Защита от "заказного" банкротства

Защита от «заказного» банкротства

Дмитрий Кошелев, юрист

А всё-таки зря говорят, что нынешний Закон о банкротстве настолько уж плох, что позволяет банкротить любое предприятие без разбора. Да, безусловно, бывают случаи, когда организации становятся жертвами «заказного» банкротства. Но позвольте: бывают также случаи, когда использование огня приводит к пожару.

На самом деле как банкротство, так и огонь - инструменты, которых не надо бояться, потому что они совершенно безвредны, если вы хорошо ими владеете. В этой статье я хочу показать, как можно использовать банкротство, для защиты бизнеса.

Источники истины о банкротстве

Признаться, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» действительно строг к должникам: он считает неплатёжеспособным любое юридическое лицо, которое не удовлетворяет денежные требования кредиторов на сумму не менее 50 тысяч рублей в течение трёх месяцев. Причём если размер требования отдельно взятого кредитора не достаёт этой планки, то заявление о признании должника - организации банкротом может основываться на объединённой задолженности перед несколькими кредиторами, лишь бы общая сумма задолженности достигала 50 тысяч рублей. Ладно хоть, что в эту сумму не включаются проценты, пени и тому подобное.

И трагизм весь в том, что, согласно статье 49 Закона, наличия обозначенных признаков достаточно для принятия судом решения о признании должника банкротом, если, опять же, отсутствуют основания для ведения внешнего управления (что, честно говоря, нисколько не лучше, чем конкурсное производство).

Многим кажется, что вот он, действительный смысл жизни и бизнеса в России: жили-поживали, добро наживали, и вдруг недружественный кредитор скупил ваши долги на ма-а-аленькую сумму, или даже сам их «нарисовал» (вариант - заплатил за вас налоги, создав вам обязательство из неосновательного обогащения), после чего пошёл в арбитражный суд и… всё, вы - банкрот. Добро, прощай!..

Но это только сказка быстро сказывается. Ведь ещё де Кюстин обратил внимание на то, что в России имеется-таки возможность компенсировать глупость законов. И, надо сказать, мы весьма продвинулись с тех пор, такую возможность легализовав: сейчас в нашей стране главным законом является судебная практика, а она базируется на трёх занимательных постулатах.

Вот первый: в случае противоречия подзаконного акта закону судьи должны руководствоваться законом, а в случае противоречия закона Конституции или международному договору они должны руководствоваться соответственно Конституцией или международным договором. Естественно, судья сам определяет, что чему когда противоречит, а потому требованиями закона особенно не связан.

Второй постулат ещё веселее: судья наделён правом обнаружить по рассматриваемому им делу пробел в законе, и соответственно решить дело как попало (то есть «исходя из общих начал и смысла законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости»).

Если вас одолевает вопрос «И что, судье за это ничего не будет?», то обращаю ваше внимание на третий постулат: судьи несменяемы, и поэтому если от чего и зависят, то лишь от мнения своих коллег.

В общем, было бы наивно рассматривать какой угодно правовой вопрос только на законодательном материале, совершенно в отрыве от судебной практики. Сей вывод относится и к банкротству.

Немножко о злоупотреблении правом

Так вот, в последние год-два арбитражные суды как-то сильно стали обращать внимание на статью 35 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», которая искони предусматривала, что в заявлении кредитора о признании должника банкротом должны быть указаны доказательства обоснованности его требований, в том числе вступившее в законную силу решение суда, исполнительная надпись нотариуса либо доказательства признания требований должником.

Теперь арбитражные суды активно пользуются этим правилом, возвращая кредиторам заявления, не содержащие ссылок на решения суда и т.п. Знаю даже случай, когда арбитражный суд возвратил заявление кредитора о банкротстве, к которому в качестве доказательства признания требований должником был приложен подписанный обеими сторонами акт сверки. Как видим, формально требование статьи 35 было кредитором соблюдено. Но должник на заявление возразил, что акт сверки подписан годом раньше, в то время как размер требований кредитора должен устанавливаться на момент подачи в арбитражный суд заявления о банкротстве. Арбитражный суд в итоге посоветовал кредитору сперва обратиться с иском о взыскании задолженности, и лишь потом возбуждать процедуру банкротства.

Сравнительно недавно судебная практика в отношении кредиторов, обращающихся с заявлениями о банкротстве, ещё более ужесточилась. Сейчас принято считать, что кредитор сначала должен использовать возможности взыскания задолженности, предоставляемые исполнительным производством. По крайней мере, выдержать два месяца, которые Федеральный закон «Об исполнительном производстве» отводит на совершение исполнительных действий.

В начале марта все «банкротские» ресурсы в Интернете обошёл пример из практики Президиума Высшего Арбитражного Суда, где действия кредитора, проигнорировавшего стадию исполнительного производства, квалифицированы как злоупотребление правом, и в удовлетворении заявления о признании должника банкротом поэтому было отказано.

Естественно, это событие тотчас вызвало по всей стране волну (см. вывод из постулата о несменяемости судей - судьи зависят только от мнения своих коллег), и мне уже довелось столкнуться с крайностями такого подхода. В ходе двух исполнительных производств были совершены уступки требования, после чего первоначальный кредитор исполнительные листы отозвал, а новый сразу обратился в суд с заявлением о банкротстве.

Как оказалось, одно из исполнительных производств длилось меньше пресловутых двух месяцев, и арбитражный суд усмотрел поэтому в действиях нового кредитора злоупотребление правом.

На судей совершенно не подействовали доводы о том, что задолженность, которая взыскивалась в ходе этого злополучного исполнительного производства, была установлена судебным решением ещё за 3 года до обращения с заявлением о банкротстве, и должник поэтому имел достаточно времени для её погашения. Что в отношении второй уступленной части задолженности исполнительное производство проводилось аж полгода и совершенно не принесло результатов. Что первоначальным кредитором предпринимались даже такие неординарные меры по погашению задолженности, как предоставление согласия на перевод долга, но и это оказалось безуспешным.

Выслушав все эти доводы кредитора, судебный состав остался на формальной позиции, которую навязывает Высший Арбитражный Суд: ликвидация должника вследствие банкротства является исключительной мерой, напрямую не связанной с погашением долга, поэтому добросовестный кредитор должен искать счастья в исполнительном производстве.

Причём мотивировка суда оказалась превосходной по своей простоте: раз новый кредитор знал, что обычными способами взыскать долг невозможно, но тем не менее всё равно его приобрёл; это и доказывает злонамеренность его действий.

Вся эта новая волна судебных решений основывается на статье 10 Гражданского кодекса РФ, запрещающей действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Запрет «злоупотребления правом» - норма, замечательная тем, что никто с точностью не знает… что такое злоупотребление правом. Многие авторитетные юристы пытались прояснить это понятие, но всё как-то путано получалось. Лично мне нравится только одно определение злоупотребления правом, из всех наиболее простое. Его дал Шершеневич, юрист, живший ещё сто лет назад.

Шершеневич считал, что злоупотребляет правом то лицо, которое требует осуществления своего права, не имея к тому интереса. В качестве примера Шершеневич приводил тот случай, когда издатель настаивал на реализации пункта издательского договора, запрещающего автору до истечения срока действия договора передавать права на издание другим коммерсантам, несмотря на то, что предусмотренный договором тираж уже был распродан. Таким образом, издатель всю возможную экономическую выгоду из договора уже извлёк, и его требование о реализации положений договора можно объяснить исключительно стремлением «насолить» конкурентам.

В российской новейшей истории классическим примером злоупотребления правом по Шершеневичу следовало бы назвать иск фонда «ЛУКойл-гарант» о ликвидации ТВ-6. Вспомним аргументацию истца: что? вы хотите заплатить нам деньги?! Да отстаньте, не нужны нам ваши деньги, дайте ликвидировать телекомпанию!

Однако в деле по иску «ЛУКойл-гаранта» Высший Арбитражный Суд злоупотребления правом в упор не заметил, а вот в делах о банкротстве увидел (не совсем обоснованно, и дальше это станет ясно), поэтому сделаем вывод: злоупотреблением правом можно назвать всё, что угодно.

Например, когда ваш покупатель, обнаружив недостатки товара, потребует назад уплаченную сумму, ему можно будет ответить, что он злоупотребляет своим правом, потому что для начала мог бы просто потребовать замены вами некачественного товара другим, а не бежать сразу к другому поставщику.

Утрирую, конечно: нельзя так с покупателями… В то же время благодаря своей внушающей восхищение и ужас непонятности правило о запрете злоупотребления правом при условии умелого использования станет мощным оружием в руках заинтересованного лица. Высший Арбитражный Суд решил применить это оружие против кредиторов в делах о банкротстве.

А ещё Высший Арбитражный Суд не забыл поставить «подножку» и недружественным кредиторам, скупающим «готовые» долги. Согласно появившемуся около года назад информационному письму Суда, посвящённому практике применения законодательства о банкротстве, если происходит уступка требования, указанного в исполнительном листе (а разве можно теперь идти в суд с заявлением о банкротстве без исполнительного листа?), новый кредитор должен приобщить к заявлению о признании должника банкротом определение суда о замене взыскателя, указанного в исполнительном листе, новым кредитором. Если новый кредитор купил долг после возбуждения исполнительного производства, он должен приобщить к заявлению также постановление судебного пристава-исполнителя о замене прежнего взыскателя его правопреемником.

Все судейские выдумки в целом призваны отбить у кредиторов охоту заниматься банкротством.

Можно ли сделать банкротство сюрпризом

Теперь оценим вероятность того, что банкротство способно обрушиться на вас внезапно, словно снег на голову. Вероятность этого, мне кажется, не выше вероятности неожиданного наступления зимы для коммунальных служб, то есть прямо пропорциональна степени легкомысленности руководителя потенциальной жертвы банкротства.

Ведь тот кредитор, который решил вас обанкротить, должен прежде всего обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании с вашей организации долга. Даже если дело в суде специально не затягивать, то между подачей иска и вынесением решения проходит в среднем месяца полтора-два.

Честно говоря, даже не обязательно ждать, когда к вам предъявят иск. Лучше изначально не допускать возникновения просроченной кредиторской задолженности в размере 50 тысяч сроком на 3 месяца. Как и все банальные советы, этот - необыкновенно эффективен. Он означает, что надо стремиться к получению отсрочки или рассрочки уплаты долга, прекращению обязательства новацией или предоставлением отступного.

В конце концов, если ваши кредиторы несговорчивы, можно своевременно «удлинять» задолженность за счёт кредитных средств (ну неужели ваш банк, заинтересованный в своём клиенте, не предоставит вам кредит?). Или почему бы в критической ситуации участникам общества не предоставить своей организации помощь, не внести дополнительные вклады или не осуществить допэмиссию (арбитражный управляющий Евгений Гуляев смог восстановить платёжеспособность Ленинградского металлического завода, входящего в известный концерн «Силовые машины», именно за счёт допэмиссии)?

Конечно, это азбучные истины, относящиеся к элементарным вопросам финансового менеджмента; читать их, наверное, скучно, а следовать им - трудоёмко. Но вот о чём хочу сказать: в статье 26 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» прямо предусмотрена обязанность участников (учредителей) юридического лица принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организации. И выполняя перечисленные рекомендации, вы заранее снимаете с себя обвинения в злостном уклонении от погашения кредиторской задолженности или в преднамеренном банкротстве, а это ещё серьёзнее, чем та штука у Горького, которая будет посильнее, чем «Фауст» Гёте.

Однако допустим, что - не вышло. Иск таки предъявлен, и дело клонится не в вашу пользу. Если даже вы и не хотите затянуть процесс, то почему бы не предложить истцу мировое соглашение? В соответствии с ним вы признаете иск, но предложите рассрочку уплаты долга. Для истца в этом есть гарантия, что вы не будете обжаловать решение, оттягивая момент начала исполнительного производства.

Хотя мировое соглашение может выйти истцу боком

Совершенно недавно столкнулся со случаем, достойным рубрики «Очевидное - невероятное». Должник заключил с основным кредитором мировое соглашение, предусматривающее погашение долга не деньгами, а иным имуществом. В ходе дела о банкротстве арбитражный суд пришёл к выводу, что с момента утверждения мирового соглашения долг перед основным кредитором перестал быть денежным, а потому кредитор не вправе участвовать в деле о банкротстве.

С одной стороны, напрашивается очевидный совет кредитору - идти в исполнительное производство. С другой - с момента возбуждения процедуры банкротства исполнительные производства уже не ведутся. Обратиться с требованием к арбитражному управляющему? Но с каким? Допустимо ли внеочередное удовлетворение требования? А может, обязательство прекратится невозможностью исполнения? Или применяются правила об отказе от исполнения договоров должника? А если изменить способ исполнения судебного акта?

Аналогичные вопросы одолевают в случае признания недействительными сделок должника. Увы, загадки присущи не только физике или психологии, но также юриспруденции. В противном случае не было бы юристов.

Между прочим, дополнительной гарантией для вас станет включение в хозяйственные договоры с поставщиками условия о передаче возникающих из договора споров на разрешение постоянно действующего третейского суда. К положительным сторонам третейского суда относятся: возможность выбрать квалифицированных арбитров, бульшая степень доверия к судьям и более высокая «прозрачность» их деятельности, направленность третейского суда на мирное урегулирование споров. Сравните эти плюсы с «прелестями» государственной судебной системы.

Как постановил Высший Арбитражный Суд ещё в 1997 году в одном из дел, в случае уступки требования оговорка о передаче споров на разрешение третейского суда автоматически включается в тот объём условий, на которых уступаемое право переходит к новому кредитору (если соглашением об уступке не предусмотрено иное). Это - дополнительный аргумент в пользу третейских судов.

Конечно, «злой» кредитор способен «обойти» соглашение о передаче споров на разрешение третейского суда. Например, судебная практика исходит из того, что при подаче иска прокурором в интересах коммерческой организации такое соглашение не применяется. Или государственный суд, приняв спор к своему рассмотрению, может признать оговорку о передаче споров на разрешение третейского суда недействительной. Однако, на мой взгляд, легче перенести поражение, когда знаешь, что сделал всё, чтобы его предотвратить, чем укоряя себя за то, что чего-то не предпринял.

Пусть с мировым соглашением не получилось. Арбитражный (или третейский) суд принял решение о взыскании с вас долга. Однако решение суда вступает в силу вовсе не в тот же день, а по истечении срока на подачу апелляционной жалобы. Этот срок - один месяц, и если вы намерены выиграть время, в последний день срока подавайте апелляционную жалобу. На её рассмотрение уйдёт ещё месяц. Только после этого можно начинать исполнительное производство.

Итак, вы уже выиграли три с половиной - четыре месяца. Но ведь и исполнительное производство ещё как минимум 2 месяца займёт, иначе - злоупотребление правом, понимаешь.

И даже факт возбуждения исполнительного производства кредитор не должен считать поводом для головокружения от успехов, потому что должник имеет право обратиться в арбитражный суд с заявлением о рассрочке исполнения решения. В заявлении должнику уместно будет сослаться на постоянно испытываемые организацией временные трудности, живописать социальные последствия немедленного исполнения судебного акта, а также предложить меры обеспечения исполнения решения. Совершенно замечательно, что в случае отказа в рассрочке исполнения решения таковое определение арбитражного суда может быть обжаловано.

Но если у должника ничего не выйдет и с рассрочкой исполнения судебного акта, в его распоряжении всё равно как минимум пять с половиной - шесть месяцев в ожидании подачи кредитором в арбитражный суд заявления о банкротстве. Достаточно для того, чтобы банкротство не стало неожиданностью. За эти полгода можно проделать колоссальную работу!

Кредиторы не только вредны, но и…

Честно говоря, если в описанных выше неудачах не будет вашей вины, это должно заставить вас задуматься относительно мотивов кредитора. И заранее готовиться к попытке банкротства.

Самый простейший совет: если финансовое положение очень уж плохое, поделиться собственностью с дружественным инвестором. Не совсем приятно, но лучше, чем вовсе потерять бизнес. Именно так сейчас защищаются «Роспан» и «Тагмет».

Если же считаете, что вам по силам обойтись своими средствами, должны включаться специфические механизмы. Скажем, действующая конструкция законодательства о банкротстве такова, что у должника и его собственников почти нет процессуальных прав. Поэтому ваша первая задача - заранее создать «своих» кредиторов, проще говоря - «накачать» кредиторскую задолженность (борьба за доверенности не столь эффективна, ибо выданную доверенность несложно нейтрализовать), чтобы получить большинство в будущем собрании кредиторов или хотя бы влиять на процессы, которые начнутся после введения процедуры наблюдения. Это важно в дальнейшем для назначения арбитражного управляющего и выбора процедуры банкротства, да и вообще не повредит.

Процедура наблюдения - первый шаг банкротства. На этой стадии заявление в арбитражном суде уже лежит, но суд своего суждения пока не вынес. Руководитель организации ещё сохраняет свои полномочия (с некоторыми ограничениями), но на вашем предприятии появляется агент суда - временный управляющий. Вообще-то он лишь формально считается агентом суда, фактически же это орудие той группы кредиторов, которая «продавила» его кандидатуру через арбитражный суд.

Зато горе организации-должнику, если временный управляющий сумеет на стадии наблюдения добиться от суда передачи ему функций руководителя организации! Это первая тактическая задача, которую ставят «своему» временному управляющему кредиторы. Вторая тактическая задача управляющего - сформировать реестр требований кредиторов должника таким образом, чтобы «правильные» кредиторы имели в нём большинство требований.

Что вы должны сделать? Подготовить к моменту введения процедуры наблюдения достаточный объём требований «дружественных» кредиторов, настолько бесспорных, чтобы самый зловредный управляющий или судья не мог бы на них возразить.

Как «накачивают кредиторку»

С одной стороны, «раздуть» кредиторскую задолженность по действующему закону - проще простого. Дело в том, что признания должником требования кредитора на стадии наблюдения (путём подписания акта сверки) достаточно для того, чтобы это требование считалось установленным и его проверка не производилась. Судебная практика обычно исходит из того, что признанное должником требование кредитора включается в реестр требований кредиторов автоматически, и временный управляющий не вправе проверять его обоснованность.

У меня был случай, когда дочернее общество должника предъявило к нему на стадии наблюдения требование кредитора на очень хорошую сумму, возникшее якобы из предоставления займа. В подтверждение требования кредитор представил временному управляющему договор займа (явно сделанный «задним числом») и акт сверки. Временный управляющий сослался на то, что договор займа является так называемым реальным договором (Реальным обычно называется договор, который считается заключённым с момента предоставления вещи), а потому предложил кредитору дополнительно представить документы, подтверждающие передачу должнику денег.

Обиженный кредитор обратился в арбитражный суд, куда принёс более полутысячи платёжных документов. Ещё один кредитор (чьи интересы выражал временный управляющий) не поленился ознакомиться со всем этим «добром», в результате чего выяснилось, что дочернее общество на самом деле являлось коммерческим представителем должника. Вместо того, чтобы возвращать должнику выручку от продажи его продукции, оно по письмам последнего производило за него всякие выплаты. Бухучёт должника строился на признании доходов по кассовому методу (что в то время допускалось), и это позволяло не платить налог на прибыль.

Когда в отношении должника было возбуждено дело о банкротстве, схема снова пригодилась: коммерческий представитель уплаченные за должника суммы выдал за предоставление займа, что должник благополучно признал. В то же время по подсчётам получалось, что «кредитор» остался ещё и должен за переданные ему должником товары.

Арбитражный суд не горел желанием изучать кипу бумаг, и устало заявил, что доводы противоположной стороны - всего лишь предположения, что если должник признаёт долг, значит, долг существует, и что временный управляющий поступил незаконно, не включив требование кредитора в реестр.

Мне до сих пор интересно, как арбитражный суд отреагировал бы на аудиторское заключение по представленным дочерним обществом документам. Но ведь чтобы аудиторы получили доступ к документам, нужна воля суда, во власти которого назначить экспертизу или нет. И если арбитражный суд доверяет признанию должником долга, этот клин трудно вышибить другим клином.

В другом случае дочернее общество со стопроцентной долей участия должника занималось тем, что продавало внесённую должником в его уставный капитал недвижимость. Вместо того, чтобы доход от совершения операции перечислить должнику в порядке распределения прибыли от участия в капитале, общество предоставило ему же на эту сумму заём. Цель прежняя - уклонение от уплаты налога. Должник требование дочернего общества признал.

Ситуация - абсурднейшая: если должник вернёт дочернему обществу долг, то у дочернего общества появится прибыль, которую сам должник и будет потом распределять на собрании участников дочернего общества. Не исключено, что он примет решение распределить всю прибыль в свою пользу. Таким образом, уплачивая долг дочернему обществу, должник по сути платит самому себе. Тем не менее временный управляющий включил требование дочернего общества в реестр.

Один из кредиторов подал в арбитражный суд жалобу на действия временного управляющего. Закон о банкротстве считает дочернее общество должника заинтересованным в отношении него лицом, но выводов из этого факта законом не предусмотрено. Однако кредитор нашёл очень убедительный, как ему тогда показалось, аргумент. Дело в том, что предметом изучавшегося договора займа являлась передача денег в собственность с обязательством последующего возврата аналогичной суммы. В распоряжении кредитора оказались бухгалтерские балансы дочернего общества за весь период его существования. Из балансов следовало, что «дочка» не показала выручки от операций с недвижимостью, то есть не признала поступившие от продажи денежные средства своей собственностью! А как можно передать в собственность другого лица то, чего сам в собственности не имеешь?!

Вероятно, со стороны кредитора было бы умнее обратиться в суд с иском о признании этой сделки недействительной. Однако рассмотрение иска требует времени, которого у кредитора не нашлось. К тому же весьма вероятно, что при рассмотрении иска арбитражный суд дал бы кредитору тот же ответ, который кредитор получил при рассмотрении его жалобы: нарушения в бухучёте являются обычным делом, и им не следует придавать решающего значения. Главным опять-таки является то, что должник признал долг.

Многие защищают тот взгляд, что признание должником требования кредитора на стадии наблюдения освобождает это требование от проверки его обоснованности. Сторонники этого мнения ссылаются на то, что впоследствии, в ходе внешнего управления или конкурсного производства, арбитражный управляющий может пересмотреть реестр, «очистив» его от необоснованных требований кредиторов. Наивный оптимизм!

Во-первых, потому, что если в реестр требований кредиторов включать всё подряд, что признаёт должник, до стадии внешнего управления или конкурсного производства дело никогда не дойдёт: арбитражный суд утвердит мировое соглашение, «продавленное» сочувствующими кредиторами. А даже если и не утвердит, лояльное должнику большинство кредиторов «протолкнёт» лояльную кандидатуру внешнего или конкурсного управляющего, который не будет заинтересован в избавлении реестра от требований «правильных» кредиторов.

Во-вторых, если требование кредитора признано должником, оно считается установленным не только применительно к стадии наблюдения, но также применительно к стадии внешнего управления и конкурсного производства. Правовой режим требования остаётся совершенно таким же! Исходя из смысла статьи 75 Федерального закона, временный (конкурсный) управляющий оценивает лишь то, соблюдены ли условия, необходимые для признания требования установленными. Если соблюдены, управляющий не вправе отказать во включении требования в реестр.

Яркой иллюстрацией этого вывода является дело, в котором кредитор обратился в арбитражный суд с жалобой на действия внешнего управляющего, отказавшего кредитору во включении его требования в реестр. Кредитор сослался в жалобе на то, что его требование является установленным, и представил в суд соответствующие доказательства. Суду этого оказалось достаточным для удовлетворения жалобы.

Правда, можно вспомнить противоположный случай, тоже связанный с жалобой на действия внешнего управляющего, который отказал во включении установленных требований в реестр, посчитав их необоснованными. Арбитражный суд поддержал внешнего управляющего, указав, что в соответствии со статьёй 53 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В то же время, как мне кажется, в последнем эпизоде суд неправильно понял смысл понятия установленных требований. Это специальное основание освобождения от доказывания, предусмотренное законодательством о банкротстве, а потому ссылка на статью 53 АПК выглядит неубедительно. Да и вообще этот случай является для судебной практики нетипичным.

Как требуется «накачивать кредиторку»

И всё-таки путь «раздувания» кредиторской задолженности через элементарное признание должником требований кредиторов представляется мне полным опасностей для должника.

Первая опасность: статья 55 Закона о банкротстве позволяет арбитражному управляющему в случае возникновения у него разногласий с кредитором относительно состава, размера и очерёдности удовлетворения требования кредитора обратиться в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласий. Это правило относится и к временному управляющему.

Дело в том, что временный управляющий вправе сослаться на то, что должник, признав необоснованное требование кредитора, совершил злоупотребление правом. Точно так же на злоупотребление правом со стороны должника может сослаться один из кредиторов, обратившись в суд с жалобой на действия временного управляющего, если управляющий всё-таки включит необоснованное требование в реестр. Наконец, не забывайте о том, что с жалобой одновременно и на действия временного управляющего, и на действия руководителя должника, подписавшего акт сверки, вправе обратиться участник (акционер) общества, а у него могут найтись аргументы и посерьёзнее, чем злоупотребление правом.

Мне уже как-то доводилось ссылаться в суде на то, что, признав необоснованное требование кредитора, должник злоупотребил своим правом. Поскольку термин сегодня на слуху, упоминание о злоупотреблении правом вызвало в зале судебного заседания целую минуту гнетущей тишины. Однако концепция злоупотребления правом - хоть и перспективная, но молодая, и Высший Арбитражный Суд ничего там в своих изысканиях про признание долга не говорил, поэтому судебный состав быстро вышел из оцепенения, и принял то решение, которое заранее наметил. Тем не менее тезис о злоупотреблении правом слишком хорош, чтобы он не мог использоваться против недобросовестных должников в самом ближайшем будущем.

Вторая опасность: в Уголовном кодексе есть очень хорошие составы преступлений, предусматривающие вполне реальное наказание за признание необоснованных требований кредиторов. Почитав эту книжицу на досуге, их там можно найти достаточно много.

Конечно, отечественные правоохранительные органы не особо стремятся работать вообще, и по криминальным банкротствам в частности, их любимый ответ: не путайте гражданские правоотношения с уголовными (выражение, кажущееся абсолютно нелепым юристу, отягощённому дипломом университета). И в то же время органов дознания и предварительного следствия в России расплодилось столько, что выявляемых преступлений на всех иногда не хватает, и между ними поэтому разгорается конкуренция за «показатели». Особенно в конце отчётного периода. Так что если в нужный момент собрать хороший материал, органы дознания ещё и драться будут за то, кто из них поставит себе в отчётность раскрытое преступление.

Третью опасность хорошо проиллюстрировал один мой знакомый в недавнем номере журнала «Антикризисное управление», высказав мысль о том, что необоснованное признание руководителем должника требований кредиторов может быть основанием для отстранения руководителя от должности. А я уже говорил, что отстранение руководителя - первейшая тактическая задача временного управляющего. Зачем давать противнику карты в руки?

И нужно ли вообще рисковать, если у вас есть полгода на то, чтобы «накачать» кредиторскую задолженность вполне цивилизованно? Пусть «свой» кредитор предъявит к вашей организации иск (задолженность за оказание каких-нибудь услуг). Иск признавать не следует, но акт сверки до подачи иска можно подписать. Каким-либо неуполномоченным лицом (главбухом, заместителем директора и так далее). Иск проигрываете, жалобу на решение не подаёте, и после истечения срока обжалования (по месяцу на апелляцию с кассацией) у вас появляется «свой» полноценный кредитор. На всё это нужно не более трёх с половиной месяцев - пока «недружественные» кредиторы готовят себе алиби на случай обвинения в злоупотреблении правом.

При всей возможной предвзятости арбитражного управляющего не включить в реестр требования ТАКОГО кредитора - обойдётся дороже. Прелесть также в том, что «вынести» такого кредитора из реестра можно будет путём обращения разве только в Высший Арбитражный Суд. Насколько это реально? Статистика подсказывает, что в 2000 году Высший Арбитражный Суд отменил судебные акты сразу аж в 0,1 % дел, рассмотренных в первой инстанции. Шансы подсчитать нетрудно: один из тысячи.

Таких «кредиторов» у вас должно быть по меньшей мере три.

Часто должники изощряются и продвигают «дружественных» кредиторов в привилегированную очередь. Например, заключают post-factum договор залога товаров в обороте (или иных полувиртуальных объектов - законодательство позволяет), и требование кредитора переходит из пятой очереди в более перспективную третью.

В этом есть резон: «свой» кредитор получает право на преимущественное удовлетворение его требований, его мнение существенно при заключении мирового соглашения. А эволюция законодательства о банкротстве ведёт к тому, что если залогом обременён реальный объект, и не «задним числом», а своевременно, что позволит заранее зарегистрировать право залога в государственных органах, в случае невозможности продажи в ходе банкротства заложенного имущества оно вообще рискует оказаться у залогодержателя.

Вот мы и нашли второй конец палки, которой сейчас размахивает Высший Арбитражный Суд.

Что такое мобилизация

Судебный пристав-исполнитель арестовал у Пермского завода имени Кирова 16 автотранспортных средств. Завод обжаловал действия пристава; дело в конце концов дошло до Высшего Арбитражного Суда. Завод указывал в жалобе, что арестованный транспорт входит в состав имущества мобилизационного назначения, поэтому относится к числу объектов, ограниченно оборотоспособных. А дело в том, что статья 58 Федерального закона «Об исполнительном производстве» не допускает ареста имущества, ограничиваемого в обороте.

Высший Арбитражный Суд посоветовал судам нижестоящих инстанций обратить внимание на этот аргумент.

Законодательство о банкротстве тоже предусматривает специальные положения, относящиеся к ограниченно оборотоспособным объектам. Такое имущество может быть продано лишь на закрытых торгах, куда для участия допускаются лица, которые в соответствии с законом вправе его иметь.

Федеральный закон «О мобилизационной подготовке и мобилизации в РФ» предоставляет возможность любое имущество превратить в ограниченно оборотоспособные объекты. Достаточно заключить с уполномоченным государственным органом договор (контракт) на выполнение мобилизационного задания (заказа), в который вы включаете условия о невозможности продажи определённого имущества без согласия этого органа и так далее. В общем, немного фантазии, и банкротство вашего предприятия может оказаться непривлекательным.

Это вторая мера, которую вам следует предпринять заблаговременно до начала попытки вас обанкротить.

Чему учат уроки Enron

Строго говоря, история с недавним банкротством Enron, пятой корпорации США (по-моему, IBM только восьмая), много чему учит. Например, тому, как много значат хорошие отношения с аудиторами.

В самом начале банкротства, по результатам процедуры наблюдения, должны появиться три основных (именно основных) документа: реестр требований кредиторов, анализ финансового состояния должника и протокол первого собрания кредиторов.

Упомянув хорошие отношения с аудиторами, я имел в виду анализ финансового состояния должника. Для чего - вскоре станет ясно.

Согласно Закону о банкротстве, фактически анализ делается в целях определения возможности или невозможности восстановления платёжеспособности должника. Однако методическая база, по которой осуществляется анализ, в первую очередь заставляет определять, действительно ли должник неплатёжеспособен.

Из чего состоит методическая база анализа финансового состояния? Во-первых, применяется Система критериев для определения неудовлетворительной структуры баланса неплатёжеспособного предприятия, утверждённая постановлением Правительства от 20 мая 1994 года № 498. На её основе разработаны Методические положения по оценке финансового состояния предприятий и установлению неудовлетворительной структуры баланса, утверждённые распоряжением Федерального управления по делам о несостоятельности (прежнее название ФСФО) от 12 августа 1994 года № 31-р. Ну и дополнительно к ним применяются также Методические указания по проведению анализа финансового состояния организаций, утверждённые приказом Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству от 23 января 2001 года № 16.

Если последний из перечисленных документов представляет собой хаотичный набор формул, для интерпретации которых следует владеть знанием сравнимых среднеотраслевых показателей, то первые два документа хороши тем, что содержат оценочные показатели, что позволяет легко взвесить результаты вычислений.

Ключевыми показателями там являются коэффициент текущей ликвидности (отношение оборотных активов ко краткосрочным обязательствам) и коэффициент обеспеченности собственными средствами (отношение разности между стоимостью капиталов и резервов и стоимостью внеоборотных активов к стоимости оборотных активов). Так вот: если первый показатель - не менее 2, а второй - не менее 0,1, организация считается платёжеспособной.

Правда, в этом случае рассчитывается ещё коэффициент утраты платёжеспособности за период, равный трём месяцам (формула сложная, в ней задействованы различные показатели коэффициента текущей ликвидности - на начало и конец периода длиной в 3 месяца, а также нормативный показатель, равный двум). Но если значение этого коэффициента не меньше 1, вывод автора анализа финансового состояния должника должен быть однозначным: организация платёжеспособна, и шансов утратить в ближайшее время платёжеспособность не имеет.

Следить за соответствием названных коэффициентов их нормативным значениям - задача финансового менеджера организации. Задача же поддержания хороших отношений с аудиторами заключается в том, чтобы аудиторы в кратчайшие нужные вам сроки подготовили для арбитражного суда интересующий вас независимый анализ финансового состояния вашей организации.

Cherchez управляющий

Последней по порядку, но не по важности подготовительной мерой является поиск кандидатуры временного управляющего, которую предложат арбитражному суду «ваши» кредиторы. Главное - это должна быть конкурентоспособная кандидатура, потому что арбитражному суду придётся выбирать как минимум между «вашим» управляющим и тем, кого предложит «недружественный» кредитор.

Сейчас используются следующие принципы оценки «конкурентоспособности» кандидатур арбитражных управляющих: количественные и качественные характеристики опыта работы (в первую очередь в качестве арбитражного управляющего), оставшийся до окончания действия лицензии срок, количество обслуживаемых на данный момент организаций (если не более двух - это терпимо). Определённое значение может иметь позиция территориального органа ФСФО.

В то же время нельзя находиться в стороне от новых веяний. Принятый Госдумой в первом чтении законопроект о банкротстве предусматривает, что кандидатуры арбитражных управляющих будут предлагаться саморегулируемыми организациями. Надо уже сейчас подстраиваться под современные тенденции.

Что мешает попытаться раздобыть для «своей» кандидатуры рекомендации, допустим, местного филиала Российской гильдии профессиональных антикризисных управляющих (РГПАУ), или торгово-промышленной палаты, или отделения РСПП? Особенно эффектной будет демонстрация суду обратной связи: «ваш» кредитор показывает свои письма в эти уважаемые организации с просьбой посоветовать кого-нибудь из арбитражных управляющих, и ответы оттуда с рекомендацией - ну надо же, какое совпадение! - одной и той же кандидатуры.

Не удивлюсь, если скоро последним писком моды среди кандидатов в управляющие станет добровольное предоставление ими гарантий возмещения возможного ущерба от своей деятельности.

Первая фаза атаки

Итак, будем считать, вы подготовились к тому, что кредитор обратится в суд с заявлением о признании вашей организации банкротом. У вас есть колода «своих» кредиторов, аудиторы с готовыми данными о хорошем финансовом состоянии вашей организации, «своя» кандидатура управляющего, ну и, на всякий случай, в будущем небольшой сюрприз кредитору в виде искусственно созданной неликвидности активов.

И всё равно этот момент - подача в суд заявления о банкротстве - всегда неожиданен, как автогол. Конечно, надо отдать должное Конституционному Суду, который постановлением от 12 марта 2001 года № 4-П ввёл правило, согласно которому процедура наблюдения вводится теперь не одновременно с принятием заявления о банкротстве, а после специального заседания, на котором должник вправе заявить свои возражения.

Но реальность такова, что определение арбитражного суда о принятии заявления о банкротстве и дате назначения заседания для рассмотрения вопроса о введении процедуры наблюдения зачастую приходит должнику накануне заседания. Тут и проверяется степень вашей готовности к нападению.

Вы должны знать задачи должника в ходе судебного заседания, посвящённого вопросу о введении наблюдения. Если уж вы не можете принести на заседание платёжный документ, подтверждающий уплату кредитору хотя бы такой части долга, чтобы оставшаяся сумма была меньше 50 тысяч рублей, то в первую очередь следует сконцентрироваться на том, соблюдены ли кредитором все условия для обращения в арбитражный суд (получение исполнительного листа, использование стадии исполнительного производства). Не соблюдены - заявляйте ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения.

Если у кредитора с этим всё в порядке или ходатайство не удовлетворено мгновенно, тут и пригодится независимое аудиторское заключение (или заключение ФСФО) о финансовом состоянии вашей организации, из которого будет следовать, что показатели коэффициентов текущей ликвидности, обеспеченности собственными средствами и утраты платёжеспособности, а также разных других безусловно важных коэффициентов находятся в полном порядке.

На этом основании обвинить кредитора в злоупотреблении правом, наверное, вряд ли удастся (хотя стуит попробовать), зато вы можете ходатайствовать перед арбитражным судом об отложении рассмотрения дела на срок до двух месяцев, представив график будущего погашения требований кредиторов. Ещё лучше, если вы предложите суду меры по обеспечению требований кредиторов на период отложения рассмотрения дела. Если же суд отнесётся скептически к аудиторскому заключению, ничто не мешает вам ходатайствовать о назначении экспертизы финансового состояния (с приостановлением производства по делу).

Если в удовлетворении всех ваших ходатайств арбитражный суд откажет, необходимо будет сконцентрироваться на последнем вопросе: назначении временного управляющего. Для этой цели в судебное заседание должны прийти все «свои» кредиторы и показать арбитражному суду, что большинство кредиторов поддерживают кандидатуру «вашего» управляющего. При рассмотрении вопроса нелишне будет потребовать от «чужого» кандидата предоставления обеспечения возмещения возможных убытков.

Если на заседании ни один из вопросов не решится в вашу пользу, определением арбитражного суда будет введено наблюдение и назначен «чужой» временный управляющий… всё равно ещё не всё потеряно. В конце концов, определение можно обжаловать, как говорит Конституционный Суд.

Отстранение руководителя должника

Первое, что попытается сделать «чужой» временный управляющий - отстранить руководителя должника от должности. Стандартная методика отстранения предусматривает, что временный управляющий обращается к руководителю должника с запросом о предоставлении очень большого объёма информации в очень сжатые сроки. Руководитель не успевает (а подчас и не хочет) выполнить запрос, после чего арбитражный суд возлагает обязанности руководителя должника на временного управляющего.

Чтобы не оказаться очередной жертвой методики, вы должны знать, что требования временного управляющего о предоставлении информации можно разделить на разумные и неразумные на основе анализа обязанностей временного управляющего, предусмотренных пунктом 1 статьи 61 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Первая обязанность управляющего - проводить анализ финансового состояния должника. Методическая база такого анализа называлась выше. В перечисленных нормативных актах указаны и источники информации, используемой для расчёта показателей коэффициентов. Это - формы №№ 1, 2, 4 и 5 баланса за последний отчётный период, а также формы всех промежуточных и итоговых балансов за предшествующие 12 месяцев.

Вторая обязанность - определять наличие признаков фиктивного банкротства и преднамеренного банкротства. Методическая база такого анализа - Методические рекомендации по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, утверждённые распоряжением Федеральной службы по делам о несостоятельности (сколько названий у неё поменялось!) от 8 октября 1999 года № 33-р.

Тут уж список документов маленьким не покажется:

1) учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями;

2) договоры и иные документы, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение в структуре активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, а также другие документы по сделкам или действиям, повлёкшим изменения в финансово - хозяйственном положении должника;

3) документы, содержащие сведения о составе руководства должника на дату подачи заявления о банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев, а также лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять действия должника;

4) перечень имущества должника на дату подачи заявления о банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев, с аналитической расшифровкой активов (в том числе информация о банковских счетах, участии в капитале других организаций);

5) список дебиторов (у которых сумма долга не менее 1 % от общей величины дебиторской задолженности) с указанием величины задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявления о банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев; документы, подтверждающие осуществление мер по истребованию дебиторской задолженности;

6) справка о задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами с раздельным указанием сумм основной задолженности, штрафов и пеней на дату подачи заявления о банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев;

7) перечень кредиторов (перед которыми сумма долга не менее 1 % от общей величины кредиторской задолженности) должника с указанием основной суммы долга, штрафов, пеней и иных финансовых санкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и сроков наступления их исполнения на дату подачи заявления о банкротстве, а также за предшествующие 12 месяцев;

8) отчёты оценщиков по оценке бизнеса, имущества должника.

Ещё в обязанности временного управляющего входит принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, установлению его кредиторов и созыву первого собрания кредиторов, но перечисленной документации для осуществления этих функций вполне достаточно (правда, временный управляющий может ещё запросить информацию о заинтересованных в отношении должника лицах).

Требование со стороны управляющего перечисленных выше документов - разумно. Поэтому руководителю должника надо быть заранее готовым предоставить управляющему указанный здесь объём информации. Тем более, что сведения о задолженности и имуществе должнику всё равно предстоит указывать в своём отзыве, направляемом в арбитражный суд (в то же время представление отзыва необязательно - пойди пойми авторов Закона).

Однако разумный объём можно запросить в неразумные сроки. Если в запрошенный срок всю информацию предоставить невозможно, целесообразно указать, что оставшаяся часть информации будет предоставлена в конкретный более поздний срок. Точно так же следует поступить, если объём истребуемой информации выходит за разумные, то есть очерченные, рамки, - как можно быстрее предоставить управляющему требуемый методической базой объём сведений, а для предоставления оставшейся части назвать конкретную более позднюю дату. Если что, потом можно будет сослаться опять же на злоупотребление правом (что поделаешь, если это стало модным?) и тому подобное.

И ещё: встречался в моей практике случай, когда с запросом о предоставлении информации обратился представитель временного управляющего, действовавший по доверенности. Так вот: временный управляющий вправе выдать доверенность, вправе передать по ней полномочие на получение истребованных документов, но полномочие истребовать информацию временный управляющий передать не вправе.

Следование этим правилам должно защитить руководителя от отстранения от должности на стадии наблюдения.

Борьба за реестр

Следующим шагом «внедрённого» временного управляющего станет формирование выгодного представляемым им кредиторам реестра требований кредиторов. Цель - получить большинство на первом собрании кредиторов, которое будет выбирать дальнейшую процедуру банкротства (внешнее управление, конкурсное производство, а может, и мировое соглашение).

Ваша первая задача - добиться включения в реестр требований всех «своих» кредиторов. Я уже говорил, и повторяю снова, что в случае с «враждебным» временным управляющим требование кредитора должно быть установленным (должно подтверждаться судебным решением или на худой конец подписанным двусторонним актом сверки). Упоминалось и о том, что свобода временного управляющего в отношении установленных требований ограниченна: максимум, на что он имеет право - обратиться в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласий.

Вторая ваша задача - не допустить включения управляющим в реестр надуманных требований «недружественных» кредиторов. Я исхожу из предположения о том, что «недружественные» кредиторы не будут иметь подписанных вами актов сверки, максимум - судебные решения и исполнительные листы, то есть их требования в основном не относятся к так называемым установленным.

Если требование не является установленным, оно должно быть направлено должнику, и у того есть неделя для подачи на требование возражений в арбитражный суд. При наличии возражений должника размер требования кредитора устанавливается судом. Опять спасибо Конституционному Суду, признавшему возможность обжалования судебного определения об установлении размера требования кредитора.

Один момент: бывает, что основная сумма долга взыскана решением суда, и на эту сумму выдан исполнительный лист. Тогда требование кредитора считается установленным в размере основной суммы долга. Требование же в части начисленных на основную сумму долга пеней, процентов и тому подобное не является установленным, если его сумма не указана в судебном решении. Если кредитор и временный управляющий об этом забудут, есть возможность на короткое время в нужный момент полностью убрать требование кредитора из реестра.

Последнее средство борьбы за реестр - погашение требований «недружественных» кредиторов. Любопытно, что на стадии наблюдения Закон этого не только не запрещает, как заметил более года назад Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, но и прямо предусматривает такое основание для отказа в признании должника банкротом, как удовлетворение заявленных требований кредиторов до принятия судом решения по делу о банкротстве. А между заявлением требований кредиторов и принятием решения судом как раз лежит процедура наблюдения.