемого им процессуального эффекта. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, то говорят, что арбитражное соглашение обладает безотзывностью, Такой порядок действует в США. Арбитражные соглашения «признаются безотзывными и имеющими юридическую силу на территории каждого штата» Коммерческий арбитраж в США. Носырева Е. Хозяйство и право, 1998 г., № 11, стр. 111.. Если арбитражное соглашение обладает зависимостью, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения, если против этого не возражает другая сторона спора. Таким образом, чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие - заявить отвод государственному суду. Такой порядок действует в нашей стране См. п.1 ст.8 Закона РФ «О МКА», п.2 ст.87 АПК РФ, . То же самое предусматривают международные нормы См. п.3 ст. II Нью-йоркской конвенции, п.1 ст. VI Европейской конвенции..

Можно выделить два случая, когда государственному суду приходится рассматривать вопрос о допустимости арбитражного соглашения:

ѕ сторона обращается в суд с иском о признании арбитражного соглашения недействительным;

ѕ сторона обращается в суд с иском по тому же предмету, по тем же основаниям и к тому же ответчику, что и в арбитраж.

В первом случае суд должен принять дело к рассмотрению и вынести решение, независимо от арбитража. Правильность действий суда в данном случае не подлежит сомнению (естественно при условии, что соблюден порядок обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Здесь компетенция арбитража и государственного суда не сталкиваются, поскольку различны предмет иска и его основания.

Во втором случае, суд должен принять исковое заявление, но, если он обнаружит, что между сторонами заключено арбитражное соглашение, оно действительно, исполнимо и не утратило силы, и, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство (путем оставления заявления без рассмотрения) и направить стороны в арбитраж. Если же сторона ни одна из сторон не заявит отвод государственному суду, тот рассматривает дело в обычном порядке. Таким образом, заключение арбитражного соглашения еще не гарантирует исключения подведомственности дела государственному суду. Такую ситуацию можно объяснить тем, что, поскольку арбитражное соглашение - гражданский договор, то он может быть расторгнут по соглашению сторон в любое время (п.1 ст. 450 ГК РФ). Т.е. подача иск в государственный суд одной стороной и отсутствие возражений против его компетенции, у другой стороны, а также ее участие в судебном разбирательстве представляют собой обоюдное согласие на расторжение арбитражного соглашения. Вышеописанный способ расторжения арбитражного соглашения, на мой взгляд, не противоречит порядку расторжения договора, предусмотренному ст. 452 ГК РФ.

Посредством арбитражного соглашения его стороны обязуются друг перед другом передать споры между ними на разрешение международного коммерческого арбитража (суда ad hoc или институционного арбитража). Помимо этого основного волеизъявления в соглашении может содержаться определенная сторонами процедура арбитражного разбирательства (в том числе путем ссылки на какой-нибудь регламент), либо, если дело передается институционному арбитражу, положения, которые могут быть определены самими сторонами в соответствии с тем или иным регламентом. Как правило, стороны вправе сами определить право применимое к спору, к арбитражному соглашению, порядок назначения и количество арбитров, место и язык арбитражного разбирательства, порядок распределения расходов и др. Если стороны не воспользовались этими правами, то все вопросы решаются на основе положений соответствующего регламента. Интересная практика имеет место в США. Там стороны в арбитражном соглашении могут определить параметры будущего арбитражного решения. Такое положение в арбитражном соглашении называется «high-low arbitration agreement». Стороны указывают в соглашении максимальную сумму, которую может получить истец и минимальную сумму, которую должен выплатить ответчик. Эти пределы арбитру не сообщаются. Арбитраж выносит решение, и если присужденная сумма находится в упомянутых пределах, стороны строго следуют данному решению. Если же сумма выше максимума, то истец получит только то, что определено в соглашении как максимум. Если сумма меньше минимума, то ответчик буде обязан выплатить сумму, оговоренную в соглашении, а не указанную в решении Коммерческий арбитраж в США. Носырева Е. Хозяйство и право, 1998 г., № 11, стр. 114.. Тем самым стороны делают исход разбирательства более предсказуемым, а решение - более соответствующим интересам обеих сторон.