Правовой обычай, как источник права

Содержание

Введение

1. Развитие понятия источников права

2. Понятие правового обычая

3. Соотношение норм права и обычаев

4. Влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Обычай - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени; основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе в условиях родовых отношений. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть). Санкционирование обычая государством осуществлялось либо в процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычая в издаваемые в рабовладельческом или феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права.

Обычай как источник права признавался еще римскими юристами, если при рассмотрении дела отсутствовали конкретные указания, выраженные в других формах права. В таких случаях требование обычая считалось обязательным и равнозначным правовому требованию. Однако не всякий обычай признавался имеющим юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевалось, что он его дополняет и в своем роде "оживляет"; безусловным считалось, что Обычай не может отменять указание закона. Для признания правовым требованием, т.е. защищаемым судом, обычай должен был: а) выражать продолжительную правовую практику; б) отражать единообразную практику - как действия, так и бездействия; в) воплощать неотложную и разумную потребность в правовом регулировании ситуации. Наконец, специфику применения обычая составляло то, что обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Международный обычай является источником международного права в случаях, когда отношения не урегулированы международным договором. Под международным обычаем понимают правило, сложившееся в результате длительного применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами. Необходимым условием признания международного обычая источником права, или, как его называют, обычной нормой международного права, является признание его всеми или некоторыми государствами, выраженное в активной форме (напр., совершение определенных действий в данной ситуации) либо путем воздержания от действий. Правило, содержащееся в международном обычае, действует только для тех государств, которые в той или иной форме его признали. Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория "источники права". Поэтому тема курсовой работы звучит актуально и подразумевает более глубокий уровень исследования, который не стал возможен из-за недостаточной научной базы.

Объект курсовой работы - правовой обычай, как источник права.

Предметом является действующее законодательство, комментарии к нормативно-правовым актам, учебная и монографическая литература, судебная практика.

Цель данной работы - разобрать понятие правовой обычай, и его место в системе источников права.

Задачами данной курсовой работы являются: раскрыть понятия правового обычая; выявить соотношение норм права и обычаев; определить влияние правового обычая в романно-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

1. Развитие понятия источников права

В научной и учебной литературе источниками права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).

Возникшее терминологическое неудобство можно было разрешить, заменив термин "источник" (в смысле форма права) непосредственно термином "форма права". Для того чтобы уяснить понятие формы права, необходимо хотя бы в самых общих чертах остановиться на категории "форма" - одной из центральных и сложнейших в философии. Парной категорией для нее выступает философская категория - "содержание" (определенная сторона целого, представленного в единстве всех составных элементов объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций развития). Форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания.

Различают внутреннюю и внешнюю форму явления. Когда термин "форма" употребляется для обозначения внутренней организации содержания, то он связан с понятием структуры.

При относительном единстве содержания и формы, первое представляет собой подвижную, динамичную сторону целого, а форма охватывает систему устойчивых связей предмета. Возникающее порой в ходе развития несоответствие содержания и формы в конечном счете разрешается "сбрасыванием" старой и возникновением новой формы, адекватной развивающемуся содержанию.

В праве категорией формы охватываются два значения:

а) правовая форма;

б) форма самого права.

Более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это - сущность его), а юридические нормы, и в этой связи формой именуютисточники права. Правовая норма это не форма права, а самое право.

Как уже отмечалось в юридической литературе, термин "источник" в

смысле формы выражения норм права получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный правовой акт содержит правовые нормы и из него как из источника берутся ("черпаются") сведения о содержании правовых норм.

Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин "источник права" юриспруденции известен давно.

Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Принято выделять:

а) источник права в материальном смысле;

б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом смысле");

в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смыслеявляются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником правав идеальном смыслепонимают правовое сознание.

Когда же говорят об источникахв юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смыслепонимаютсяформы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Отдельные ученые (Н.Г.Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты.

При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.

После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников (форм) права следует обратить внимание на их классификацию и видовую характеристику.

Известны следующие основные виды форм права:

- правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено;

- правовой прецедент.Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент. При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения- концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике;

- юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина.

Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы". Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда. В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Но судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации;

- договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей.Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить договор об образовании. Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства;

- международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования".

На протяжении долгих лет подход советских ученых к этому вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права.

Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности.

Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением". В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне.Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия.При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле).

2. Понятие правового обычая

Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97 г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5 - 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме - это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики.

Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

3. Соотношение норм права и обычаев

Правилами поведения особого вида являются обычаи, обыкновения, традиции. В отличие от правовых, моральных, корпоративных норм, близких к идеологии, обычаи и другие правила связаны с общественной психологией - с той частью общественного сознания, которая состоит из исторически сложившихся и в значительной части развивающихся по стихийно проявляющимся законам чувств, эмоций, иллюзий, образцов, традиций, нравов.

Общественная психология, как и общественное сознание в целом, испытывает на себе воздействие права и оказывает на него определенное влияние. С одной стороны, именно в сфере общественной психологии складывается правовая культура, свойственная стабильному гражданскому обществу, с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и привычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.

Под общим наименованием "обычаи" в литературе нередко объединяются весьма разнородные нормы.

Обычаем в узком, собственном смысле слова является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования. Они складываются на основе моральных норм (нравы - обычаи, имеющие моральное значение), норм быта (правила приличия, гигиены, поведения за столом), некоторых норм права. Реализация обычаев осуществляется, как правило, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы. Переходя в обычай, та или иная норма теряет "оценочный характер" в том смысле, что критерии "добра", "зла", "целесообразности" и "удобства", "приличия" и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее выполнения. Иными словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев ("добро", "зло", "похвально", "постыдно" и т.д.), соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие членами общества, привыкшими к ее соблюдению настолько, что ее реализация стала потребностью.

В целом право в своем осуществлении опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов. Общая привычка законопослушного большинства любого стабильного общества к установленному порядку, подсознательная надежда на охрану жизни, здоровья, имущества от правонарушителей, на социальную помощь государства являются психологической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым правосознанием.

В некоторых странах санкционированный обычай был источником (формой) права. Обычаи (адаты) - источник права в мусульманских странах наряду с шариатом.

В первые годы советской власти обычаи были одним из источников права в отдельных регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное право запретило под угрозой наказания совершение некоторых действий, представляющих собой пережитки местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).

В нашей стране, где еще не сложилась и не просуществовала достаточно долго стабильная система права, а общественное сознание на его идеологическом и психологическом уровнях менялось и меняется, нет системы устоявшихся общеизвестных обычаев, которые могли бы стать одним из источников права.

К обычаям относят также традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения; они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом. Такова, скажем, традиция отмечать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной работы или диссертации, юбилейные даты и т.п.). Традиция связана с нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обычаем: они опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы, в частности на чувство связи человека с окружающими, стремление следовать распространенному примеру, которому следуют все, на то, что психология называет "психическим заражением", подражанием.

От обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые обыкновения, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых требованиях, которым должно соответствовать качество проданной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных какими-либо обычаями (привычками), а о заведенном порядке или о среднестатистических нормах, соответствующих уровню развития производства.

В качестве особого вида норм раньше упоминались так называемые правила социалистического общежития, ссылки на которые имелись в конституциях СССР, а также в некоторых кодексах. Многолетние дискуссии о правилах социалистического общежития не привели к уяснению содержания этого понятия. На практике при применении статей кодексов, содержащих этот термин, названные правила понимались как общепризнанные нормы нравственности, правила приличия, нормы добросовестности. Новейшее законодательство отказалось от использования этого термина.

Особое положение в системе социальных норм занимают обычаи - это такие правила поведения, которые складываются в определенной общественной среде, передаются из поколения в поколение, выступают естественной жизненной потребностью людей, а в результате их многократного повторения становятся привычными для них. Они несколько менее связаны с правом, чем, например, моральные нормы, но тем не менее не являются нейтральными.

Нормы права и обычаи обладают рядом общих признаков, присущих всем социальным нормам: являются общими, обязательными правилами поведения людей, указывая какими должны или могут быть человеческие поступки по мнению определенных коллективов.

Вместе с тем обычаи и нормы права отличаются друг от друга по происхождению, форме выражения, способу обеспечения реализации. Если обычаи появились с возникновением человеческого общества, то нормы права существуют в государственно-организованном обществе; если обычаи не закрепляются в специальных актах, а содержатся в сознании людей, то нормы права существуют в определенных формах; если обычаи обеспечиваются силой общественного мнения, то нормы права могут реализовываться и с учетом возможности государственного принуждения.

4. Влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права

Различия между наиболее распространенными ныне системами права лучше представить себе, проведя сравнительно-правовой анализ источников права. Сравнительно-правовой анализ следует осуществлять в исторической перспективе, что бы не только лучше уяснить, как формировались системы (семьи), но и понять принципиальные тенденции их развития.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех трех правовых системах, включая мусульманскую.

Так, в романо-германской семье, созданной под сильным влиянием классического римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона.

В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу.

В мусульманском праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что "обычай имеет значение нормы". Обычай может служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны.

Разнообразные социальные и экономические условия жизни в мусульманских странах породили различающиеся между собой обычаи их жителей. Так, например, у мусульман и ныне действуют разные национальные обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого. Многообразие правовых обычаев свидетельствует о широкой базе для развития мусульманского права и о больших перспективах этого развития в будущем.

В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов - лагманами. Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.

Основными обязанностями лагманов и в то время были:

- хорошее знание правовых обычаев;

- выступления перед населением на ландстингах с пересказом и комментированием обычаев;

- создание или редактирование новых правовых обычаев, если в этом была необходимость, и доведение их до сведения населения на ландстинге для одобрения.

Следует подчеркнуть, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В какой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.

Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи "...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними".

С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е. правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже при создании крупных компиляций обычного права последние не могли претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора.

В англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10-15 лет, Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них.

Англичане и американцы даже считают, что в эпоху средневековья изменения в обычаях, которые касались структуры и компетенции органов управления и суда, стимулировали рост авторитета юридической профессии.

Перед активно действовавшей средневековой юриспруденцией должен был с неизбежностью встать вопрос о том, как избавить право от все возраставшей массы обычаев. Поэтому тогдашние английские юристы стали признавать имевшими юридическую силу обычаями только те, которые были утверждены (подтверждены) королевскими судами. К XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда 1 "Львиное сердце", т. е. до 3 сентября 1189 г.

Однако за обычаем вплоть до XIX в. оставалась значительная сфера действия: в частности, королевские указы почти не затронули гражданско-правовых отношений в манорах. Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе, вплоть до 1920 г.

Судебная практика тоже играет заметную роль в качестве источника права как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. В романо-германской правовой семье, где признается формальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Недаром статьей 1 Гражданского кодекса Швейцарии установлено, что "...при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике". Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера.

Несмотря на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике (с толкованиями, несколько отличающимися от простых разновариантных толкований норм права при их применении). Это нельзя не учитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье.

Заключение

Итак, рассмотрев тему курсовой работы, мы пришли к выводу, что правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Каковы основные пути усовершенствования форм (источников) права в современном государстве России?

Во-первых, при улучшении форм права надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы.

Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву.

В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать "фундамент" регулятивной системы государства, главную форму права. Так В.М.Баранов полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них - Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться "цементированием" лишь правовых актов. Все правовые акты и иные формы действующего права Российской Федерации, противоречащие Конституции, не должны иметь юридической силы.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех трех правовых системах, включая мусульманскую.

Список использованных источников и литературы

1. Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. - 1993. 25 декабря.

2. Кодекс торгового мореплавания РФ: Федеральный Закон от 30 апреля 1999. № 81-ФЗ // СЗ РФ. - 1999. - № 18. - Ст. 2207

3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996. № 63-ФЗ // СЗ РФ. - 1996. -№ 25. - Ст. 2954.

4. Уголовный Кодекс РСФСР от 27 октября 1960. № 5668-1 // СЗ РСФСР. - 1988. - № 8. - Ст. 497.

2. Литература:

1. Александров Н.Г. Понятие источника права // Юрист. - 2003 - № 1

2. Бабаев В.К. Общая теория права: Курс лекций. - Н. Новгород, 1993

3. Бабаев В.К., Баранов В.М., Гойман В.И. Словарь категорий и понятий общей теории права. - Н. Новгород, 1992

4. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - М.,1998

5. Зивс С.Л. Источники права. - М.,1992

6. Керимов Д.А. Общая теория государства и права: предмет, структура, функции. - М., 1997

7. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Юрист. - 2000 - № 2

8. Коваленко А.И. Краткий словарь-справочник по теории государства и права. М., 1994

9. Козлов В.А. Проблемы общей теории государства и права. - М., 1999

10. Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. - Саратов, 1998

11. Комаров С.А. Общая теория государства и права. - М., 1997

12. Муромцев Г.И. Источники права // Правоведение. - 1992 - № 2

13. Нерсесянц B.C. Право и закон. - М., 1993

14. Омельченко О.А. Основы римского права. - М., 1994

15. Пиголкин А.С. Общая теория и права. - М., 1995

16. Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Правоведение. - 2003 - № 7

17. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник - М., 1993

18. Сергеева Т.В. Обычай как источник права //Правоведение. - 1997 - №2

19. Смолярчук В.И. Источники советского права. М.,1990

20. Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право //Государство и право. - 1996 - № 8

21. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1998

22. Шебанов А.Ф. Источники права. - М.,1999