Уголовно-правовое регулирование оборота наркотических и психотропных веществ

При этом их потребление не является уголовно-наказуемым, и не входит в понятие незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ. Незаконный оборот указанных средств и веществ является одним из условий немедицинского потребления их населением, но одного такого условия недостаточно, необходим еще ряд других (желание лица употребить наркотик, наличие материальных возможностей для его приобретения, и др.). Кроме того, немедицинское потребление наркотических средств и психотропных веществ может иметь место и без нарушения их законного оборота, например, когда лицу по его желанию вводится инъекция с наркотическим средством. Запрет оборота наркотиков направлен исключительно на лишение возможности несознательных граждан употреблять наркотики без медицинских показаний, и лишения возможности наживаться на этом других несознательных граждан. Оборот наркотиков, который не создает угрозы немедицинского потребления наркотиков, государством допускается, например разрешается использование наркотиков в медицинских, научных целях. Данный оборот регулируется Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах», Постановлениями Правительства, ведомственными нормативными актами. Таким образом, уголовно правовая охрана здоровья населения обеспечивается в данном случае путем запрета свободного оборота наркотиков, который несет угрозу причинения вреда здоровью неограниченного круга лиц. Общественные отношения, обеспечивающие законный оборот наркотических средств, психотропных веществ являются частью общественных отношений, обеспечивающих здоровье населения, и соотносятся с ними как часть с целым или как вид с родом. Итак, под непосредственным объектом преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, предлагаем понимать общественные отношения, обеспечивающие законный, безопасный для здоровья населения оборот наркотических средств и психотропных веществ. Под предметом преступления понимается материальная вещь объективно существующего внешнего мира, в связи или по поводу которой совершается преступление. Обязательным признаком преступлений, предусмотренным статьей 228 УК РФ, является предмет посягательства - наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги. Если данный признак не будет установлен по конкретному уголовному делу, то состав преступления отсутствует.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»¹¹ Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст. 219., «наркотические средства - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года: психотропные вещества - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 года».

Препаратом является смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации.

Таким образом, предмет анализируемого преступления должен отвечать двум критериям - медицинскому и правовому. Медицинский критерий означает, что наркотическими средствами признаются только те вещества, которые обладают способностью воздействовать на центральную нервную систему и приводят к состоянию особого наркотического состояния и наркотической зависимости. Психотропные вещества (психофармакологические средства) - различного происхождения вещества, оказывающие влияние на психические функции, эмоциональное состояние и поведение человека. Правовой критерий означает, что перечень этих предметов должен содержаться в специальных нормативных актах.

Если данный признак не будет установлен по конкретному уголовному делу, то состав преступления отсутствует.

В настоящее время ни одна из принятых к настоящему времени международных Конвенций не дает определения «наркотического средства», а причисляет к ним вещества, перечисленные в соответствующих разделах документа. Так, в ст. 1 Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ принятой 19 декабря 1988 года в Вене, наркотическое средство определяется как любое из веществ, природных или синтетических, включенных в списки 1 и 2 Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года Сборник действующих договоров, соглашений, и Конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXII. М., 1970. - С. 105-136. и этой Конвенции 1988 г. с поправками. По этому пути пошел и российский законодатель.

Аналоги наркотических средств и психотропных веществ - запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят ст. 1 Федерального закона от 08. 01. 98 № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Уголовная ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ наступает за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ).

В состав объективной стороны данного преступления по сравнению с ранее действовавшей редакцией статьи включены такие действия как перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта.

Законодатель, видимо, исходил из того, что изготовление, переработка, перевозка - это самостоятельные действия, уголовная ответственность за выполнение которых наступает независимо от того, имел ли виновный намерение сбыть наркотик или не имел.

Приобретением наркотических средств или психотропных веществ следует считать покупку, получение и обмен на другие товары и вещи взаймы, в дар, в уплату долга, присвоение найденного, сбор дикорастущих конопли и мака или их частей, а также остатков неохраняемых посевов наркотикосодержащих растений после завершения их уборки и т. п. (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 7. - C. 3 )

Если установлено, что наркотики приобретены и хранились не только без цели сбыта, но и в меньших, чем указано выше размерах, состава преступления нет Российское уголовное право. Особенная часть/Под ред. B.Н. Кудрявцева, А.В. .Наумова. - М.: Юристъ, 1997. - C. 267. . (административная ответственность ст.6.8 КоАП)

Под хранением понимаются любые умышленные действия, связанные с нахождением наркотических средств или психотропных веществ во владении виновного (при себе, в помещении, в тайнике и других местах), причем ответственность наступает независимо от продолжительности хранения Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Отв. ред. В.М. Лебедев. -М.: Юрайт- М, 2001. - С. 232. .

Чаще всего приобретение предшествует хранению, однако, в некоторых случаях эти деяния могут совершаться разными лицами. Поскольку диспозиция ч. 1 ст. 228 УК РФ является альтернативной, совершение любого из таких действий образует состав преступления.

Приобретение и хранение наркотических средств или психотропных веществ влечет уголовную ответственность только в случае их незаконности. Медицинское потребление наркотиков возможно при назначении подобных средств в качестве обезболивающих во время операции и в послеоперационный период, при некоторых заболеваниях, а также в качестве сильных снотворных, нейролептиков, антидепрессантов. Приобретение и хранение наркотических средств или психотропных веществ по назначению врача не образует состава данного преступления. Во всех остальных случаях эти действия считают незаконными. Лицо, приобретающее лекарственные или иные препараты или вещества под видом наркотических или психотропных, должно нести ответственность за покушение на их незаконное приобретение Российское уголовное право. Особенная часть/Под ред. B.Н. Кудрявцева, А.В. А.В.Наумова. - C. 268.. В теории уголовного права См.: Комиссаров В.С. Ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ по Уголовному кодексу РФ. // Законодательство. - 1998. - № 11. - С. 16.; Богомолов В. Перекос в борьбе с наркоманией. // Прокурорский надзор. - 1999. - № 10. - С. 21. и судебной практике высказываются различные точки зрения по толкованию таких понятий как изготовление, переработка, перевозка. Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах», сформулировал ряд основных понятий, имеющих непосредственное отношение к нормам уголовного права, устанавливающим ответственность за незаконный оборот наркотиков. К числу таких понятий относятся изготовление и переработка наркотических средств и психотропных веществ.

Под незаконным изготовлением наркотических средств или психотропных веществ согласно п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ, из числа включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 7. C. 3. При этом по смыслу ст. 228 УК РФ как изготовление надлежит квалифицировать и производство наркотических средств или психотропных веществ, то есть действия, направленные на их серийное получение. Положения п. 3 упомянутого постановления совершенно нелогичны, т. к. переносят моменты окончания изготовления наркотика на момент фактического начала этого процесса. Это противоречит и здравому смыслу, и разъяснениям самого же Пленума по поводу изготовления поддельных денежных знаков либо изготовления оружия (в которых совершенно правильно предлагается считать эти деяния оконченными с момента появления на свет денежных знаков, очень похожих на настоящие, либо с момента появления на свет устройства, способного к выстрелу).

Кроме того, нынешняя редакция п. 3 постановления уже приводит в следственной и судебной практике к серьезным проблемам. Если виновный задерживается в момент, когда только начался процесс изготовления наркотиков, то формально в его действиях есть состав оконченного преступления, а фактически же экспертиза не подтверждает, что изъятое вещество относится к наркотикам, и предмет преступления (а значит, и его объект) отсутствует. Данное положение требует уточнения. Под переработкой понимаются действия, в результате которых происходит рафинирование (очистка от посторонних примесей), повышение в препарате концентрации наркотических средств или психотропных веществ, а также получение на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический комментарий. / Отв. ред. В.М. Лебедев. - С. 233..

Незаконное изготовление и незаконную переработку наркотических средств или психотропных веществ надлежит расценивать как оконченное преступление с начала совершения действий, направленных на получение готовых к использованию и потреблению наркотических средств или психотропных веществ либо на рафинирование или повышение в препарате концентрации наркотических средств и психотропных веществ Комиссаров В. С. Указ. соч. - C.22..

Как отмечает А. Васецов, при обнаружении у лица наркотических веществ или психотропных средств квалификация практически всегда происходит как по признаку хранения, так и приобретения (по-видимому, считается, что одно не может существовать без другого) См.: Васецов А. Факт приобретения наркотиков надо доказывать. // Российская юстиция. - 1999. - N 6. - С. 24..

Например, С. пыталась передать своему другу Б., находящемуся под арестом в отделении милиции, 0, 02 грамма героина, спрятанного в военный билет последнего. Этот военный билет с героином С. взяла из дома Б. и перевезла в отделение милиции для передачи Б. Органы предварительного следствия действия С. оценили как незаконное приобретение и хранение в целях сбыта, а также перевозку наркотических средств. Однако представляется, что приобретения наркотических средств в данном случае не было Дело №2002/13266 из архива суда Киpовского района г Самары..

Если обратится к п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», он гласит: «Приобретением наркотических средств или психотропных веществ надлежит считать их покупку, получение в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, содержащих наркотические вещества, остатков находящихся на неохраняемых полях посевов наркотикосодержащих растений после завершения их уборки и т.д.». Следовательно, при приобретении наркотических средств или психотропных веществ лицо получает возможность распоряжаться ими по своему усмотрению. Приобретение наркотических средств для личного потребления практически всегда связано и с их незаконным хранением, и здесь квалификация содеянного по обоим признакам обоснованна. Но такой жесткой связи указанных действий может не быть в случаях, когда наркотические средства приобретаются или хранятся в целях сбыта.

Необходимость четкого разграничения признаков приобретения и хранения наркотических средств диктуется и соображениями процессуального характера. Дело в том, что сам факт обнаружения у задержанного наркотических средств, которые находились у него без законных оснований, является вполне достаточным для предъявления обвинения в незаконном хранении наркотиков. В то же время органы предварительного следствия жестко связывают хранение наркотиков с их приобретением, хотя очень часто не имеют возможности установить обстоятельства такого приобретения. Поэтому в процессуальных документах пишется ставшая шаблонной фраза, что обвиняемый в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного лица приобрел такое-то количество наркотических средств. Подобная формулировка означает, что фактически лицо обвиняется в преступлении, объективная сторона которого не установлена. Между тем согласно ст. 220 УПК РФ в описательной части обвинительного заключения должна быть изложена суть дела: место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства. Эти же данные согласно ст. 305 УПК РФ должны содержаться в приговоре. Без их установления едва ли можно считать обвинение доказанным, а приговор - обоснованным и законным.

Неустановление признаков объективной стороны преступления и, следовательно, фактически непредъявление лицу обвинения в этой части существенно ограничивает его право на защиту. К тому же нередки случаи, когда задержанные по подозрению в приобретении наркотиков утверждают, что обнаруженные у них наркотики подброшены работниками милиции. Именно установление обстоятельств приобретения наркотических средств позволило бы опровергнуть такие утверждения См.: Васецов А. Указ. соч. - С. 25..

Перевозкой являются действия по перемещению наркотических средств или психотропных веществ из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспортного средства. Она может осуществляться как владельцем соответствующих предметов, так и иными лицами, у которых они могут находиться на временном хранении при условии сознания ими характера соответствующих действий. Самостоятельное значение данная форма приобретает в силу того, что она осуществляется для распространения наркотиков и поэтому может совершаться только в целях сбыта. Не может квалифицироваться как незаконная перевозка хранение лицом во время поездки наркотического средства или психотропного вещества в небольшом количестве, предназначенного для личного потребления.

Вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки решается судом с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела. Действия по перевозке следует отграничивать и от контрабанды, которая также выражается в перевозке или пересылке, но уже через таможенную границу Pоссийской Федеpации. Действия по перемещению соответствующих предметов через таможенную границу полностью охватываются признаками контрабанды (ст. 188 УК РФ) и дополнительной оценки по ст. 228 УК РФ не требуют. Однако последующее хранение или сбыт контрабандно перемещенных предметов должно дополнительно квалифицироваться по ст. 228 УК РФ.

Особый порядок для провоза наркотических средств или психотропных веществ в лечебных целях установлен для больных, следующих транзитом через территорию Российской Федерации. Согласно постановлению Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 591 Собpание Законодательства РФ. - 1998. - N 25. - ст. 2908. больные, провозящие в лечебных целях через территорию Российской Федерации при следовании транзитом (трансфером) наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в списки II и III Перечня наркотических средств, психотропных веществ, подлежащих контролю в Российской Федерации, при въезде на территорию Российской Федерации обязаны декларировать наличие у них каждого наркотического средства или психотропного вещества. Одновременно с декларацией данные лица должны предъявить таможенным органам соответствующие медицинские документы и вывозной сертификат на конкретные наркотические средства или психотропные вещества, выданный компетентным национальным органом страны проживания больного. Если больные задерживаются на территории Российской Федерации вне пункта транзита (трансфера), то кроме указанных документов они должны получить ввозной сертификат компетентного органа Российской Федерации, дающий право на использование указанными лицами в лечебных целях на время пребывания в Российской Федерации наркотических средств или психотропных веществ, декларированных при въезде на территорию Российской Федерации. В случае увеличения срока пребывания больного на территории Российской Федерации и необходимости дополнительного приобретения им наркотических средств или психотропных веществ их отпуск осуществляется по рецепту, выданному в Российской Федерации в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения.

Больные, следующие транзитом (трансфером) через территорию Российской Федерации, должны официально (в письменной форме) предупреждаться таможенными органами о запрещении передавать иным лицам находящиеся в их распоряжении для лечебных целей наркотические средства или психотропные вещества Шаталов А. Правовое регулирование оборота наркотических средств.// Российская юстиция. 1998. N 9. - C. 35..

Состав преступления носит формальный характер. Действия, предусмотренные ч. 1 ст. 228 УК РФ, считаются оконченными с момента их совершения, например приобретение - с момента поступления соответствующих средств или веществ во владение виновного. Объект и предмет преступления, предусмотренного статьей 228.1 аналогичен статье 228 УК РФ.

Уголовная ответственность по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ).

В состав объективной стороны данного преступления следующие деяния. Незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ - действия, направленные на серийное получение наркотических средств или психотропных веществ из химических веществ и (или) растений лицом, не имеющим лицензии на осуществление данных действий.

Сбыт наркотических средств или психотропных веществ является самостоятельным действием, влекущим уголовную ответственность. Незаконный сбыт наркотических средств или психотропных веществ означает любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т. д.), а также иные способы распространения. Как сбыт следует расценивать введение инъекций наркотических средств или психотропных веществ одним лицом другому лицу, если указанное средство или вещество не принадлежит самому потребителю Комиссаров В. С. Указ. соч. - C.23.. Нередки в судебной практике случаи, когда под видом наркотических средств или психотропных веществ в целях завладения имуществом или деньгами граждан сбываются какие-либо иные средства или вещества (сахарная пудра, мука и т.д.). Такого рода действия следует квалифицировать как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Действия покупателей в таких ситуациях при наличии предусмотренных законом оснований оцениваются как покушение на незаконное приобретение наркотических средств или психотропных веществ. Сбыт наркотических средств или психотропных веществ, сопряженный со склонением к их потреблению, дополнительно квалифицируется по ст. 230 УК РФ.

Под пересылкой следует понимать перемещение наркотических средств или психотропных веществ в виде почтовых, багажных отправлений, с нарочным либо иным способом, когда транспортировка этих средств и веществ осуществляется в отсутствие отправителя. Согласно Федеральному закону от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ: «Пересылка наркотических средств и психотропных веществ в почтовых отправлениях, в том числе международных, запрещается. Пересылка наркотических средств и психотропных веществ под видом гуманитарной помощи запрещается, за исключением случаев, когда при чрезвычайных ситуациях наркотические средства или психотропные вещества направляются в конкретные субъекты Российской Федерации в соответствии с решениями Правительства Российской Федерации» (ст. 22).

Окончено данное преступление с момента выполнения любого из перечисленных в законе действий. Пеpесылка признается оконченной с момента сдачи предметов отправления на почту или в багаж либо принятия его нарочным, сбыт - когда средства или вещества будут переданы хотя бы одному потребителю, производство - с момента приобретения оборудования для серийного производства данных средств.

Вышеуказанные деяния наказываются лишением свободы на срок четырех до восьми лет.

2.2 Субъективные признаки составов преступлений

Субъектом преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, является физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, за исключением субъекта хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ, когда ответственность наступает с 14-летнего возраста. Субъективную сторону преступления в соответствии с действующей доктриной уголовного права образуют три элемента: вина в форме умысла либо неосторожности, мотив и цель преступления.

С субъективной стороны данные деяния могут быть совершены только с прямым умыслом: виновный осознает, что незаконно совершает действия в отношении именно наркотических средств или психотропных веществ, перечисленных в ч.1 статьи 228 УК РФ и желает действовать таким образом Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 7. - C. 5. . Незаконное приобретение, хранение, перевозки, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, характеризуется отсутствием цели сбыта. Цель преступления, всегда тесно связанная с мотивом, представляет собой идеальный образ желаемого результата, к которому стремится преступник, совершая общественно-опасное деяние, но она не всегда достигается при совершении преступления. Так, целями незаконного приобретения наркотических средств и психотропных веществ могут быть желание «помочь» родственнику, другу, принимающему наркотики; незаконного хранения - приобретенный наркотик закупается впрок для личного потребления, Проблема мотивации преступного поведения, с одной стороны, раскрывает внутренние (психологические) причины конкретного преступления (формирование мотива), с другой - динамику развития самого преступного акта - от принятия решения действовать определенным образом до наступления общественно опасного результата (цели преступления). Мотив - одно из наиболее существенных психологических понятий, с помощью которого раскрывается внутренняя природа человеческих поступков, их сущность. Он выступает важнейшим компонентом психологической структуры любой человеческой деятельности. Избирательность присуща поведению как основное свойство. Этим свойством обладает любое человеческое поведение, в том числе и противоправное. Данное обстоятельство служит отправным моментом в определении мотивов и той его роли, которую он выполняет, когда человеку приходится принимать решение, делать выбор в условиях сложных и противоречивых обстоятельств.

Мотивами можно считать осознанное побуждение, вызывающее решимость лица совершить преступление. С другой стороны, мотив становится одним из главных признаков, характеризующих личность

обвиняемого. Его потребности, интересы, ценностные ориентации, конфликтные ситуации и другие субъективные и объективные обстоятельства составляют мотивообразующие факторы (потребности, чувства, интересы, ценностные ориентации, привычки) Афян Э. Мотив и цель незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ. // Уголовное право. 2003. - N 2. - C. 10.. Мотивами данного преступления могут быть желание употреблять наркотические средства в компании определенных лиц; употребление наркотиков, в силу родственных связей или служебной зависимости; облегчение совершения другого преступления, компрометация определенных лиц с теми или иными целями, при изготовлении - желание реализовать на практике полученные знания в сфере химии. Устанавливая суровые меры ответственности за незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, или их аналогов законодатель проявляет и гуманность по отношению к тем лицам, которые осознали пагубность незаконного обращения с такими веществами. Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, виновное лицо при наличии определенных условий освобождается от уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

Такое решение принимается соответствующими органами при соблюдении двух обязательных условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств психотропных веществ и его аналогов и активного способствования раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (изобличало лица, их совершивших, способствовало обнаружению имущества, добытого преступным путем). Как отметил Верховный Суд РФ в п.10 постановления от 27 мая 1998 г. Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 7. - C. 6. , «добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу лицом этих средств или веществ представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. В частности, добровольной сдачей наркотических средств или психотропных веществ следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска». Следует отметить, что законодатель, описывая соответствующие условия освобождения, использует термин «освобождается», а не «может быть освобождено». Это означает, что, установив наличие указанных в примечании условий, судебно-следственные органы обязаны освободить лицо от уголовной ответственности Рыжаков А.П. Комментарий к постановлениям Пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - М.:БЕК, 2001. - C.34..

Анализ практики рассмотрения уголовных дел этой категории обозначил проблему применения примечания к ст. 228 УК РФ. Примечание к ст. 228 УК РФ имеет определенное значение для предотвращения распространения наркотических средств и психотропных веществ, выявления всей сети наркоторговцев и привлечения их к уголовной ответственности. Ориентировано оно в первую очередь на эпизодических потребителей и розничных сбытчиков, однако не исключает возможности его применения и к руководителям преступных групп. Так, в результате оперативно-розыскных мероприятий проведена контрольная закупка 3 г героина у Суворовой, Оперативники проникли в квартиру для задержания Суворовой. Предложили ей выдать наркотики добровольно. Суворова достала из нижнего белья 31 сверток (18 г героина). Был составлен протокол добровольной выдачи 18 г героина Куpченко В. Добровольная сдача наркотиков в теории и судебной практике. //Российская юстиция. 2003. - № 9. - C. 61. . В юридической литературе Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. / Под. ред. А. Н. Сергеева. Часть 2. М.:БЕК, 2001. - С. 226. предлагается более четко раскрыть понятие «добровольная сдача» непосредственно в уголовном законе. Для освобождения от ответственности лицо должно сдать наркотики, добровольно явившись в правоохранительные органы для этой цели, а не будучи поставленным в безвыходное положение в результате их действий Именно поэтому законодатель в pедакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, что не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Субъектом преступления, предусмотренного статьей 228.1 является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. С субъективной стороны данные деяния могут быть совершены только с прямым умыслом: виновный осознает, что незаконно совершает действия в отношении именно наркотических средств или психотропных веществ, перечисленных в ч. 1 статьи 228.1 УК РФ и желает их совершитьБюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 7. - C. 13. . При этом лицо сознает общественно опасный характер совершаемых действий и желает действовать таким образом. Для квалификации незаконного производства, сбыта или пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ч. 1 ст.228.1 УК РФ) устанавливается умысел виновного. О наличии такого умысла могут свидетельствовать договоренность с потребителями, значительный объем сбываемого, удобная для сбыта расфасовка и т. д. Не имеет значения, намеревалось ли лицо сбывать, пересылать наркотические средства или психотропные вещества на территории России или на территории других государств. При анализе субъективной стороны состава данного преступления следует обратить внимание на фактические ошибки субъекта относительно предмета преступления. Действия лиц, сбывающих под видом наркотических средств или психотропных веществ какие-либо иные вещества, не образуют состава ст. 228.1 УК РФ, поскольку предмет преступления носит конструктивный характер. Поведение виновного в таких случаях квалифицируется как мошенничество.

Об умысле на незаконное производство могут свидетельствовать как наличие оборудования или договоренность на приобретение оборудования для серийного получения наркотических средств или психотропных веществ из химических веществ и (или) растений, отсутствие лицензии на данное производство, значительный объем производимого, переработка указанных средств или веществ лицом, самим их не употребляющим.

Об умысле на незаконную пересылку могут свидетельствовать наличие большого количества получателей, значительный объем пересылаемого.

В субъективную сторону преступлений в виде незаконного производства, сбыта или пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 включена корыстная цель как признак субъективной стороны.

Мотивами данных преступлений могут быть: желание «больших» денег, зависимость от долгов.

2.3 Квалифицированный составов преступлений

Квалифициpованный состав статьи 228 предусматривает незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершенные в особо крупном размере. Постоянный комитет по контролю наркотиков в своем заключении от 17 апреля 2002 г. рекомендовал признавать особо крупными размеры наркотических средств (в г), превышающие: 1. Марихуана высушенная - 500, невысушенная - 2500; 2. Гашиш - 100; 3. Смола каннабиса - 40; 4. Опий (в том числе медицинский) независимо от наличия нейтральных наполнителей (мука, сахар, крахмал и др.) - 10 (1000 табл. по 0, 01 г.); 5. Экстракционный опий (в том числе сухой остаток от выпаривания водных извлечений в виде отвара, инфуза, настойки из соломы любых видов мака, содержащих наркотические средства, в частности морфин, кодеин, тебаин, орипавин) 10; 6. Солома маковая: высушенная - 250, невысушенная - 1250; 7. Морфин (основание и соли) - 1,0 (100 ампул 1 % p-pa); 8. Героин (независимо от наличия сопутствующих веществ) - 0, 005; 9. Кодеин (основание и соли) - 10 (660 табл. по 0,015); 10. Кокаин (основание и соли, независимо от наличия сопутствующих веществ) - 1; 11. (+) - Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) -0,0001 и т. д. Психотропные вещества (в г), превышающие: 1.Амобарбитал (барбамил) - 30 (300 табл. по 0, 1); 2. Аминорекс -0,1; 3. Кетамин 1; 4. Пентабарбитал - 30; 5. Фепранон (амфепрамон) - 7,5 (300 драже по 0, 025); 6. Хальцион (триазолам) - 0, 005; 7. Этаминал натрия (нембутал) - 30 (300 табл. по 0, 01) и т. д Новые лекарственные препараты. 2002. № 6.

При квалификации пpеступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ необходимо учитывать то, что если количество наркотического или психитотpопного вещества обнаружено у лица в меньшем количестве, чем указано в заключении - состав этого пpеступления отсутствует. Так, в судебной практике приговор, по которому лицо было осуждено по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 4 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, отменен в части осуждения по ч. 4 ст. 228 УК РФ Дело №2002/12881 из архива суда Киpовского района г Самары.

Пpимечанием к статье 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ ) определено, что крупным размером признается количество, превышающее среднюю условную дозу в сто и более раз.

Порядок определения размеров средних условных доз устанавливается, согласно примечанию, федеральным законом.

Наказание по части первой статьи 228 УК РФ назначается в виде штрафа в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до трех лет. Максимальный срок лишения свободы по части первой статьи 228 УК РФ законодателем сокращен до трех лет, с тем, чтобы в отношении обвиняемых по данной части не применялась, как правило, мера пресечения в виде содержания под стражей (статья 108 УПК РФ)

В то же время за те же преступления (приобретение, изготовление, хранение, переработка, перевозка), совершенные в особо крупном размере наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Таким образом, совершенно очевидно, уголовная ответственность за приобретение, изготовление, хранение, переработку, перевозку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта законодателем снижена. Статья 228.1 УК РФ предусматривает следующие квалифицирующие признаки при незаконном производстве, сбыте или пересылке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) в крупном размере;

в) лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего.

Ранее установленный признак неоднократности исключен Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. Пpи совершении посягательства группой лиц по предварительному сговору данная группа должна состоять из двух и более лиц, все участники группы - соисполнители. Поскольку диспозиция ч. 2 ст. 228.1 УК РФ является альтернативной, участник группы может выполнять как все перечисленные виды действий, так и несколько либо одно из них (только производить, либо только сбывать наркотики, либо только их пересылать). При этом соисполнительство может быть параллельным, когда все участники группы действуют в одно время и в одном месте (изготавливают наркотики и сбывают). Чаще соисполнительство бывает последовательным, когда каждый соучастник выполняет свой этап объективной стороны - один изготавливает, другой сбывает. В примечании к статье 228 (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ ) определено, что крупным размером признается количество, превышающее среднюю условную дозу в десять и более раз. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. введен новый квалифицирующий признак лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего. Заведомость предполагает осведомленность виновного о том, что он посягает на здоровье несовершеннолетнего. При исследовании субъективной стороны данного преступления необходимо устанавливать, что виновный осознавал в момент совершения преступления, что потерпевший несовершеннолетний. Вышеуказанные деяния наказываются лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

В ч. 3 статьи 228.1 УК РФ предусмотрены случаи совершения деяний в сфере незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ с особо отягчающими обстоятельствами, к которым относится совершение деяний, предусмотренных ч. 2 и 3:

а) организованной группой;

б) лицом с использованием своего служебного положения;

в) в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста;

г) в особо крупном размере.

В настоящее время в России высокими темпами растет преступность, связанная с незаконным оборотом наркотических средств. Ввоз, транзит и распространение наркотиков оказались весьма привлекательными для российских и международных преступных группировок, а наркобизнес стал одним из наиболее прибыльных видов преступной деятельности в России. Характерно, что, по данным МВД России, в 2000 г. организованными группами совершено 2899 указанных преступлений, причем рост по сравнению с 1999 г. составил 71, 3 % Аpутюнов А.А. Незаконный сбыт наркотических средств организованными группами и пpеступными сообществами. // Закон и право. - 2002. - № 9. - С. 23. . А в 2002 году организованными группами было совершено 3,9 тыс. преступлений Преступность и правонарушения (1998-2002). Статистический сборник. - М., 2003. - 7..

Между тем вопрос о признании группы организованной на практике связан с определенными трудностями. В соответствии с п. З cт. 35 УК РФ, «преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для

совершения одного или нескольких преступлений».

Указанное определение позволяет выделить следующие признаки: а) группа лиц (два или более лица в понимании ст. 19 УК РФ); б) устойчивость этой группы; в) объединение лиц заранее для совершения одного или нескольких преступлений.

Определенные сложности в теории и на практике связаны, в частности, с тем, что понимать под устойчивостью организованной группы. Так, к признакам устойчивости относят, в том числе, нацеленность на неоднократное совершение преступлений Павлинов А. Уголовно-правовые меры борьбы с преступлениями против общественной безопасности //Уголовное право. - 2001. - № 3. -С. 38. .

Указывается, что устойчивость означает длительность и стойкость преступной связи между участниками и достигается, как правило, в ходе неоднократного совершения преступлений Водько Н. П. Уголовно-правовая борьба с организованной преступностью. - М.: Юpистъ, 2000. - С. 21. .

Быков полагает, что не может быть устойчивой преступная группа, если она объединилась для совершения только одного преступления, а затем распалась Быков В. Признаки организованной преступной группы //Законность. - 1998. - № 9. - С. 5. . В этом случае такую группу, по его мнению, следует считать группой лиц, совершивших преступление по предварительному сговору. Представляется, тем не менее, что организованная группа может объединиться и для совершения только одного преступления. Признак устойчивости нельзя определять только по количеству совершенных преступлений.

Далее, важной представляется позиция о том, что устойчивость характеризуется наличием организатора или руководителя группы. «Организатор создает группу, осуществляя подбор соучастников, распределяет роли между ними, устанавливает дисциплину, а руководитель обеспечивает целенаправленную, спланированную и сложную деятельность как группы в целом, так и каждого ее участника»Гаухман Л.Д. Максимов С.В. Уголовная ответственность за организацию преступного сообщества. - М.: Юpистъ, 1997. - С. 9..

С таким утверждением вряд ли можно согласиться. Отсутствие лидера в группе означает, что группа не является организованной. Группа лиц по предварительному сговору может приобрести признак устойчивости, в ней выделяется лидер, и в результате она превращается в организованную группу. Причем, чем «успешнее» будут совершаться преступления, тем реальнее подобное «превращение» Гаухман Л.Д. , Максимов С.В. Указ. Соч. - 24..

В таких случаях возможна квалификация ранних периодов преступной деятельности по признаку группы лиц по предварительному сговору, а по мере приобретения группой качественно новых характеристик (устойчивости, организатора преступлений) по признаку организованной группы.

Заслуживает внимания предложение включить в понятие организованной группы распределение ролей - как более высокую ступень организованности лиц, объединившихся для совершения преступлений, не забывая при этом роль организатора преступления как «мозгового центра»Ничипоров В. М. Организованная преступность. - М.: БЕК, 1998. - С. 194.. Это позволит также разграничить организованную группу и группу лиц по предварительному сговору (п. 2 ст. 35 УК РФ), в которой возможно соисполнительство. Такое определение организованной группы коррелирует с правилами уголовной ответственности организаторов и участников организованной группы в п. 5 ст. 35 УК РФ. Отдельные авторы называют еще и другие признаки организованной группы, не указанные в уголовном законе. По их мнению, организованную преступную группу характеризуют следующие признаки: устойчивость личного состава, постоянное совершение преступлений - цель объединения в группу; сформированная структура группы, наличие лидера; четкое распределение ролей при совершении и сокрытии преступлений; подготовка и планирование преступлений; возможность использования сложных способов совершения и сокрытия преступлений; установленная единая ценностно-нормативная ориентация; строгая дисциплина; деловые отношения, основанные на совместном совершении преступлений: распределение преступных доходов в соответствии с положением каждого члена в структуре; наличие специального денежного фонда Быков В. Признаки организованной группы в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ //Уголовное право. - 2001. -N 3. - С. 8..

Другие авторы, рассматривая указанные признаки организованной группы, полагают, что нельзя толковать уголовно-правовые понятия организованной группы через признаки криминологического характера, тем более, что ни один из них в законе не содержится Галиакбаров P. P. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. - Краснодар: КpГУ, 2000. - С. 81.. Определенный резон в этом есть, однако в нашей практике не было еще ни одного дела, где обоснование организованной группы ограничивалось бы только перечислением признаков, указанных в уголовном законе.

Приговором Алтайского краевого суда от 8 октября 1999 г. ранее судимый С. осужден по ч. 2 ст. 210 и ч. 4 ст. 228 УК РФ. По этому же делу осуждены также Ерм., Е. и Д.

С., Е. и Д. признаны виновными в участии в преступном сообществе (преступной организации), созданном осужденной Ерм., которая признана виновной в том, что создала преступное сообщество (преступную организацию) для совершения особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств с целью сбыта в особо крупных размерах, и руководила этим сообществом.

Кроме того, С. и Ерм. признаны виновными в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта и сбыте наркотических средств - опия, совершенных организованной группой в особо крупном размере.

Е. и Д. осуждены за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта и сбыт наркотических средств - опия, совершенные организованной группой в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный С. просил приговор изменить, так как, по его словам, он не состоял в преступном сообществе, обнаруженные при обысков его доме наркотические вещества сбывать не намеревался, а приобрел и хранил их для личного потребления.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 30 декабря 1999 г. кассационную жалобу С. удовлетворила, приговор в части осуждения виновных по ст. 210 У К РФ отменила, а в другой части (осуждение по ч. 4 ст. 228 УК РФ) частично изменила по следующим основаниям.

В соответствии с ч, 4 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданным в тех же целях.

Преступное сообщество предполагает наличие обязательных признаков - сплоченности и организованности.

По смыслу закона под сплоченностью следует понимать наличие у членов организации общих целей, намерений, превращающих преступное сообщество в единое целое.

О сплоченности может свидетельствовать наличие устоявшихся связей, организационно-управленческих структур, финансовой базы, единой кассы из взносов от преступной деятельности, конспирации, иерархии подчинения, единых и жестких правил взаимоотношений и поведения с санкциями за нарушение неписаного устава сообщества.

Признаки организованности - четкое распределение функций между соучастниками, тщательное планирование преступной деятельности, наличие внутренней жесткой дисциплины и т. д. Как следует из приговора, Ерм. приобрела у не установленного следствием лица наркотическое средство - опий - в особо крупном размере с целью сбыта, после этого пошла в дом к своей подруге Е., взяв с собой 1, 95 г опия. Они расфасовали его в 15 пакетиков, и Ерм. предложила Е. продать каждый из пакетиков по 15 руб. При этом договорились, что 80% выручки получит Ерм. Е. два дня хранила наркотическое средство дома, затем принесла его своей знакомой Д. и предложила сбыть на указанных выше условиях. Д., испытывая материальные затруднения в связи с нахождением у нее на иждивении малолетних детей и больного отца, приняла предложение Е. Через четыре дня Д. пыталась сбыть у себя дома два пакетика, но была задержана работниками милиции, которые изъяли у нее наркотическое средство. 16 марта 1999 г. Ерм. передала своему знакомому С. для сбыта 25, 5 г опия. С. принес его к себе домой и стал фасовать в пакетики, но при этом был задержан работниками милиции. Затем задержали и Ерм. У нее изъяли еще 15, 75 г опия. Таким образом, действия осужденных следует расценивать как совершенные по предварительному сговору группой лиц и квалифицировать исходя из размера наркотического средства (крупного, особо крупного), которое приобрели и сбыли либо намеревались сбыть, а именно: действия Ерм. и С. - по ч. 4 ст. 228 УК РФ; Е. и Д. - по п. «а», «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ.

С учетом изложенного приговор в части осуждения С., Е. и Д. по ч. 2 ст. 210 УК РФ, Ерм. по ч. 1 ст. 210 УК РФ отменен и дело производством прекращено за отсутствием в их действиях состава преступления, а из осуждения С. и Ерм. по ч. 4 ст. 228 УК РФ исключен квалифицирующий признак «организованной группой» См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2001. - № 9. - С. 9-10..

Установленные судом фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют лишь о предварительном сговоре осужденных, а не о преступном сообществе или организованной группе.

Характерными чертами для организованной преступности, связанной с легализацией доходов является то, что в организованную преступность втягиваются люди интеллектуального труда с высшим образованием и высоким профессиональным уровнем, ранее не судимые; как правило, преступные лидеры устанавливают контакты с местными властями, с директорами приватизируемых предприятий, с правоохранительными и контрольными органами и создается особая инфраструктура взаимоотношений политиков и криминальных структур Криминальная ситуация на рубеже веков в России. Под ред. А.И. Долговой. - М.: Криминологическая ассоциация, 1999. - С. 70.. Организаторы и руководители отвечают за квалифицированный состав, участники групп - за простой. Согласно правилам квалификации соисполнительства организаторы и руководители отвечают за все преступления, совершенные группой либо сообществом в соответствии с принципом вины. Умысел у организаторов и руководителей чаще всего прямой неконкретизированный и прямой альтернативный в отношении конкретных преступлений, совершаемых членами группы или сообщества. Другие члены организованной группы несут ответственность за участие в группе, а также и за преступления, в подготовке или совершении которых они принимали участие Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации./ Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. C. 81.. Члены группы даже с предварительным сговором, не говоря уже об организованной группе, тем более о сообществе, с момента подготовки преступлений, их планирования становятся соисполнителями групповых преступлений. Участие в подготовке легализации группой образует субъективную и объективную связь с совершением преступления членами группы (сообщества), которым поручается непосредственное исполнение состава. В любом сложном соисполнительстве в отличие от простого (в группе без предварительного сговора) соисполнительства не требуется непосредственного участия в исполнении состава преступлений всех членов группы. Весьма характерно, что лица, занимающиеся наркобизнесом, составляют очень небольшой процент от числа привлеченных к уголовной ответственности за преступления, связанные с наркотиками. Пpичина - трудность показывания подобных преступлений. В качестве положительного примера можно привести уголовное дело по обвинению К., М., Д.- граждан Таджикистана, осужденных за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.210, ч.4 ст. 228, ч.ч. 1 и 3 ст. 327 УК РФ (приговор вступил в законную силу в 1999 г., все указанные лица осуждены к лишению свободы на срок от 4 до 12 лет). Указанные лица, создав и участвуя в преступном сообществе, в городе Москве с целью незаконного сбыта наркотических средств совершали незаконное приобретение, хранение, перевозку и сбыт наркотических средств неоднократно и в крупном размере Ванюшкин С.В. Преступность иностранцев в России и СНГ./ Власть криминологические и правовые проблемы. - М: Российская криминологическая ассоциация, 2000. - C. 158. Совеpшение преступления с наркотическими средствами или психотропными веществами лицом с использованием своего служебного положения; является новым признаком для уголовного законодательства. Преступления, совершенные с использованием служебного положения виновного или заключенного с ним договора, причиняют большой вред нормальной деятельности государственных, организаций, коммерческих и иных структур. Если виновное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы либо свое служебное положение или заключенный с ним договор выставляет в качестве гаранта добросовестности и порядочности, то это означает, что служебное положение и договор могут быть использованы не только при совершении должностных, но и любых других преступлений