Франчайзинг в России как новый финансовый инструмент

Как видно из написанного выше, взаимосвязь экономических, организационно-правовых, социально-психологических и образовательных проблем франчайзинга возможно только в комплексе, когда решение одной проблемы связано с необходимостью решения других. Для того чтобы решить эти проблемы необходимо каждую рассмотреть в отдельности, проанализировать ее и сделать определенные выводы.

Важнейшей экономической проблемой франчайзинга в России становится отсутствие стабильности. Если вернуться к определению франчайзинга, то это в первую очередь система отношений, закрепленная системой договоров. Естественно, что подобная система, к тому же объединяющая экономически независимых предпринимателей, становится инерционной.

Последнее десятилетие, в котором началось ускоренное развитие франчайзинга в России, отличается отсутствием стабильности в экономике, постоянными скачками в развитии экономики страны, что приводит к таким же резким колебаниям спроса на все виды товаров, регулярными переделами собственности, что не может не задевать франчайзи. Учитывая, что многие из них вынуждены из-за недостатка собственных средств открывать свои предприятия в арендуемых помещениях, перемена владельца отрицательно влияет на работу как франчайзи, так и франчайзинговой системы в целом. Переделы рынков, причем очень часто нерыночными методами, также могут снижать эффективность франчайзинговых систем.

Франчайзинг, как уже неоднократно отмечалось, строится на взаимодействии двух типов самостоятельных предпринимателей - франчайзера и франчайзи, каждый из которых является самостоятельным юридическим лицом. Следовательно, не только франчайзер, но и франчайзи должны вкладывать в развитие системы свой стартовый капитал. К сожалению, далеко не все отечественные предприниматели обладают подобным капиталом.

Попытка получить стартовый капитал в виде банковского кредита также сталкивается с рядом проблем: уровень доходности франчайзи, с учетом всех регулярных платежей (роялти, отчисления в централизованный рекламный фонд и другие платежи), может привести к тому, что срок возврата кредита будет достаточно большим, а если учесть действующие ставки кредита, и вовсе невозможным; существующая правовая система еще больше затрудняет кредитование франчайзи.

Кроме того, основные проблемы франчайзинга в России в настоящее время концентрируются в области права. Это вызвано тем, что франчайзинг как система отношений основан на системе баз. В современной правовой системе России термин «франчайзинг» встречается только один раз, в 54 главе Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), где утверждается: «коммерческая концессия» является синонимом франчайзинга Леонов А., Деев В. Франчайзинг на российском рынке// Люди дела XXI. - 2003 г. - №16. - С. 75..

Юридически термин «франчайзинг» в законодательной базе не определен, значит, нет юридического факта, попросту говоря, нет регулирования правоотношений франчайзинга. ГК РФ содержит гл. 54 «Коммерческая концессия». Но законодатель не сказал, что это франчайзинг. Знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» ставится в комментарной части к ГК РФ. Однако этот вопрос может быть решен только на законодательном уровне, с внесением соответствующих изменений в законодательную базу. Было бы желательным снять двойную регистрацию (особенно по уровню регистрирующих организации органов), привести в соответствие статьи, касающиеся ответственности сторон по договору коммерческой концессии. Такие изменения и дополнения, по существу, не изменят содержания гл. 54 ГК РФ, но позволят в рамках существующих норм разработать специальные нормы по франчайзингу.

Если, как это сделано в комментарии к ГК РФ, поставить знак равенства между франчайзингом и коммерческой концессией, то гл. 54 должна быть серьезно переработана.

Обратимся к предмету договора коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по данному договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т.ч. право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. Если не вникать в существующие нормы российского права, то изложение предмета договора в ГК РФ соответствует определениям франчайзинга, данным в зарубежных правовых системах. Однако некоторые положения статьи находятся в явном противоречии с законодательными нормами.

В соответствии с п. 3 ст. 1037 ГК РФ при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами договор коммерческой концессии прекращается. Обратите внимание, что прекращение договора по смыслу указанной статьи возможно только в случае одновременного прекращения прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение.

Далее, имеет место противоречие ст. 1040 и п. 3 ст. 1037 ГК РФ. В соответствии со ст. 1040 в случае прекращения прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 1037 (прекращение договора). Статьей 1040 в отличие от п. 3 ст. 1037 не предусмотрена замена прав новыми аналогичными правами. А ст. 1039 ГК РФ устанавливает, что в случае изменения правообладателем фирменного наименования или коммерческого обозначения (т.е. одного из прав) договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В данном случае последствием изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения может быть расторжение договора и возмещение убытков.

Далее, ст. 1027 устанавливает, что договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

На сегодняшний день потенциальные российские франчайзеры крайне слабо представляют себе передачу коммерческого опыта. С учетом того, что передача должна быть зафиксирована, необходимо определить, что может быть передано и каким образом. В соответствии со ст. 128 ГК РФ объектом гражданских прав может быть информация. Для того чтобы передать информацию, она должна иметь объективный характер, т.е. должна быть реально определима. Соответственно, она должна иметь какую-то форму, приемлемую для восприятия. Если игнорировать неурегулированность вопросов введения информации в хозяйственный оборот, на самом простом уровне по договору коммерческой концессии будет передаваться информация двух уровней: устная в форме обучения и информация, зафиксированная на материальном носителе.

Поскольку предполагается, что коммерческий опыт - это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам. То есть речь идет о коммерческой тайне (ноу хау), признаки которой определены ст. 139 ГК РФ. В соответствии с этой статьей информация представляет собой коммерческую тайну в том случае, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Выявление признаков коммерческой тайны по каждой конкретной информации и формирование защитных механизмов - достаточно сложное и дорогостоящее дело, поэтому на него идут только те правообладатели, которые хорошо усвоили принцип «скупой платит дважды». Как только информация становится известной третьим лицам, правообладатель теряет свои конкурентные преимущества и вполне естественно становится неинтересным пользователю со всеми вытекающими последствиями.

Практически во всех системах существенными признаками франчайзинга являются обучение франчайзи и контроль за его деятельностью, включая качество товаров. В п. 2 ст. 1031 гл. 54 ГК РФ эти нормы являются диспозитивными, т.е. подлежат обязательному исполнению, если в договоре не предусмотрено иное. Эти положения должны дополнить те статьи закона, которые определяют сам предмет договора, т.е. регулироваться ст. 1027 ГК РФ.

Что касается контроля качества, в ряде случаев правообладатели утверждают, что это невозможно, мотивируя большими затратами и отсутствием людей. В настоящее время ряд предпринимателей выступил с законодательной инициативой по исключению положения, касающегося контроля, из гл. 54 ГК РФ. При этом инициаторы наивно полагают, что пытаются защитить интересы предпринимателей. Если эта норма будет исключена, то правообладатель будет лишен, если не сегодня, то очень скоро, какой-либо информации (за исключением общедоступной) о деятельности пользователя. Умному пользователю для этого достаточно применить механизм коммерческой тайны. Какой тогда смысл во франчайзинге? Можно точно утверждать, что он не состоится.

Условия по контролю за методами ведения франчайзи являются обязательными в мировой практике, что позволяет добиваться единообразия франчайзера и франчайзи как по внешнему виду, так и, по сути, и стимулирует стороны осуществлять систематическое обучение сотрудников.

Глава 54 ГК РФ, по мнению многих специалистов, является очень неудачной. Однако это не означает, что аналогия франчайзинга в России невозможна. У нас уже начали формироваться и будут формироваться и расти национальные системы, учитывающие особенности российского рынка. При этом, как показала практика, совершенно необязательно при формировании системных связей использовать договор коммерческой концессии Рыкова А.И. Особенности национального франчайзинга // Бизнес-адвокат, №11, 2002..

Однако самый поверхностный анализ этой главы позволяет утверждать: «коммерческая концессия» значительно уже понятия «франчайзинг»; франчайзинг в нашей стране приходится базировать на комплексном договоре, основанном на ряде статей ГК РФ и законодательных актов, то есть на «обходных» правовых схемах.

Все это затрудняет использование франчайзинга в отечественной экономике. Повышение эффективности и развитие франчайзинга в России требует внесения изменений в законодательство.

Ими необходимо достичь следующих целей: создание условий для реальной конкуренции франчайзинговых систем с традиционно сложившимися механизмами реализации товаров; обеспечение удобства применения законодательных актов для участников франчайзинговой системы; создание прозрачности франчайзинговой системы и ее элементов для контролирующих органов.

Все три цели тесно связаны между собой.

Для реализации поставленных целей необходимо создать систему законодательных актов, в которую должны входить:

Гражданский кодекс Российской Федерации, содержащий основные положения, регулирующие использование франчайзинга в России;

Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации»; законы, регулирующие права на интеллектуальную собственность и ответственность за ее нарушения;

Налоговый кодекс РФ и связанные с ним законы и подзаконные акты.

В этой системе необходимо разработать и принять новый закон о франчайзинге, а в остальные нормативные акты внести изменения.

В Гражданский кодекс РФ необходимо: ввести понятие и определение франчайзинга; сформировать основные понятия и их типологию, такие как товар, объект франчайзинга и субъекты франчайзинга (франчайзер и франчайзи); определить типологию видов франчайзинга и особенности их использования; ввести понятие франшизы (договор франчайзинга).

Все эти изменения должны приблизить как законодательство, так и терминологию франчайзинга к мировой практике, что особенно важно для создания франчайзинговых систем с участием иностранного капитала Конюховский А., Шадрин В., Ширяева А. Франчайзинг в России. Пришел, чтобы остаться // Человек и труд. - 1999г. - №2. - С. 212..

Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации» должен развить основные положения ГК РФ и включать: основные понятия и определения (дефиниции), в том числе определение франчайзинга, которое должно совпасть по своему смыслу и содержанию с аналогичным понятием франчайзинга на Западе, типологию основных понятий франчайзинга; понятие роялти (в настоящее время существует в ФЗ РФ «О соглашениях о разделе продукции Федеральный закон Российской Федерации от 30.12.1995 №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в ред. Федерального закона от 29.12.2004 №199-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 01.01.1996, №1, ст. 18.», но в усеченном и недостаточном для работы системы виде), франчайзинговых (паушальных) платежей, характеристик рекламного фонда (минимальный процент, условия взносов и так далее) и других специфичных понятий; отдельно по разделам закона охарактеризовать особенности работы по каждому виду франчайзинга; порядок уступок товарных знаков, лицензий, авторских прав, патентов, ноу-хау (понятие ноу-хау на основе ГК РФ можно, наверное, расширить); приложения в виде перечня документов, подробно фиксирующих все необходимые действия при создании франчайзинговой системы, включающих образцы договоров и перечень документов (по максимуму), применяемых при различных видах франчайзинга. В результате у предпринимателей будет достаточный нормативный материал для заключения договоров, где они в зависимости от выбранной схемы работы будут применять те или иные нормативные документы и подбирать образцы договоров.

В нормативных актах, регулирующих право интеллектуальной собственности и ответственность за ее нарушение, обязательно должны учитываться франчайзинговые схемы, что в настоящее время просто отсутствует Обыденов А. Франчайзинг как особая форма институциональных соглашений // Вопросы экономики. - 2001г. - №6. - С. 34..

Подводя итог анализу проблем франчайзинга, можно еще раз высказать точку зрения, что для развития франчайзинга в России имеются достаточно широкие возможности. Но для реализации этих возможностей необходимо создать определенные условия. Нужна законодательная инициатива по разработке закона о франчайзинге и внесение соответствующих изменений в связанные с ним законы и нормативные акты. Необходимо включение в правительственную программу поддержки малого предпринимательства системы развития франчайзинга. Очень важно создание системы налоговых льгот для франчайзи, особенно на начальном этапе развития франчайзинговой системы. Целесообразно предоставить возможность применения франчайзи упрощенной системы бухгалтерского учета. Требуется создание сети учебно-консультационных центров по франчайзингу, не только в центре, но и по всей России.

Заключение

Договор о франшизе может принимать множество форм, но в своей основе представляет деловое соглашение, по которому одна сторона разрешает другой вести деятельность, используя ее товарный знак, логотип, продукцию, а также методы ведения операций в обмен на вознаграждение. Если лицензирование связано с производственным компонентом деятельности, то договор о франшизе связан со сбытом.

Часто франшиза используется в розничной торговле, работе закусочных, гостиничном деле и широко применяется в международном масштабе (например, McDonald's). Договор о франшизе обычно требует выплаты вознаграждения вперед, а затем процентов с прибыли. В обмен на это предоставляющий привилегию обеспечит необходимую помощь и в некоторых случаях может требовать закупки товаров или поставок, чтобы поддерживался уровень качества.

Договор о франшизе дает ряд выгод, в частности:

* обеспечивает предоставляющего франшизу притоком дохода, а ее получившего -- товаром (услугой) и маркетинговым комплексом, обеспечивающим быстрое развитие рынка;

* позволяет компании быстро расти в нескольких местах без значительных вложений капитала, который мог бы понадобиться, если бы компания росла иным способом;

* устраняет часть потребностей в развитии управленческих навыков, необходимых для того, чтобы справиться с большой распыленной организацией;

* является подходящей стратегией для вовлечения в нее малых фирм, при этом риск значительно меньше, чем при независимом начале дела.

Существует несколько факторов риска, связанных с договором о франшизе. Сюда входят проблемы контроля качества, плохие показатели собственной сети розничной торговли и в конкуренции с другими торговыми организациями, получившими франшизу.

Основные проблемы применения франчайзинга в России связаны с несовершенством правовой базы, которая недостаточно четко регулирует отношения франчайзинга в России. В связи с этим перспективы дальнейшего развития франчайзинга связаны, прежде всего, с совершенствованием правовой базы. Оптимальным вариантом для этого следует признать приведение российского законодательства в соответствие с международными правилами, использование опыта зарубежных стран, в которых применение данного финансового инструмента имеет давнюю историю и, соответственно, законодательное регулирование является тщательно разработанным.

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (в ред. Федерального закона от 26.01.2007 №5-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, №5, ст. 410.

2. Федеральный закон Российской Федерации от 30.12.1995 №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в ред. Федерального закона от 29.12.2004 №199-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 01.01.1996, №1, ст. 18.

3. Закон Российской Федерации от 23.09.1992 №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в ред. Федерального закона от 24.12.2002 №176-ФЗ) // Российская газета, №228, 17.10.1992.

4. Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 №3517-1 (в ред. Федерального закона от 02.02.2006 №19-ФЗ) // Российская газета, №225, 14.10.1992.

5. Постановление Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 04.11.2002 №209 «Об утверждении Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения №1-лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)» (в ред. Постановления Россстата от 22.12.2004 №149) // СПС «Консультант Плюс».

6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.1992 №11 «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.04.1995 №6) // Бюллетень Верховного Суда РФ, №11, 1992.

7. Приказ Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2002 №БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» // Российская газета, №15, 25.01.2003.

8. Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (официальный русский текст) // Публикация ВОИС. №201 (R).

9. Постановление ФАС МО от 04.11.99 №КГ-A40/3549-99.

10. Извлечение из Постановления ФАС МО от 30.12.2002 по делу №КГ-А40/8364-02.

11. Calculated from data contained in Entrepreneur Magazine, «Franchise 500» (January 2004): 160-255.

12. IFA Resource Center, «How Widespread Is Franchising?», www.franchise.org/resourcectr/faayq4. asp.

13. International Franchise Association, «The Profile of Franchising», (Washington, DC: The IFA Educational Foundation, 2000).

14. Kaiser R., «Franchise Owners Like State of Industry», Knight Ridder Tribune Business News (14 March 2003).

15. Murphy P., «A Perfect Fit: Why the Franchise Sector Is Attractive to Private Equity», Franchise World 35(7).

16. Sherman A., «Franchising and Licensing: Two Ways to Build Your Business» (New York: AMACOM, 1991).

17. Акулов В.Б., Рудаков М.Н. Теория организации. Учебное пособие. М., 2000.

18. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практич. пособ. М., 2001.

19. Бизнес: франчайзинг как средство от неудач. - Аргументы и факты. 1998. №9.

20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право//Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3. М., 2002.

21. Буянкина А.Н. Государственная политика поддержки малого бизнеса: Уч. пос. М., 1997.

22. Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.

23. Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2006.

24. Иванова С. Наша марка - ваша марка. - Экономика и жизнь. 1994. №46.

25. Конюховский А., Шадрин В., Ширяева А. Франчайзинг в России. Пришел, чтобы остаться // Человек и труд. - 1999г. - №2.

26. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

27. Ленц Е. Бумажные ловушки // Бизнес-журнал, 16.01.2006.

28. Леонов А., Деев В. Франчайзинг на российском рынке// Люди дела XXI. - 2003 г. - №16.

29. Маренный М.А. Механизмы и методы кооперационных взаимодействий малых промышленных предприятий. Дис. канд. экон. наук. М., 2001.

30. Обыденов А. Франчайзинг как особая форма институциональных соглашений // Вопросы экономики. - 2001г. - №6.

31. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1988.

32. Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров//Законодательство и экономика. 2003. №6.

33. Российское обозрение малых и средних предприятий - 2001.

34. Рудашевский В.Д., Фурщик М.А. Инвестиции и франчайзинг//Инвестиции в России. 1997. №9/10.

35. Рудашевский В.Д., Фурщик М.А. Оптимальная стратегия развития франчайзинговой системы//Экономика и математические методы. М., 1998. Т. 34. Вып. 2.

36. Руководство по франшизе. - ВОИС. Женева, 1995.

37. Рыкова А.И. Особенности национального франчайзинга // Бизнес-адвокат, №11, 2002.

38. Стэнворт Дж., Смит Б. Франчайзинг в малом бизнесе / Пер. с англ. под ред. Л.Н. Павловой. - М.: Аудит. ЮНИТИ, 1996.

39. Суханов Е.А. Коммерческая концессия // Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996.

40. Товарные знаки // Введение в интеллектуальную собственность. Публикация ВОИС. №478 (R).

41. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право: учебно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

42. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: Теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.

43. Фомичев В.И. Международная торговля: Учебник. М.: ИНФРА-М, 2001.

44. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета, 1999, №№18 - 21.

45. Фридман В. Франчайзинг: характер сложный, неярко выраженный // ЭЖ-Юрист, №32, 2004.

46. Черничкина Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право, 2003, №8.

47. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908.