Франчайзинг в России как новый финансовый инструмент

Мы же придерживаемся такой точки зрения, что примененное в п. 1 ст. 1027 ГК РФ понятие («коммерческое обозначение») не является функционально самостоятельным. Оно не имеет содержания и не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), как, например, термины «товарный знак», «знак обслуживания» (в том числе и общеизвестный), «фирменное наименование» и др.

Первоначально термин «коммерческое обозначение» был применен в ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (далее - Конвенция ВОИС), определяющей права, относящиеся к интеллектуальной собственности. В этой статье сказано, что «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям...». Следует отметить, что в данном документе этот термин применен неудачно и имеет обобщающее значение, указывающее, по-видимому, на иные обозначения, которые могут быть использованы в торговле (коммерции) для идентификации товаров. В качестве примера такого обозначения, не указанного в Конвенции ВОИС, но выполняющего идентификационные функции, можно назвать наименования места происхождения товара или указания происхождения товара, которые названы в п. 2 ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Указания происхождения товара и наименования места происхождения товара относят к понятию географических указаний. Они включают любое наименование, обозначение или другой знак, который относится к данной стране или к расположенному в ней месту, вследствие чего передается информация, что товары, маркированные этим указанием, изготовлены или происходят из этой страны или места (например, Россия, Германия, Франция, Япония и т.п.). Наименованием места происхождения товара является географическое название страны или места, которое служит для обозначения продукта, в ней созданного, качество и характеристики которого обязаны исключительно или особенно окружающей географической обстановке, включая природный и человеческий факторы (например, цейлонский чай, русский квас, карельская береза, якутские алмазы, оренбургский пуховый платок, гжель, палех, голландские тюльпаны, боржоми, херес, коньяк, рокфор и многие другие названия). Российское же законодательство использует только один объект - наименование места происхождение товара, включающий в себя и указание происхождения товара. В ст. 30 Закона о товарных знаках приводится такое определение: «Наименование места происхождения товара - обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта... или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами». Представляется, что в иной местности, чем та, которая обусловила «природные условия и людской фактор», аналогичные товары произвести невозможно, в противном случае это будут уже иные товары.

Статьи 10 и 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержат положения, запрещающие прямое или косвенное использование ложных указаний происхождения товаров. Статья 40 Закона о товарных знаках запрещает лицам, не имеющим на это права, указывать зарегистрированное наименование места происхождения товара (даже если будет указано фактическое место происхождения) в сочетании с выражениями «род», «тип», «имитация» и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способных ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Пункт 3 ст. 31 Закона о товарных знаках указывает, что право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами.

Однако право пользования наименованием места происхождения товара предоставляет не лицо, которое первоначально зарегистрировало это наименование для производимых им товаров. Пункт 3 ст. 40 Закона о товарных знаках гласит, что обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам. Согласно п. 1 ст. 32 Закона о товарных знаках право пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара предоставляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности - и любому лицу, производящему товары в том же географическом объекте и с теми же свойствами.

Получается, что указания происхождения товара и наименования места происхождения товара широко использоваться в качестве коммерческого обозначения (как предмет договора коммерческой концессии) не могут. Обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вправе запрещать использование данного наименования только лицам, производящим товары в другом географическом объекте и с иными свойствами (т.е. тем, кто производит товары-имитации), и не вправе запретить иным лицам заниматься производством таких же товаров в границах данного географического объекта, а также запретить им получить свидетельство на право использовать на своих товарах наименование места происхождения товара.

Таким образом, применение в п. 1 ст. 1027 ГК РФ термина «коммерческое обозначение» для определения одного из исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, передаваемых по договору коммерческой концессии, является неудачным, поскольку в настоящее время словосочетание «коммерческое обозначение» не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности и, по существу, лишено юридического смысла.

В случае же включения коммерческого обозначения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, правообладатель не в состоянии легально удостоверить перед пользователем существование этого обозначения и свои права на него. В то же время право обладателя на товарный знак (знак обслуживания) подтверждается свидетельством на товарный знак; на фирменное наименование - фактом использования правообладателем фирменного наименования при указании его в учредительных документах, а возможно, и в товарном знаке; на изобретения, полезные модели, промышленные образцы - патент. Коммерческую информацию (коммерческий опыт) правообладатель предоставляет пользователю в виде знаний, содержащихся в документах, необходимых для ведения бизнеса. Права на другие результаты интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ, произведения науки, искусства, литературы) также законодательно удостоверяются.

Не исключена ситуация, когда предмет договора коммерческой концессии может содержать указание на передачу прав только на фирменное наименование и коммерческое обозначение. В этом случае возникает вопрос о возможности исполнения такого договора, если предмет договора по закону должен содержать комплекс исключительных прав.

В заключение можно сделать вывод, что по законодательству предметом договора коммерческой концессии может быть комплекс исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, имеющие устоявшееся определение в законодательстве. Это права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, изобретения, полезную модель, промышленный образец, компьютерную программу, произведения науки, искусства и литературы, используемые в бизнесе и делающие его неповторимым. Наряду с комплексом исключительных прав, предметом договора коммерческой концессии может быть предусмотрено использование охраняемой коммерческой информации и деловой репутации. Термин «коммерческое обозначение» может быть использован только лишь как обобщающее понятие, обозначающее средства индивидуализации коммерческой деятельности юридических лиц. Но для применения этого термина именно в такой дефиниции необходимо законодательное закрепление, что возможно только при условии практической целесообразности Черничкина Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право, 2003, №8..

Франчайзинг как форма экономической организации представляет собой соглашение между крупной и мелкой компаниями, предоставляющее право последней заниматься той деятельностью, которая является основной для компании, дающей на это разрешение, или использовать ее торговую марку. Здесь также отсутствует признак равноправности участников соглашения, так как результатом франчайзингового соглашения является потеря части самостоятельности одной из компаний, ведущая к отношениям несимметричной взаимозависимости. В России, пожалуй, наиболее успешно используется франчайзинг компанией «1С», занимающейся распространением бухгалтерских компьютерных программ Акулов В.Б., Рудаков М.Н. Теория организации. Учебное пособие. М., 2000..

Бурное развитие франчайзинга в послевоенный период породило немало недоразумений по поводу правовой природы тех или иных хозяйствующих субъектов - по всему миру при малейшем обострении международной обстановки принято бить стекла в ресторанах «Макдональдс», не задумываясь о том, что с американским империализмом их чаще всего ничто не связывает, кроме вывески да нехитрых приемов оперативного кормления. В России понятие франчайзинга остается официально не признанным ни экономически, ни юридически. Его отсутствие в Советском Союзе объяснялось отсутствием самой необходимости построения такого рода отношений, т.к. существовали жесткие вертикальные системы, например, министерство, главк, объединение, филиалы. Именно необходимость объединенного сотрудничества при сохранении интересов сторон и порождает сегодня интерес к франчайзингу. В России появляются все новые организации, которые отрабатывают свои бизнес - системы, используя именно эту идеологию («Росинтер», «1C», «Русские блины» и некоторые другие фирмы находятся на стадии формирования национальных франчайзинговых систем).

В сущности, франчайзинг представляет собой систему отношений, в рамках которой одно лицо передает другому права на использование объектов интеллектуальной собственности, включая методы ведения предпринимательской деятельности. Подчеркиваю, это не продажа готового бизнеса, а передача технологии его ведения, осуществления деловых операций по определенным правилам. Поэтому существование франчайзинга в основе своей предопределяется наличием или отсутствием у передающего лица (франчайзера) разработанной им системы, передача прав на которую и реализация этих прав позволит участникам достигнуть единообразия как по внешнему виду, так и по методам ведения предпринимательской деятельности.

2.2 Проблемы, возникающие при применении франчайзинга на современном этапе

Все возрастающее количество судебных споров, связанных с договором коммерческой концессии, подтверждает сложность его использования на всех стадиях правоприменения - от преддоговорного этапа, регистрации до акта о его исполнении. Комплексный характер данного вида договора, объединяющий несколько разноплановых обязательственных правоотношений, вкупе с относительно слабым законодательным регулированием диктует необходимость максимально четкого и детального подхода к регулированию прав и обязанностей сторон, о чем убедительно свидетельствует и правоприменительная практика. В силу вышесказанного обзор основных проблем, возникающих при применении норм договора, представляется наиболее актуальным.

Одним из самых дискуссионных моментов является передача прав на фирменное наименование в рамках договора коммерческой концессии. Статья 1027 ГК РФ предусматривает возможность предоставления права использования фирменного наименования в рамках договора коммерческой концессии.

Речь ни в коем случае не идет об отчуждении права на фирменное наименование. В силу Положения о фирме 1927 г. и п. 2 ст. 559 ГК РФ фирменное наименование не может быть отчуждено отдельно от предприятия.

В юридической литературе высказывается мнение, что передача права на фирменное наименование по договору коммерческой концессии может вводить в заблуждение потребителя. Хотелось бы возразить, что в соответствии с законом (ст. 1032 ГК РФ) пользователь концессии обязан информировать покупателей, что те или иные товары и услуги производятся или оказываются на основе концессии, так что при соблюдении этих требований не может идти речь о введении в заблуждение.

На практике часто возникает вопрос: может ли считаться договором коммерческой концессии договор, где в комплекс передаваемых исключительных прав не входит передача права на использование фирменного наименования? Из приведенных ниже примеров судебной практики мы увидим, что суды признают подобные договоры коммерческой концессии. Правомерны ли такие решения - вопрос спорный.

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме, в противном случае сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 1028 ГК РФ). Заключение договора коммерческой концессии независимо от состава комплекса передаваемых прав подлежит регистрации в «органе, осуществившем регистрацию юридического лица» (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). С введением в действие Закона «О регистрации юридических лиц» и принятием соответствующих Правил такая регистрация должна проходить в налоговых органах.

Далее, согласно ст. 1036, 1037 ГК РФ изменение, досрочное расторжение или прекращение договора коммерческой концессии также подлежат регистрации в налоговых органах, в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент). Без такой регистрации договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

В случае, когда договор коммерческой концессии с участием западного правообладателя регулируется иностранным правом (что нередко встречается на практике), требования к форме сделки с участием российского контрагента (юридического лица или предпринимателя без образования юридического лица) устанавливаются в соответствии с российским законодательством на основании п. 2 ст. 1209 ГК РФ. Кроме того, в силу ст. 1192 ГК РФ определенные императивные нормы главы 54 ГК РФ не могут быть отменены выбором иностранного права.

Вышесказанное, конечно же, не означает, что договор не может регулироваться иностранным правом или что стороны не могут договориться о разрешении договорных споров между ними в иностранном суде. Однако в связи с возможными спорами и исполнением решений иностранных арбитражных судов на территории РФ следует учитывать, что в силу п. 7 ст. 244 АПК РФ и ст. 1193 ГК РФ российский суд может отказать в исполнении судебного решения, противоречащего «публичному порядку».

По сути, отношения франчайзинга формируют два основных элемента: это передача франчайзи права пользования комплексом исключительных прав франчайзера (брэндом, а также производственными и коммерческими секретами) и предоставление льгот, преференций, различных форм поддержки со стороны франчайзера. Увы, в обоих случаях немало «подводных камней».

Существует множество преднамеренно запутанных, мошеннических схем, в рамках которых франчайзер получает деньги по договору, продавая фактически не существующий, никому не известный, а потому не имеющий ценности брэнд. Порою речь идет о банальном обмане, когда франчайзер многократно завышает суммы предполагающихся доходов, обещая потенциальному партнеру просто золотые горы. Во многих странах для предотвращения подобных случаев действует целый свод законов и подзаконных актов, регулирующих соблюдение правил честного ведения бизнеса и направленных на строгое выполнение всех обязательств, взятых на себя франчайзером в отношении будущего франчайзи.

Более того, в ряде стран даже действует ограничение на право франчайзера отказывать в продлении срока действия договора, несмотря на то, что это, на первый взгляд, идет вразрез с общими принципами свободного рынка. Таким образом защищаются инвестиции, сделанные франчайзи в новое предприятие.

В России, к сожалению, пока ничего подобного нет, поскольку закон о коммерческой концессии не позволяет полностью решить все возникающие проблемы.

Априори в мировой практике признается, что договор франчайзинга всегда с различной степенью жесткости отстаивает интересы франчайзера, поскольку именно он является владельцем идеи, реально существующей сети, исключительных прав и т. п. Он в конечном итоге отвечает за репутацию всей сети и, как следствие, каждого в отдельности предприятия. Именно франчайзер устанавливает обязанности и ограничения, которые он налагает на своего партнера, а также определяет свои обязательства перед партнером.

Таким образом, любой потенциальный франчайзи должен внимательно проанализировать всю систему обязанностей сторон, так как здесь может содержаться ряд неудобных и невыгодных для него аспектов. Например, франчайзер, несмотря на реальные требования экономической и рыночной ситуации в регионе, не предоставляет партнеру ряд льгот и преференций, требуя при этом довольно больших отчислений в свою пользу. Такая ситуация может закончиться для потенциального франчайзи разорением и прекращением деятельности в силу нерентабельности его бизнеса.

Между тем, первопричина этого кроется в неэффективной модели франшизной системы, в которой не предусмотрены льготные условия и пути развития бизнеса франчайзи. Поэтому потенциальному инвестору необходимо ознакомиться со всеми условиями франшизного предложения и внимательно посмотреть на комплекс льгот и преференций, который гарантирует ему франчайзер.

Второй важный момент - обязательства и услуги, которые предоставляет франчайзер. Тут важно понять, действительно ли франчайзер способен оказывать все предлагаемые услуги. Например, может ли он поставить вам оборудование по льготным ценам, или вы приобретете его за цену, которая, наоборот, превышает рыночную; есть ли у вашего франчайзера поставщики, возможность вас обучать и поддерживать; способен ли он разработать для вас дизайн-проект в том объеме, который заявляет.

Что делать, как избежать неприятных «сюрпризов»? Призыв один: внимательно читайте все подписываемые бумаги и желательно - в компании с опытным юристом. Зачастую наши ошибки лежат в психологической плоскости, когда мы видим или слышим то, что хотим увидеть или услышать, а не то, что нам показывают и говорят. Потому читайте все бумаги «в несколько глаз». Привлекайте к этому увлекательному чтению если не юристов, то хотя бы менее заинтересованных в проекте людей. Простой пример: в договоре написано, что в обязанности франчайзера входят «консультации по составлению дизайн-проекта». Вы вполне можете расценить это так, что франчайзер собирается предоставить вам готовый дизайн-проект помещения. А он скажет, что это рассказ о том, в какой цвет надо покрасить стены и где должны висеть картины, и это тоже, по его мнению, консультации. А вам придется дополнительно нести затраты на разработку полноценного дизайн-проекта.

Другой проблемный узел - исключительные права франчайзера. Во-первых, следует выяснить, владеет ли он этими правами в действительности. Например, в договоре написано, что франчайзер передает в пользование «комплекс исключительных прав» - права на коммерческое обозначение, торговую марку и коммерческую информацию (ноу-хау). Так вот, в рамках этой формулировки он передает вам «ничто». В нашем законодательстве очень плохо, если не сказать совсем, не определено, что такое коммерческое обозначение. Это право практически не имеет защиты, нет у нас юридического понятия «торговая марка», в мире есть понятие trademark, но у нас в область юридических прав входит термин «товарный знак». Что касается ноу хау, то для того чтобы перевести разговор в область исключительных прав (если это не запатентованные технологические новации), информация должна быть оформлена и охраняться как коммерческая тайна франчайзера. Тогда у франчайзи есть гарантия того, что так называемые коммерческие секреты франчайзера, которые он покупает, не являются общедоступной информацией, и за пользование ею совершенно не обязательно платить деньги.

Даже если исключительные права франчайзера наличествуют, они должны определенным образом им поддерживаться. То есть не рекомендуется заключать договор на право пользования товарным знаком или патентом на пять лет, если срок его действия заканчивается через два года; если у франчайзера не создан и не поддерживается режим коммерческой тайны и т. п.

И, наконец, следует обязательно обратить внимание, на кого возложена обязанность по регистрации договора. Ведь франчайзи может даже не знать, что договор необходимо регистрировать, особенно если по нему передаются исключительные права, касающиеся Роспатента или ФИПСа. Региональный франчайзи может столкнуться со значительными трудностями и дополнительными затратами при регистрации договора, а в худшем случае возможно признание договора ничтожным, то есть недействительным.

При заключении договора франчайзинга следует исходить из того, что это сотрудничество во имя общего блага, как бы напыщенно это ни звучало. Однако франчайзи должен быть готов к тому, что он подписывает договор, а договор всегда налагает на стороны некие ограничения и обязательства.

Впрочем, несовершенство законодательства - это палка о двух концах. Перепадает от нее и самим франчайзерам, причем порою, ничуть не меньше, чем их партнерам «на местах».

Несовершенство законодательства по договорам коммерческой концессии очень затрудняет всю работу. Например, в России нельзя переподписывать договор, ухудшая условия франчайзи, даже если это ухудшение реально происходит только на бумаге, а на деле оборачивается для него определенными выгодами. Еще одна сложность - по истечении срока действия мы обязаны заключать новый договор коммерческой концессии, а не просто пролонгировать предыдущий. И, наконец, в договоре обязательно должен быть указан франшизный взнос, даже если франчайзер его не берет. Это поле для неправовых действий, особенно в условиях, когда многие начинающие франчайзеры, вместо того чтобы проработать собственный вариант договора, лепят его из нескольких фрагментов, заимствованных у коллег. Именно такие, собранные на "живую нитку", договора могут нанести наибольший ущерб интересам франчайзи.

Для нормального развития франчайзинга на сегодняшний день в России нет грамотной юридической основы. На деле ничего, кроме торговой марки, запатентовать невозможно. Нельзя же присвоить себе в качестве ноу хау круглую форму блинов! В результате клонов «Теремка» по всей России уже, наверное, - десятки. То же самое вышло и с «Крошкой Картошкой». Ее владельцы и сами когда-то «прихватизировали» идею запеченного картофеля, наполненного различными салатами-начинками, в Турции. Идея была успешно привита на московскую почву. А затем точно так же поступили с «изобретателями» их партнеры из Сибири. Так что единственной защитой для франчайзера может быть только хорошо узнаваемый брэнд, подкрепленный уверенностью потребителя в стабильном, на сто процентов гарантированном качестве предлагаемого продукта.

Чтобы обойти узкие места, приходится подписывать не один, а несколько договоров. Стандартных положений договора концессии недостаточно для регулирования франчайзинговых взаимоотношений, так что все изощряются, как могут.

Американская сеть «Сабвэй» открыла свою первую закусочную в 1996 году в Санкт-Петербурге. Очень быстро российские партнеры поняли, что прекрасно обойдутся без американских партнеров, и стали торговать их фирменными сэндвичами под вывеской «Минутка» Теперь «Сабвэй» предпочитает заключать с франчайзи лицензионный договор, а не предоставлять концессию.

Сеть магазинов «Красный куб», помимо лицензионного договора, заключает с партнерами еще и договоры комиссии, займа и продажи оборудования. Как можно заметить, в разных случаях правовая основа для построения франчайзинговой сети выбирается индивидуально, при этом она очень сильно зависит от особенностей конкретного бизнеса. Ну, а проще всего работать в нынешних условиях тем франчайзерам, которые являются единственно возможными поставщиками продукции для своих франчайзи.

Гарантией защиты ноу-хау франчайзера мог бы стать запрет для франчайзи заниматься тем же видом деятельности, что и в рамках сети, в течение определенного времени после прекращения договора. Однако ни одно законодательство, ни одной из стран не предоставляет франчайзеру такой возможности. Более того, законодательство некоторых стран, согласно «Руководству по франшизе» ВОИС, предусматривает право на свободное использование технологий и ноу-хау. По словам Филипа Зайдмана, старшего партнера DLA Piper Rudnick Gray Cary (Washigton, DC), сейчас в Западной Европе рассматривается вопрос о внесении такого пункта в договор франчайзинга. И если стороны подпишут такой договор, значит, франчайзи будет запрещено заниматься тем видом деятельности, которым он занимался по франчайзингу.

Но пока большинство компаний стремится застраховаться, выбирая наименее рискованные схемы взаимодействия. С правовой точки зрения, именно товарный франчайзинг наиболее удобен не только для франчайзера, но и для франчайзи, поэтому он развивается в России успешнее всего. Все очень просто и без особых обид и претензий со стороны бывших партнеров. После прекращения договора франчайзер прекращает поставку и самого предмета франчайзинга, то есть брэндированного товара на эксклюзивных условиях. Бывшему партнеру остается только перепрофилировать свою деятельность и наполнить магазин другим товаром Ленц Е. Бумажные ловушки // Бизнес-журнал, 16.01.2006..

Порой на практике стороны оформляют комплексные отношения в части передачи прав на объекты интеллектуальной собственности несколькими договорами - лицензионным, договором аренды, дистрибьюторским, договором комиссии и т.п.

При этом стороны полагают, что регистрировать такие договоры в налоговых органах не надо.

Это спорный вопрос. Следует предупредить предпринимателей, что в ряде случаев дистрибьюторские договоры или договоры о совместной деятельности были рассмотрены судом с точки зрения существа правоотношений и признаны договорами коммерческой концессии. Далее, поскольку стороны не зарегистрировали договоры в государственных органах, то суд признал их ничтожными со всеми вытекающими последствиями.

Примечательно, что ни в одном из вышеупомянутых дел не шла речь о предоставлении прав на использование фирменного наименования. Обоснованны ли приведенные нами для примера судебные решения? Мешает ответить на этот вопрос отсутствие четких критериев разграничения лицензионных, дистрибьюторских договоров и договоров коммерческой концессии.

Чаще всего их разграничение на практике проводится по принципу комплексности передаваемых прав. Иными словами, передача прав на использование изобретений по патентам - лицензионный договор, а комплексный лицензионный договор с передачей ноу-хау и иных непатентуемых или незапатентованных объектов уже рискует оказаться договором коммерческой концессии.

В 1999 году Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел иск ТОО НПФ «Био Тон» (истец) к ЗАО «Ингакамф» о взыскании убытков. В ноябре 1999 г. суд кассационной инстанции по жалобе истца проверил материалы дела и установил, что в 1997 г. ЗАО «Ингакамф» (ответчик) предоставило истцу статус официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию препарата «Полифепам» на территории Российской Федерации на основании договора о сотрудничестве. Проанализировав условия заключенного договора по существу, суд пришел к выводу, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, предметом которого «являлась передача исключительного права на реализацию медицинского препарата». Далее, суд указал, что отношения сторон регулировались главой 54 ГК РФ и нормами Патентного закона Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 №3517-1 (в ред. Федерального закона от 02.02.2006 №19-ФЗ) // Российская газета, №225, 14.10.1992..

При рассмотрении дела выяснилось, что ЗАО «Ингакамф» не обладало исключительными правами на препарат и, следовательно, не могло выступать в договоре коммерческой концессии в качестве стороны, передающей такие права. Кроме того, суд отметил, что договор не был зарегистрирован ни в Роспатенте, ни в органе по государственной регистрации юридических лиц. На основании установленных фактов суд посчитал, что указанная сделка является ничтожной, а соответственно отсутствуют основания для удовлетворения требования истца о взыскании убытков Постановление ФАС МО от 04.11.99 №КГ-A40/3549-99.. В 2002 г. Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев иск ОАО «Орловская промышленная компания» к ООО «Научно-внедренческая фирма «АТП-Пахарь», установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, по которому истцу предоставлялось право на использование комплекса исключительных прав по ряду патентов на изобретение «плуг для гладкой пахоты». Договор не был зарегистрирован в Роспатенте, соответственно по логике суда в силу ст. 1028 ГК РФ он являлся ничтожной сделкой. Суд применил последствия недействительности ничтожной сделки в форме двусторонней реституции, а именно: обязал истца возвратить комплект документов на изобретения, а с ответчика постановил взыскать сумму предоплаты и проценты, квалифицировав эту сумму как неосновательное обогащение. Суд кассационной инстанции не нашел оснований для удовлетворения кассационной жалобы и оставил в силе решения суда Извлечение из Постановления ФАС МО от 30.12.2002 по делу №КГ-А40/8364-02..

По всей вероятности, та же фирма «АТП-Пахарь» фигурировала в деле, рассмотренном в 2003 г. ФАС Дальневосточного округа. В 1999 г. ОАО «Амурский судостроительный завод» (изготовитель) заключило договор о совместной деятельности по производству навесных плугов с правопредшественником - «АТП-Пахарь» (разработчиком). По условиям договора разработчик передавал изготовителю техническую документацию, осуществлял авторский надзор при корректировке документации на производстве, а изготовитель должен быть осуществлять отчисления в пользу разработчика в размере 10% от продажной цены каждого изделия. Изготовитель своих обязательств не исполнил, что и привело к подаче иска.

В последнем примере суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, установил буквальное значение условий договора путем сопоставления их с другими условиями и смыслом договора в целом и пришел к выводу, что стороны заключили на деле договор коммерческой концессии. Суд указал, что договор не был зарегистрирован в органе по регистрации юридических лиц в нарушение ст. 1028 ГК РФ. Отсутствие такой регистрации было приравнено к отсутствию государственной регистрации, как следствие этого - суд посчитал такой договор ничтожным в силу ст. 165 ГК РФ.

Безусловно, регистрационные формальности при всей их важности не являются основными или единственными проблемными моментами, с которыми сталкиваются юристы и предприниматели в России в связи с заключением, регистрацией и исполнением договоров коммерческой концессии. Оправданное беспокойство пользователей вызывает положение ст. 1037 ГК РФ о прекращении коммерческой концессии в случае объявления правообладателя банкротом, а также в случае прекращения исключительных прав франчайзора на фирменное наименование без замены их новыми аналогичными правами (ст. 1037 и 1040 ГК РФ).

Вместе с тем пользователь должен знать о том, что у него есть определенные права и гарантии в отношениях с правообладателем. Так, при досрочном расторжении договора (как заключенного на определенный срок, так и без указания срока) инициирующая сторона должна уведомить контрагента за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок (п. 1 и 2 ст. 1037 ГК РФ). При этом досрочное расторжение договора, заключенного на определенный срок, регистрируется в органе, осуществившем государственную регистрацию правообладателя.

Далее, при условии надлежащего исполнения своих обязанностей по договору пользователь имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок в течение трех лет по истечении срока первоначального договора на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора (ст. 1035 ГК РФ).

Если правообладатель отказывается от продления договора с добросовестным пользователем, он должен, либо отказаться от заключения нового договора с любым другим лицом в течение трехлетнего периода, либо возместить пользователю понесенные им убытки. Представляется, что эта норма является императивной, и в российском суде положение договора об обратном может быть признано недействительным.

Негативные последствия для сторон договора можно смягчить путем вдумчивого и тщательного подхода к его составлению. Можно включить взаимные гарантии сторон, например, о действительности прав франчайзора, о его обязательствах поддерживать в силе права на фирменное наименование, товарные знаки и патенты. В интересах пользователя можно также предусмотреть положения о невыдаче концессий третьим лицам на лицензионной территории, о преимущественном праве продления срока договора при соблюдении определенных условий и т.п Фридман В. Франчайзинг: характер сложный, неярко выраженный // ЭЖ-Юрист, №32, 2004..

3 Рекомендации по применению франчайзинга в России

Для привлечения ресурсов крупных предприятий в целях развития МП можно использовать получившую широкое применение на Западе и дающую значительный экономический эффект систему контрактных отношений крупных и мелких фирм - франчайзинг (также используют термин «франшиза»). Мировая практика доказала, что франчайзинг - один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше. С другой стороны, франчайзинг - это наилучшая возможность организовать очень надежное собственное дело для мелкого предпринимателя, начинающего бизнесмена, даже для человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

Отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых странах мира. По мнению экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности, с правовой точки зрения франчайзинг в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для его развития не требуются особые законы и специальные регулирующие структуры Буянкина А.Н. Государственная политика поддержки малого бизнеса: Уч. пос. М., 1997. - С. 38..

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются гл. 54 ГК РФ, которая называется «Коммерческая концессия». Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ не употребляется. Следует отметить, что ведущие специалисты по франчайзингу в развитых странах резко критикуют сам факт появления гл. 54, считая, что наличие строгих, не всегда оправданных регламентаций будет сдерживать развитие франчайзинга в России, особенно международные контакты Российское обозрение малых и средних предприятий - 2001. С. 400.. Тем не менее, вслед гл. 54 ГК РФ было принято несколько нормативных актов, касающихся франчайзинга: Постановление Госкомстата РФ от 4 ноября 2002 г. №209 «Об утверждении Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения №1 - лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами) Постановление Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 04.11.2002 №209 «Об утверждении Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения №1-лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)» (в ред. Постановления Россстата от 22.12.2004 №149) // СПС «Консультант Плюс».», Приказ МНС РФ от 20 декабря 2002 г. №БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) Приказ Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2002 №БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» // Российская газета, №15, 25.01.2003.». В настоящее время эти правовые акты утратили свою силу.

Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в ст. 1027 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, своего рода триаду прав: действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя; использовать товарные знаки, торговые марки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации правообладателя; пользоваться принадлежащей правообладателю охраняемой коммерческой информацией Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. М., 2002. - С. 959.. Понятие франчайзинга содержится также в Постановлении №209, согласно которому «франшизингом или франчайзингом (коммерческой концессией) является передача или переуступка прав на использование некоторых видов промышленной собственности».

Права могут предоставляться в различном объеме, в связи с чем выделяются два вида франчайзинга:

- дилерский, при котором мелкая фирма торгует продукцией головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;

- корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

Система сотрудничества в форме франчайзинга выгодна обеим сторонам. Малое предприятие получает следующие преимущества по сравнению с предприятиями, ведущими свое дело в одиночку Российское обозрение малых и средних предприятий - 2001. - С. 393.:

- возможность начать собственное дело: франчайзи не работник франчайзера, а владелец собственного бизнеса. Он покупает этот бизнес по договору франчайзинга;

- готовая рыночная ниша: франчайзи покупает готовый бизнес, завоевавший определенную нишу на рынке, зарекомендовавший себя с положительной стороны, опробованный всесторонне франчайзером. Таким образом, франчайзи покупает гарантированно надежный бизнес;

- торговая марка: франчайзи покупает право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, франчайзера или франчайзи;

- реклама: наличие торговой марки дает возможность пользоваться всей мощью рекламы этой торговой марки. Таким образом, франчайзи получает возможность рекламировать свой товар с помощью гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприятия;

- помощь: франчайзер передает франчайзи комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы франчайзи мог в самые кратчайшие сроки начать свой новый бизнес. В процессе работы франчайзер обеспечивает необходимые консультации и совместное решение возникающих проблем;

- финансирование: бизнес в форме франчайзинга во всем мире считается более надежным по сравнению со свободным малым предпринимательством в связи с тем, что этот бизнес уже хорошо опробован и является частью системы или цепи франчайзинга. Кроме того, франчайзер, являясь заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Вот почему банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные организации более охотно работают с франчайзи;

- снабжение: обычно франчайзер предоставляет возможность приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и выгодной.

Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами:

- необходимость учета интересов франчайзера и других держателей акций;

- необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;

- обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра;

- выкуп (по требованию франчайзера) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.

К сожалению, франчайзинговая система финансирования МП с трудом прививается на российской почве. Вообще, определить и оценить уровень развития франчайзинга в Российской Федерации в настоящее время весьма затруднительно, поскольку статистика по франчайзингу до настоящего времени практически не велась, кроме того, франчайзинг как метод ведения бизнеса получил свое развитие в России лишь с 1995 г.

Можно выделить четыре основные причины, по которым франчайзинг не получил распространения в нашей стране:

- традиционное уклонение от уплаты взносов (платежей) филиальными предприятиями (франчайзи);

- несоблюдение технологии;

- ухудшение качества продукции;

- мизерное количество известных отечественных марок продукции.

К тому же в нашей стране отсутствует должная культура предпринимательских отношений.

С 1995 г. на российском рынке появилось несколько десятков зарубежных и российских компаний, работающих с применением системы франчайзинга: «Баскин Роббинс», «Сабвей», «АльфаГрафикс», «Кока-Кола», «Мистер Дорз», «Грильмастер» и др. Широко известны печатные салоны «XEROX», которые были открыты во многих регионах России и странах СНГ.

Особенностью российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств почти исключительно иностранных фирм - «Баскин Роббинс», «Ростикс», «Макдональдс», «Фуджи», «Кодак» и др. При этом значительная его часть концентрируется в общественном питании, а также в сфере обслуживания населения. Но есть и примеры отечественного франчайзинга - торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», которые, к сожалению, не всегда успешно конкурируют с западным бизнесом. Еще реже франчайзинг распространен в промышленности, например «ЛУКОЙЛ Маренный М.А. Механизмы и методы кооперационных взаимодействий малых промышленных предприятий. Дис. канд. экон. наук. М., 2001. - С. 34.».

На сегодняшний день большинство иностранных франчайзеров в России работает в системе быстрого обслуживания. Результаты деятельности совершенно разнородны, но отнюдь не из-за недостаточно широкого признания потребителями. Зачастую такие факторы, как сложности в отношениях между франчайзером и франчайзи из-за несовершенства правовой базы, приобретение или аренда помещения, расходы на строительство и развитие, а также поиск партнеров, замедляют развитие этих франшизных предприятий.

В последние годы наблюдается интенсивное развитие отечественных франчайзинговых предприятий, которые многое почерпнули из опыта западных франчайзеров. Среди основных отечественных франчайзеров следует отметить «Ростикс», «ЛУКОЙЛ», «Эконика-обувь» и др. Развитие отечественных франчайзинговых предприятий может стать наиболее успешной и плодотворной сферой роста франчайзинга из-за культурной и общественной приемлемости продукции или услуг, а также знания российскими предпринимателями местных особенностей. Крупные супермаркеты типа ТД «Перекресток», «Копейка», «Пятерочка» начали работы по расширению своего бизнеса на основе франчайзинга.

Одним из факторов, сдерживающих развитие франчайзинга в России, является ограниченный доступ к финансовым ресурсам. Оценивая ситуацию в общем, можно заметить, что лишь немногие российские банки понимают концепцию франчайзинга или знакомы с возможностью снижения риска непогашения задолженности по кредиту, которые он предлагает. Наряду с этим банки не располагают достаточным опытом предоставления кредитов для малых предприятий, работающих на условиях франшизы. Все же в последнее время банки начали предоставлять краткосрочные ссуды владельцам недорогих франшизных предприятий с высоким производственным оборотом.

Сама суть франчайзинга предусматривает мощную систему обучения малому бизнесу. Ни в одном университете предприниматель не получит такого качественного практического обучения со стороны опытных, заинтересованных в успехе своих «учеников» преподавателей, как в учебных центрах франчайзеров.

Развитие международного франчайзинга влечет за собой инвестирование значительных иностранных капиталов в российскую экономику.

По неофициальным данным американских экспертов, даже современная начальная стадия развития российского международного франчайзинга характеризуется иностранными инвестициями в объеме более 600 млн. долл. США.

В феврале 1996 г. руководителями ряда малых предприятий и организаций, содействующих развитию малого бизнеса, была учреждена Российская ассоциация развития франчайзинга (РАРФ). Ассоциация оказывает помощь потенциальным франчайзерам - российским фирмам, хорошо развившим свое дело и нуждающимся в дальнейшем его расширении, зарубежным франчайзерам, готовым развивать свое дело в России, потенциальным франчайзи, в роли которых выступают малые предприятия, проводит конференции и семинары с целью ознакомления возможно большего числа бизнесменов с основами франчайзинга.

Поскольку РАРФ является общественной организацией, ее возможности довольно ограничены. Для того чтобы коммерческие компании - франчайзеры, франчайзи, а также различные организации могли способствовать развитию франчайзинга в России, инициативная группа, состоящая из представителей российских и зарубежных франчайзеров, а также РАРФ создали в 1999 г. новую ассоциацию под названием «Российская ассоциация франчайзинга» (РАФ).

Главными направлениями работы обеих ассоциаций являются:

- представление и защита интересов предпринимателей - участников системы франчайзинга в органах законодательной и исполнительной власти;

- содействие разработке и реализации федеральных, региональных и отраслевых программ развития и поддержки франчайзинга;

- обучение предпринимателей, желающих работать в системе франчайзинга;

- консультации по всему спектру вопросов работы в системе франчайзинга (юридическая, финансовая, организационная помощь, конфликтные ситуации и др.);

- информационно-посредническая помощь, поиск партнеров, помощь в ведении переговоров и оформлении договорных отношений;

- организация выставок, семинаров, периодических и отдельных печатных изданий;

- организация международного франчайзинга, в том числе адаптация зарубежной системы франчайзинга к российским условиям, поиск партнеров, анализ рынков, помощь при создании базовых предприятий франчайзинга по лицензиям «мастер-франчайзи Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2006.».

3.2 Необходимость реформирования законодательства

Ситуация, сложившаяся на рынке на сегодняшний день, позволяет с уверенностью говорить о том, что в данный период наблюдается ускоренный рост бизнес-технологии франчайзинга на отечественном рынке товаров и услуг. Максимально эффективному развитию франчайзинга на российском рынке способствует созданная инфраструктура, как обеспечивающая консультирование субъектов франчайзинга, так и осуществляющая пропаганду франчайзинга в качестве эффективного метода ведения бизнеса. Основная роль по выполнению вышеперечисленных функций принадлежит Российской ассоциации развития франчайзинга (РАРФ) и Российской ассоциации франчайзинга (РАФ), которые регулярно проводят конференции и семинары с целью создать благоприятную информационную среду, способствующую развитию франчайзинга в России.

Однако существует еще ряд проблем, сдерживающих развитие франчайзинга в нашей стране. Основные из них можно классифицировать по причинам их возникновения: экономические, организационно-правовые, социально-психологические.

Экономические проблемы. Франчайзинг - экономический инструмент, и для его внедрения необходимы соответствующие экономические предпосылки, которые в России не сформировались либо вообще, либо частично.

К данным проблемам можно отнести:

· нестабильность развития экономики России;

· отсутствие у большинства предпринимателей - потенциальных франчайзи - необходимого стартового капитала для вхождения во франчайзинговую систему;

· сложность, а порой и невозможность получения кредитов для создания стартового капитала.

Организационно-правовые проблемы. Хотя франчайзинг - это экономический инструмент и его проблемы в первую очередь следует искать в сфере экономики, в России сдерживание развития франчайзинга происходит, прежде всего, в правовой сфере.

Эти проблемы связаны с практически полным отсутствием правового обеспечения франчайзинга в России. Отечественное законодательство практически не оперирует понятием «франчайзинг»". Коммерческая концессия, которой посвящена глава в Гражданском кодексе РФ, далеко не эквивалентна понятию «франчайзинг». Отсутствие правовой базы существенно сужает возможность развития франчайзинга и в первую очередь значительно усложняет возможность кредитования франчайзи.

Социально-психологические проблемы. К ним можно отнести:

· отсутствие отечественного опыта и боязнь провала у субъектов франчайзинговой системы - франчайзера и франчайзи;

· отсутствие должного уважения к интеллектуальной собственности;

· боязнь франчайзи потерять самостоятельность и собственное «лицо» предпринимателя и менеджера.

Эти проблемы связаны как с экономическими проблемами, так и с правовыми. Входя во франчайзинговую систему, франчайзи испытывает ряд опасений, вызванных как экономическими, так и правовыми аспектами. В первую очередь он опасается банкротства, которое может быть вызвано действиями франчайзера. Но именно правовая составляющая должна успокоить франчайзи: он владелец своего предприятия, юридическое лицо, что должно подтверждаться необходимыми юридическими процедурами.

Важнейшим социально-психологическим аспектом франчайзинга является традиционное для нашей страны неуважение к интеллектуальной собственности. Решение этой проблемы требует сочетания экономических и правовых воздействий, которые сделают неэффективным несанкционированное использование чужой интеллектуальной собственности.

Особое место среди проблем франчайзинга занимает образование как механизм разрешения социально-психологических проблем. Эта проблема вызвана слабой подготовкой представителей малого бизнеса в сфере франчайзинга. Решение этих проблем связано с необходимостью создания сети учебных и консультационных центров по франчайзингу, что требует решения чисто экономических проблем. В то же время образовательные проблемы франчайзинга приведут к расширению познаний франчайзи в области права и экономики.