Судебный прецедент как источник права

23

23

Курсовая работа

По дисциплине: Теория государства и права

На тему: Судебный прецедент. Правовой обычай

Содержание

Введение

Глава 1.История развития судебного прецедента

1.1 Судебный прецедент как источник права

1.2 История развития прецедентного права в России

Глава 2.Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

2.1 Сферы применения правового обычая

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Данная работа является актуальной, потому что в ней я хочу рассказать о наиболее важных, на мой взгляд, источниках права. Ими, безусловно, являются судебный прецедент и правовой обычай.

Задачей данной работы является раскрытие понятия судебного прецедента и правового обычая, как основных форм источников права.

Является ли Судебный прецедент источником российского права? Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно становился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу судебного прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению судебного прецедента источником права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа судебного прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права. На пример с таким, как правовой обычай.

Исторический он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного поведения данных фактических отношений.

Обычаи - это требования, подкрепленные длительной традицией.

Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.

Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в сравнительно небольших общественных группах людей. Правовые обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая

и обычного права в целом относят: стихийность и спонтанность возникновения, ритуальность, казуистичность, традиционность. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается.

Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом.

Все это обуславливает необходимость изучения таких источников права, как судебный прецедент и правовой обычай. Которые, на мой взгляд, являются основополагающими источниками норм современного права.

1. История развития судебного прецедента

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторских.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.

В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М. 1977 с137

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно - «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами». Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? Государство и право. 2002. №12 с 120

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях пленума верховного суда СССР и пленума верховного суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель председателя верховного суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела». Не будучи признанной, официально, она, тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права». Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? Государство и право. 2002. №12 с 45

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической аранжированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера. Согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти» Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее чем, кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х и, времени создания Конституционного Суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

1.1 Судебный прецедент как источник права

Судебный прецедент (в переводе с латинского - предшествующий)- есть правовой акт, представляющий собой решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел.

Прецедент создается при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта.

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права там, где действует англо-саксонская правовая система (система общего права).

В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона.

Суд обязан вынести решение по такому делу, и это решение впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Фактически суд при этом осуществляет функцию правотворчества, хотя создаваемая им норма как бы "растворена" в индивидуальном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд, безусловно связан решениями всех высших судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Право в подобных случаях отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает специфические проблемы в его применении.

Но, с другой стороны прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и в этом смысле могут более полно отражать требования справедливости, чем абстрактные нормы закона.

Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения, однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами, и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики. Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права Государство и право. 1995., №2 с 231

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более точно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Отечественная юридическая наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права.

Однако элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.

С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

Еще со времён римского права, судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».Го Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? сударство и право. 2002. №12 с173

Судебный прецедент- решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.

С течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.

Различаются «правильные» и «неправильные» Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? Государство и право. 2002. №12 с231 прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

Следовательно, несмотря на признание источником в странах «общего права», судебный прецедент не имеет в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.

1.2 Перспективы развития прецедентного права в России

В настоящее время судебный прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык - адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же им мешает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент». Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права.2002.с 74 Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. Исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права, и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может не подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли». Теория государства и права под ред. Р.А.Ромашова - СПб. 2000.с 112

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а наоборот дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

2. Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Правовой обычай - это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже - между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие под ред. проф. В.Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995 с 212 И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права - это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права.2002.с156санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2.1 Сферы применение правового обычая

Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, но место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: " Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая". В статье 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

В земельном кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных дворов. Также наше государство признает правовые обычаи, сложившиеся в сфере торгового мореплавания. Например, в ст. Кодекса торгового мореплавания РФ говорится, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки». До недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека.

Совершенно особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.

Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии.

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В этой системе права роль правового обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность; подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

Заключение

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств во вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет дополняющее значение.

Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимущества прецедентноправовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования. Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права, что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона, а об усилении позиций судов в толковании закона.

Список используемой литературы

1. Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права.2002.

2. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М. 1977

3. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? Государство и право. 2002. №12

4. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент-источник права? Государство и право. 2002. №12

5. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981

6. Теория государства и права под ред. Р.А.Ромашова - СПб. 2000.

7. Теория права и государства. Учебник для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов. М. 1996.

8. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права Государство и право. 1995., №2

9. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие под ред. проф. В.Г. Стрекозова. М.:”Дабахов, Ткачев, Димов”, 1995