В последнее время особенно широкое распространение получило кустарное изготовление наркотических средств, получаемых из конопли и мака. В частности, признаками кустарного изготовления ацетилированного опия (полусинтетического средства, получаемого путем ацетилирования опия или экстракта маковой соломы и содержащего в своем составе моноацетил морфин, диацетилморфин, ацетилкодеин либо их смеси) являются наличие у подозреваемых маковой соломы, ее настоек, опия, экстракционного опия, различных органических растворителей (ацетона, этанола, этилацетата, толуола, растворителей 645, 646, 647, 648, 650, Р-5), тампонов, бинтов, пропитанных бурым веществом, а также уксусного ангидрида (жидкости с запахом уксусной кислоты) и хлористого ацетила Распространенные наркотические средства. М., 1992. - С. 30 - 31..

Важно отметить, что правоохранительными органами уже в течение нескольких лет регистрируются сведения о выявленных подпольных лабораториях, производящих наркотические средства и психотропные вещества. В незаконное производство наркотиков и психотропных веществ организаторами преступных группировок вовлекаются квалифицированные специалисты-химики, работающие на крупных предприятиях химической промышленности, в научно-исследовательских институтах и высших учебных заведениях.

Характерно, что в самой "старой" предыдущей редакции УК не было специальной нормы об ответственности за создание или содержание таких лабораторий, производство в них наркотических средств и психотропных веществ. Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 мая 1998 года № 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" Бюллетень Верховного Суда РФ. -1998. -№ 7.- С.7. уже тогда предлагал судам квалифицировать производство наркотических средств или психотропных веществ, т.е. действия, направленные на их серийное получение, как незаконное изготовление наркотических средств или психотропных веществ. Это, безусловно, и на сегодня не отражает характер и степень общественной опасности рассматриваемого преступления. В части 1 ст. 228.2 УК РФ, введенной в УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, уже предусмотрена уголовная ответственность за нарушение правил производства... инструментов или оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, находящихся под специальным контролем,.. но только если это деяние совершено лицом, в обязанности которого входит соблюдение указанных (определенных) правил. Как видим, здесь ответственность несет специальный субъект. Поэтому если частное лицо изготовило инструменты или оборудование кустарным способом для производства наркотиков, то оно не несет ответственности по ст. 228.2 УК РФ.

Субъективная сторона составов преступлений, предусмотренных частями 1 - 2 ст. 228 УК, характеризуется виной в виде прямого умысла, но при этом должна отсутствовать цель сбыта средств, веществ и их аналогов, указанных в ч. 1 ст. 228 УК РФ. Виновный сознает, что совершает указанные в диспозициях незаконные действия с наркотическими средствами или психотропными веществами, и желает их совершить.

Субъектом преступлений, предусмотренных ч. ч. 1 - 2 ст. 228 УК, может быть лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

В примечании к ст. 228 УК предусмотрен специальный вид освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. В соответствии с этим примечанием лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Настоящая норма направлена на стимулирование оказания добровольно раскаявшимися правонарушителями содействия правоохранительным органам, которые сталкиваются с объективными и субъективными трудностями при выявлении источников и каналов сбыта наркотиков, установлении всех участников преступления. Известно, что только 10% всех преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, выявляются в процессе оперативно-розыскной и процессуальной деятельности Панько К.К. Примечание как нетипичное средство уголовного нормотворчества//Мировой судья.- 2006.- № 9.- С.30..

Тем не менее высшая судебная инстанция не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности лица хоть и не сдавшего наркотические средства или психотропные вещества в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшего раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем Дашковская Г.М., Капашинова Э.А. Проблемы выявления, расследования и квалификации деятельности преступных сообществ в сфере незаконного оборота наркотиков//Наркоконтроль.- 2006.- № 1.- С.10..

Дискуссионным в судебно-следственной практике является вопрос о добровольной сдаче наркотических средств и психотропных веществ. Под добровольной сдачей указанных средств и веществ понимается выдача их лицом представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. Признаками добровольной сдачи являются собственное желание лица передать наркотические средства или психотропные вещества представителям власти и наличие у него возможности (альтернативы) распорядиться этими средствами или веществами по своему усмотрению (употребить, спрятать, сбыть и т.д.).

Отсутствие хотя бы одного из этих признаков не позволяет говорить о добровольной сдаче и ставить вопрос об освобождении от уголовной ответственности (примечание 1 к ст. 228 УК).

Поэтому сдачу наркотических средств или психотропных веществ лицом, в отношении которого применяются принудительные меры воздействия (оперативно-розыскные или процессуальные), нельзя рассматривать как добровольную, поскольку в этих обстоятельствах лицо вынуждено передать наркотические средства или психотропные вещества представителям власти (иначе они изымут их в принудительном порядке) и у него нет реальной альтернативы распорядиться ими каким-либо другим образом. В этой связи выдача лицом наркотических средств или психотропных веществ по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска не должна исключать уголовной ответственности, но может быть рассмотрена судом как смягчающее обстоятельство при назначении наказания.

Производство наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров и аналогов означает действия, направленные на их серийное получение.

Под сбытом указанных в законе средств и веществ следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы распространения, например путем введения инъекций данных средств или веществ. Однако не может считаться незаконным сбытом введение инъекций, если наркотическое средство или психотропное вещество принадлежит самому потребителю.

Об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителями, так и другие обстоятельства дела: приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ лицом, самим их не употребляющим, значительное количество, удобная для сбыта расфасовка и т.д.

Сбыт наркотических средств или психотропных веществ считается оконченным преступлением с момента перехода их в фактическое владение другого лица. Форма передачи наркотических средств или психотропных веществ может быть различна, но она не влияет на правовую квалификацию. Виновное лицо для сбыта может использовать тайники, условленные места, третьих лиц, осуществлять переброску через заграждения исправительных учреждений и т.д. При этом надлежит иметь в виду, что ответственность за сбыт наркотических средств или психотропных веществ наступает независимо от их размера.

Приговором Центрального суда г. Тольятти А. признана виновной в незаконном хранении с целью сбыта и в сбыте 563,986 гр. опия и осуждена по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества.

В связи с изменением уголовного закона на основании ФЗ РФ от 08.12.2003 суд, пересматривая приговор, исключил из него указание на конфискацию, которая утратила силу, и указал, что новым законом не предусмотрена ответственность за незаконное хранение наркотических средств в целях сбыта. Все действия А. суд квалифицировал как сбыт наркотических средств в особо крупном размере, оставив квалификацию прежней по ст. 228 ч. 4 УК РФ.

Судебная коллегия рассмотрела доводы осужденной о снижении наказания и указала следующее.

Федеральный закон РФ N 162-ФЗ от 08.12.2003 "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ", предусматривающий ответственность за сбыт наркотических средств в особо - крупном размере, суровее старого по наказанию, но не предусматривает такого квалифицирующего признака, как хранение в целях сбыта. Однако ответственность за хранение в целях сбыта наркотических средств новым законом не устранена, поскольку хранение в целях сбыта это ничто иное, как приготовление к сбыту.

Постановление судьи изменено, исключено указание о том, что новым законом не предусмотрена ответственность за незаконное хранение наркотических средств в целях сбыта. Из приговора исключена ссылка на незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере, как на квалифицирующий признак Извлечение из определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19.11.2004 года// Судебная практика. Самара.- 2005.- № 2.-С.6..

Действия лица, сбывающего под видом наркотических средств или психотропных веществ какие-либо иные средства или вещества с целью завладения деньгами или имуществом граждан, надлежит квалифицировать как мошенничество. Если лицо добросовестно заблуждалось относительно реализуемых препаратов, то его действия следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотических средств или психотропных веществ. Покупатели в этих случаях при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств или психотропных веществ.

Для наличия признаков рассматриваемого состава преступления не имеет значения, каким образом покупатель распорядится наркотическими средствами или психотропными веществами: использует для личного потребления, обменяет на вещи, передаст на хранение другому лицу и т.д. Однако если виновное лицо заведомо знает, что наркотические средства или психотропные вещества будут использоваться покупателем для совершения других преступлений (например, для совершения квартирной кражи, склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ), то его действия образуют совокупность преступлений и их следует квалифицировать как сбыт наркотических средств или психотропных веществ и пособничество в совершении соответствующих преступлений.

Установление цели сбыта при совершении незаконных действий с наркотическими средствами или психотропными веществами вызывает большие сложности в следственно-судебной практике. В этой связи Пленум Верховного Суда Российской Федерации указывает, что об умысле на сбыт могут свидетельствовать как наличие соответствующей договоренности с потребителем, так и другие обстоятельства дела: приобретение, изготовление, переработка указанных средств или веществ лицом, самим их не употребляющим, значительное количество, удобная для сбыта расфасовка и т.д. Необходимо отметить, что судебная практика не рассматривает большое количество изъятых у виновного лица наркотических средств или психотропных веществ качестве бесспорного доказательства, свидетельствующего о незаконных приобретении и хранении с целью сбыта наркотических средств или психотропных веществ, а требует, чтобы оно принималось во внимание лишь в совокупности с другими данными, свидетельствующими о цели сбыта.

Пересылка фактически и юридически является перемещением наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов в виде почтовых, багажных отправлений, нарочным либо иным способом, когда транспортировка этих средств осуществляется в отсутствие отправителя.

Преступление считается оконченным с момента совершения одного из указанных в законе действий.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.

Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет.

Ответственность по п. "в" ч. 2 комментируемой статьи несет совершеннолетнее лицо, а потерпевшим выступает лицо, которое не достигло возраста 18 лет.

Использование своего служебного положения (п. "б" ч. 3) означает, что лицо при совершении указанных деяний использовало предоставленные ему по службе или по занимаемой должности полномочия, управленческие функции в коммерческих организациях, возможности государственного или муниципального служащего или иные возможности, обусловленные служебным положением виновного.

Вышеназванные правила установлены в различных законодательных и подзаконных нормативных актах Положение о порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 13. - Ст. 1350; Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1998. - № 2. - Ст. 219; Правила ведения и хранения специальных журналов регистрации операций, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2000. - № 33. - Ст. 3397..

Нарушение указанных правил может осуществляться путем действия или бездействия. Оно может, например, выражаться в нарушении порядка ведения и хранения специальных журналов регистрации операций, связанных с оборотом наркотических средств или психотропных веществ. Установленные правила обязывают юридических лиц, осуществляющих деятельность, связанную с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в обязательном порядке вести журналы регистрации. В журнале должны отражаться любые операции при осуществлении деятельности, в результате которых изменяются количество и состояние наркотических средств или психотропных веществ. Записи в журнале регистрации осуществляются лицом, ответственным за его хранение, чернилами, в хронологическом порядке, непосредственно после каждой операции, на основании документов, подтверждающих совершение этой операции (в отдельной графе журнала регистрации указываются наименование, номер и дата этих документов). Указанные документы или их копии, заверенные в установленном порядке, подшиваются в отдельную папку, которая хранится вместе с журналами регистрации. Каждая запись в журнале регистрации заверяется подписью лица, ответственного за его ведение и хранение. Подчистки и незаверенные исправления в журнале регистрации не допускаются. Журнал регистрации должен храниться в металлическом шкафу (сейфе), ключи от которого находятся у лица, ответственного за его ведение и хранение.

Оконченным преступление признается с момента нарушения правил производства, хранения и обращения с наркотическими средствами или психотропными веществами, а также с веществами, инструментами или оборудованием, используемыми для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, находящихся под специальным контролем, независимо от наступления или создания реальной угрозы наступления общественно опасных последствий (выхода таких средств, веществ из-под контроля и поступления их в незаконный оборот). Состав преступления - формальный.

Субъективная сторона характеризуется умышленной или неосторожной формой вины.

Субъект преступления - специальный - лицо, в обязанности которого входит соблюдение соответствующих правил.

Корыстные побуждения (ч. 2 ст. 228.2 УК) предполагают наличие мотива получения материальной выгоды для виновного либо других лиц или намерение избавиться от материальных затрат.

Под вредом здоровью человека следует понимать по неосторожности причинение тяжкого вреда.

Иные тяжкие последствия - понятие оценочное, оно, например, может характеризоваться количеством и стоимостью утраченных средств, веществ, оборудования, растений, являющихся предметом преступления. Отношение к указанным последствиям также является неосторожным.

Достаточно сложной проблемой, имеющей важное значение для эффективного применения ст. 229 УК РФ, является установление признаков хищения наркотических средств и психотропных веществ. В связи с распространением определения хищения, содержащегося в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, на все иные составы хищения, предусмотренные в УК РФ, законодатель автоматически признаки, характерные для хищения чужого имущества, перенес и на хищение наркотических средств и психотропных веществ. Данный подход представляется не вполне обоснованным. Определение хищения не может в полном объеме совпадать при совершении пусть даже сходных деяний, но посягающих на разные объекты уголовно-правовой охраны. Если в преступлениях, предусмотренных ст. ст. 158 - 162, 164 УК РФ, основным непосредственным объектом выступают отношения собственности, то преступление, предусмотренное ст. 229 УК РФ, посягает в первую очередь на отношения по обеспечению безопасности здоровья населения.

В названных составах различен и предмет посягательства: если в преступлениях против собственности предметом выступает чужое имущество, то в соответствии со ст. 229 УК РФ к предмету предусмотренного ею преступления относятся наркотические средства и психотропные вещества. Различие в предмете обусловливает и особенности, связанные с их изъятием или обращением в противоправное владение.

Х. признан виновным в том, что совершил убийство Н., а Г. - в том, что подстрекала Х. и оказала ему пособничество в убийстве Н. Кроме этого, Х. совершил убийство трех лиц, К.О., К.В., А., сопряженное с разбоем, в отношении лица, находящегося в беспомощном состоянии, а также разбойное нападение с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, и хищение наркотических средств в крупном размере с применением насилия, опасного для жизни и здоровья. А Г. совершила кражу чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину и хищение наркотических средств в крупном размере.

В 12 июля 2004 года, в квартире К.О., Х., вооруженный принесенными с собой топором и ножом, с целью хищения чужого имущества и наркотических средств в крупном размере и убийства напал на К.О., используя топор и нож в качестве оружия, нанес неоднократные удары по телу потерпевшей, причинив тем самым телесные повреждения в виде тупой травмы головы, отчего наступила смерть потерпевшей на месте происшествия. После чего Х. в комнате данной квартиры, осознавая, что К.В. в силу своего малолетнего возраста (10 лет) находится в беспомощном состоянии, применяя насилие, опасное для жизни и здоровья, используя топор и нож в качестве оружия, напал на К.В., нанес ему указанными предметами неоднократные удары в различные части тела, причинив тем самым К.В. телесные повреждения в виде тупой травмы головы и проникающих колото-резаных ранений грудной клетки, в результате чего наступила смерть потерпевшего на месте происшествия. После убийства К.В. Х., применяя насилие, опасное для жизни и здоровья, напал на А., находящегося в данной квартире, нанес ему множественные удары топором по голове, причинив тем самым телесные повреждения в виде тупой травмы головы, отчего наступила смерть потерпевшего на месте происшествия. После этого Х. предложил Г. присоединиться к хищению чужого имущества и наркотических средств. На что Г. дала согласие. Х. и Г. совместно похитили из квартиры ювелирные изделия на общую сумму 59100 рублей и наркотические средства - опий - в крупном размере - 115,5640 грамм Определение Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2006 года по делу № 66-о05-113// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2006.-№ 12.- С.30..

На наш взгляд, из всех признаков хищения чужого имущества к признакам хищения наркотических средств и психотропных веществ можно отнести следующие: противоправность; изъятие и (или) обращение наркотических средств или психотропных веществ в пользу виновного или иных лиц; совершение деяния из корыстной или иной личной заинтересованности.

Противоправность действий лица заключается в том, что возможность изъятия и обращения имущества предусмотрена в государстве, однако лицо не соблюдает установленный порядок ее реализации. Применительно к хищению наркотических средств и психотропных веществ следует заметить, что противоправность в данном деянии приобретает особое значение. С одной стороны, действия, связанные с наркотическими средствами и психотропными веществами, как правило, незаконны. Данные предметы могут быть получены правомерно, в основном в медицинских целях, когда их использование необходимо. На законном основании они могут быть получены и в силу служебного положения лица, например, если они передаются в камеру хранения вещественных доказательств или для уничтожения. Все остальные случаи получения наркотических средств являются незаконными.

Для констатации признака противоправности необходимо установить, что лицо не обладало какими бы то ни было основаниями для получения наркотических средств или психотропных веществ. Нахождение их в силу служебного положения у лица само по себе не означает законности его действий, так как оно может лишь некоторое время фактически обладать ими, однако использовать данные предметы в своих личных целях не вправе.

Следующим признаком хищения наркотических средств и психотропных веществ выступает изъятие и (или) обращение наркотических средств или психотропных веществ. При этом следует учитывать, что законодатель предполагает существование таких действий как самостоятельно друг от друга - изъятия или обращения, так и установление одновременно и изъятия, и обращения названных средств или веществ.

Изъятие предполагает физическое отторжение у собственника или иного владельца определенного имущества с перемещением его в какое-либо другое место, где виновный мог бы фактически владеть, пользоваться и распоряжаться им, не приобретая при этом на него законные права Севрюков А.П., Пономарев П.Г., Борбат А.В., Уканов К.Ш. Проблемы борьбы с хищениями в регионах России. М., Юстицинформ, 2003. - С. 53.. Данное определение в полной мере можно отнести к хищению наркотических средств и психотропных веществ.

Физическое отторжение означает, что наркотические средства и психотропные вещества переходят от одного лица к другим при использовании телодвижений виновного, посредством которых данные предметы обособляются. Как правило, данные предметы должны находиться либо у собственника данных предметов, либо у иного владельца. При этом изъятие возможно как у законного владельца, так и у незаконного владельца наркотических средств и психотропных веществ.

Важным показателем изъятия является обособление предметов хищения и их перемещение виновным. При изъятии вещь всегда перемещается из прежнего нахождения в иное место, тем самым она изменяет свое место в пространстве, физическим образом переходит из владения или собственности лица во владение иного лица. Незаконными владельцами следует признавать наркоманов, продавцов наркотических средств или психотропных веществ, а также лиц, у которых данные предметы оказались случайно.

Как правило, хищение наркотических средств и психотропных веществ осуществляется в основном лишь у фактических владельцев. Данное обстоятельство вызвано особенностью предмета преступного посягательства, обусловленного тем, что данные предметы ограничены в гражданском обороте, в связи с чем собственников данных средств или веществ весьма мало. Фактическое обладание данными предметами предполагает, что они либо находятся при их владельце (в сумке, одежде и т.п.), либо находятся в его жилище или ином помещении, принадлежащем данному лицу.

Обращение представляет собой установление фактического владения чужим имуществом в пользу виновного или иных лиц Севрюков А.П. Хищение имущества: криминологические и уголовно-правовые аспекты. М., Юнити, 2004. - С. 46.. Как справедливо считает А.И. Бойцов, обращение не требует перемещения имущества, так как оно и так находится во владении виновного Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., Юридический центр пресс, 2002. - С. 229..

При обращении происходит фактическое завладение имуществом, находящимся в фактическом обладании лица, и появлением возможности распорядиться данным имуществом (у нас - наркотических средств или психотропных веществ).

Существует мнение, что к признакам хищения наркотических средств и психотропных веществ следует относить признак безвозмездности Харьковский Е.Л. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ: Учебное пособие. М., 2003. - С. 137.. Развивая эту мысль, С.Ю. Федорюк отмечает, что наркотические средства или психотропные вещества обладают определенной ценностью и имеют стоимостное выражение - как в ценах легальной (аптечные учреждения), так и криминальной ("черный рынок") экономики, поскольку похититель при обращении наркотиков в свою собственность освобождает себя от необходимости нести материальные затраты на его приобретение (легальное либо противозаконное); корыстный мотив при их похищении налицо Федорюк С.Ю. Проблемы уголовно-правовой регламентации ответственности за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ и их аналогов: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. - С. 129..

По нашему мнению, безвозмездность нельзя признавать признаком хищения наркотических средств и психотропных веществ.

Наркотические средства и психотропные вещества являются специфическими предметами, свободный оборот которых значительно органичен. Изменение субъекта обладания похищаемыми предметами производится не по юридическим основаниям в свете гражданского права (определения наличия или отсутствия законных оснований для приобретения собственности на вещь), а по фактическим основаниям - с момента начала обладания похищенной вещью, что достаточно для целей уголовного права.

Наркотические средства и психотропные вещества в настоящее время можно приобрести без особых сложностей, при этом мест, где они незаконно реализуются, становится все больше. На практике трудности могут возникать в связи с оценкой данных предметов. В Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" Российская газета. 2006. 11 февр. указывается лишь размер, имеющий значение для привлечения к уголовной ответственности. Стоимость же данных предметов не определяется.

В связи с отсутствием признака безвозмездности необязательным признаком хищения наркотических средств и психотропных веществ должен признаваться корыстный мотив Клименко Т.М., Прохоров Л.А., Прохорова М.Л. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотиков (криминологические и уголовно-правовые аспекты): Учебное пособие. Саратов, 1999. - С. 79; Прохорова М.Л. Наркотизм: социально-психологические, криминологические, уголовно-правовые аспекты: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2001. - С. 268.. Наркоманом движет желание получить данные предметы, при этом задумываться о собственной выгоде он не всегда способен. Цель для него - получение наркотического средства или психотропного вещества.

Если корысть не является признаком, присутствующим в 100% случаев изъятия и (или) обращения наркотических средств и психотропных веществ, то ее нельзя включать в общее понятие и круг обязательных признаков хищения данных предметов. Корысть присутствует лишь в тех случаях, когда лицо, похищающее наркотические средства и психотропные вещества, желает освободиться от обязанности нести расходы, связанные с их приобретением. Если же изъятие и (или) обращение данных предметов осуществляется в силу необходимости их потребления (в частности, при абстинентном синдроме), когда виновный готов заплатить средства за их приобретение, но ситуация вынуждает его совершить хищение, корысть отсутствует. Рассмотрение таких случаев в качестве незаконного приобретения соответствующих препаратов представляется не вполне оправданным и не способствует эффективной борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Виновное лицо понимает, что на законных основаниях получить наркотические средства или психотропные вещества невозможно, и даже при наличии материальных средств совершает хищение.

Однако полностью исключать данный признак не следует, так как корысть все же присутствует во многих случаях хищения наркотических средств и психотропных веществ. Корысть выступает важным мотивом изъятия и обращения наркотических средств и психотропных веществ. Для удовлетворения своих потребностей наркоманам приходится использовать все большее и большее количество данных препаратов, что требует серьезных финансовых затрат. Не имея необходимых материальных средств, названные лица нередко совершают хищения.

По нашему мнению, хищения наркотических средств и психотропных веществ могут совершаться и в иных личных интересах, не только из корыстных побуждений: например, для непосредственного использования, для введения иного лица в беспомощное состояние и т.п. Отсюда следует, что в качестве признака хищения наркотических средств и психотропных веществ следует альтернативно указать на корыстную и иную личную заинтересованность в изъятии и (или) обращении данных средств или веществ.

Вызывает интерес и признак причинения вреда собственнику или владельцу имущества. Данный признак неразрывно связан с корыстной целью и безвозмездностью изъятия и (или) обращения наркотических средств и психотропных веществ. Применительно к хищению имущества он означает, что хищение всегда вызывает определенные негативные последствия материального характера, причиняет материальный вред собственнику или законному владельцу Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: учебник (издание исправленное и дополненное) / Под ред. Иногамовой-Хегай Л.В., Рарога А.И., Чучаева А.И. - М., Контракт. 2006. -- С. 220.. Размер ущерба должен определяться стоимостью похищенного имущества, при этом во внимание берется только реальный ущерб - незаконное обогащение за счет похищенного имущества Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., Юрайт, 2000. - С. 79..

Следовательно, во внимание необходимо брать только стоимость наркотических средств и психотропных веществ. Как мы указывали, изъятие и (или) обращение наркотических средств и психотропных веществ в медицинской и фармацевтической деятельности во всех случаях будет причинять ущерб собственникам данных предметов, при этом размер причиненного ущерба достаточно легко установить, так как существуют определенные прейскуранты цен на них. Если же наркотические средства и психотропные вещества изымаются у незаконных их владельцев, установление ущерба будет представлять трудности. К тому же установление факта неправомерного наличия данных предметов у того или иного лица является основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. ст. 228 или 228.1 УК РФ. Данные средства в случае их обнаружения должны быть в обязательном порядке изъяты у лица государственными органами Леонов Д.А. Признаки хищения наркотических средств//Российский следователь.-2006.- № 11.- С.19..

Определение реального ущерба в ситуации хищения имущества не представляет серьезной трудности, так как он связан с непосредственной стоимостью имущества, а если имущество создается, то с расходами на его создание. Наркотические же средства и психотропные вещества создаются в подпольных лабораториях, получаются из выращенной продукции, но она также запрещена в свободном обороте.

Следовательно, имея при себе, приобретая, выращивая или иным образом используя наркотические средства и психотропные вещества, лицо автоматические ставит себя под угрозу лишения имущества, связанного с затратами на данные средства или вещества. Кроме того, трудно себе представить, чтобы преступники сообщили об изъятии и (или) обращении наркотических средств, психотропных веществ и требовали возмещения понесенных затрат. В преступлениях против собственности данное возмещение всегда осуществляется и направлено на восполнение нарушенного права собственности.

По нашему мнению, правильное понимание признаков хищения наркотических средств и психотропных веществ будет способствовать правильному и единообразному применению ст. 229 УК РФ на практике.

§2.2 Преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ

В ряду преступлений против здоровья и общественной нравственности особое место занимает склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ - преступление, предусмотренное ст. 230 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Общественно опасные последствия указанного преступного деяния проявляются прежде всего в том, что в незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в форме незаконного потребления вовлекаются все новые и новые потребители, у которых формируется наркозависимость. Указанное обстоятельство способствует созданию условий для устойчивого спроса на наркотические средства и психотропные вещества, ведет к расширению рынка их незаконного сбыта. Кроме того, возможно наступление и иных последствий: заражение ВИЧ-инфекцией, самоубийство, развитие душевной болезни, прерывание беременности и т.п Шутков С.В. К вопросу об уголовно-правовых аспектах пропаганды наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров //Наркоконтроль.-2006.-№ 2.- С.19..

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" ст. 230 УК РФ была дополнена примечанием, в соответствии с которым ее действие не распространяется на случаи пропаганды применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний соответствующих инструментов и оборудования, используемых для потребления наркотических средств и психотропных веществ, если эти деяния осуществлялись по согласованию с органами исполнительной власти в области здравоохранения и органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Целесообразность включения в ст. 230 УК РФ подобной оговорки в научной литературе не исследовалась, хотя у практических работников органов она вызывает вполне обоснованное недоумение Макаров Ю. Незаконный оборот наркотиков//Законность.-2004.-№ 8.- С.14..

Действительно, в отличие от пропаганды наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, которая определена в п. 1 ст. 46 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" как деятельность физических или юридических лиц, направленная на распространение сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, понятие "пропаганда применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний соответствующих инструментов и оборудования, используемых для потребления наркотических средств и психотропных веществ" в законодательстве Российской Федерации не раскрыто.

При таких обстоятельствах следует исходить из смысла слова "пропаганда" (лат. propaganda от propagare - распространять), под которой понимается распространение и углубленное разъяснение каких-либо идей, учений, взглядов, знаний; идейное воздействие на широкие массы Клочкова А.В. Проблемы нормативного регулирования пропаганды наркотических средств//Наркоконтроль.- 2006.- № 1.- С. 16.. Следовательно, обоснованно будет дать определение пропаганды применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний соответствующих инструментов и оборудования, используемых для потребления наркотических средств и психотропных веществ, как распространения и углубленного разъяснения необходимости применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний определенных инструментов и оборудования (в том числе и тех, которые используются для потребления наркотических средств и психотропных веществ), имеющего целью сформировать у широких масс населения определенный стереотип поведения.

В соответствии со ст. 46 Федерального закона № 3 в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров запрещаются:

- пропаганда наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

- производство и распространение книжной продукции, продукции средств массовой информации, распространение в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

- совершение иных действий в этих целях;

- пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров;

- пропаганда использования в медицинских целях наркотических средств, психотропных веществ, подавляющих волю человека либо отрицательно влияющих на состояние его психического или физического здоровья.

Как видно, пропаганда применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний соответствующих инструментов и оборудования, используемых для потребления наркотических средств и психотропных веществ, не может быть отнесена к числу запрещенных видов деятельности в соответствии со ст. 46 Федерального закона N 3, поскольку не указана в этом федеральном законе в качестве таковой, а также поскольку не преследует ни одну из целей, перечисленных в п. 1 ст. 46 Федерального закона N 3.

В связи с этим уместно будет напомнить о п. 4 ст. 8 Федерального закона N 3, которым специальный контроль предусмотрен только для инструментов и оборудования, используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных в специальном перечне, установленном Правительством Российской Федерации.

Данный Перечень инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств, психотропных веществ, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 марта 2001 г. N 221 и устанавливает, что специальному контролю подлежат: пресс-инструменты, используемые с оборудованием для прессования таблеток; оборудование для наполнения ампул; оборудование для запайки ампул; оборудование для прессования таблеток.

Федеральный закон N 3 вообще не упоминает о каких бы то ни было инструментах и оборудовании, используемых для потребления наркотических средств и психотропных веществ. Нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации или федеральных органов исполнительной власти на данную тему также не издавалось.

С учетом данного обстоятельства отнесение изделий медицинского назначения в виде шприцев многоразового и одноразового использования с иглами инъекционными или без них к инструментам, используемым для потребления наркотических средств и психотропных веществ, возможно лишь постольку, поскольку они отнесены к числу инструментов. Иных оснований отождествления их с инструментами, о которых говорится в примечании к ст. 230 УК РФ, не имеется Александров Р.А. Об уголовной ответственности за наркобизнес//Наркоконтроль.- 2006.- № 3.-С.35..

Вопрос с определением предметов, которые можно было бы отнести к оборудованию, используемому для потребления наркотических средств и психотропных веществ, обстоит еще сложнее, поскольку не только на законодательном, но даже на бытовом уровне трудно понять, какие предметы в данном случае имел в виду законодатель.

Следует также иметь в виду, что наркотические средства и психотропные вещества могут потребляться не только путем инъекций, но и другими путями: прием вовнутрь в виде таблеток и порошка, вдыхание через нос, курение, жевание.

Однако в любом случае для наличия состава преступления, предусмотренного ст. 230 УК РФ, виновный должен совершить любые активные умышленные действия, направленные на возбуждение у другого лица желания к потреблению именно наркотических средств и психотропных веществ (уговоры, предложения, в том числе однократное, дача совета, обман, принуждение, потребление таких средств и веществ под видом иных веществ и т.п.).

Причем субъективная сторона данного преступления характеризуется виной исключительно в форме прямого умысла. Виновный осознает, что совершает действия, непосредственно направленные на то, чтобы добиться потребления наркотических средств или психотропных веществ другим человеком, и желает, чтобы тот их употребил.

Подобная ситуация делает процедуру согласования пропаганды применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний соответствующих инструментов и оборудования с органами исполнительной власти в области здравоохранения и органами наркоконтроля бессмысленной.

Вполне очевидно, что согласие государственных органов на пропаганду применения одноразовых шприцев не тождественно получению лицом своеобразной "индульгенции" в случае, если в процессе проведения пропагандисткой кампании оно допустит действия, за которые ст. 230 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность. Следовательно, наличие согласования с государственными органами объективно не позволит лицу избежать привлечения к уголовной ответственности. В то же время не менее очевидно, что, даже не имея согласования на проведение акции по раздаче шприцев, лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности только за безвозмездную передачу населению предметов, не запрещенных и не ограниченных к обороту.

Подводя итог вышесказанному, представляется целесообразным внести изменения в ст. 230 УК РФ, исключив из нее примечание как норму, не влияющую на ее правоприменение.

Общественная опасность преступления предусмотренного ст. 231 УК РФ состоит в том, что в результате его совершения в незаконный оборот попадает большое количество наркотических растений и производных от них веществ.

Наличие в обороте огромной массы наркотиков, потоки которых трудно контролируемы, создает благоприятную почву для злоупотребления ими различными слоями населения, что самым серьезным образом отражается на состоянии здоровья нации. Кроме того, незаконный посев и выращивание наркотикосодержащих растений непосредственно посягает на государственную монополию на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, и, прежде всего, на культивирование растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации.

Предметом преступления являются запрещенные к возделыванию растения, а также сорта конопли, мака и другие растения, содержащие наркотические вещества.

Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" СЗ РФ. - 1998. - № 2. - Ст. 219 на территории Российской Федерации запрещено культивирование следующих растений: опийный мак, кокаиновый куст. Помимо того, этим же Законом к числу запрещенных к возделыванию растений отнесены все сорта конопли, культивируемые в целях незаконного потребления или использования в незаконном обороте наркотических средств.

Специалисты в области ботаники считают, что в семействе коноплевых существует три вида конопли: обыкновенная или посевная, индийская или гашишная и сорная. При этом наркотическими свойствами обладают лишь последние два вида, содержащие значимые концентрации тетрагидроканнабинола (ТГК) Головкин Б.Н. Наркотикосодержащие растения: распространение, действие, социальная опасность. М., 2000. - С. 22..

В Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, включен опийный мак (растение вида Papaver somniferum L). В культуре различают две его формы: масличную, разводимую из-за содержащегося в семенах легко сохнущего масла, и опийную, дающую продукцию для наркорынка.

На территории Российской Федерации нелегально выращиваются несколько подвидов опийного мака, отличающихся размерами (определяющими урожай маковой соломы), числом цветков на растении и, соответственно, числом коробочек, выходом опия-сырца (опийностью) с одной коробочки и процентным содержанием морфина (морфийностью). Китайский подвид, характерный для Дальнего Востока и юга Восточной Сибири, турецкий подвид (районы Северного Кавказа), иранский подвид и так называемый полудикий вид. К числу других растений, содержащих наркотические вещества, относятся: растения семейства кактусовых, содержащие изохинолиновые алкалоиды типа мескалина; растения семейства вьюнковых, которые содержат алкалоиды эрголиновой группы, куда относятся также производные лизергиновой кислоты; растения семейства эфедровых, сырье которых используется для производства эфедрина, и др. Сюда входят любые типы грибов, содержащих псилоцибин и (или) псилоцин. Всего же, по экспертным оценкам, насчитывается более двухсот видов растений, обладающих наркогенной активностью Головкин Б.Н. Указ. работа. - С. 20 - 24..

Объективная сторона преступления может выражаться в трех самостоятельных формах:

1) в посеве запрещенных к возделыванию растений;

2) в выращивании запрещенных к возделыванию растений;

3) в культивировании сортов конопли, мака и других растений, содержащих наркотические вещества.

Для наличия состава рассматриваемого преступления достаточно одной формы.

Под посевом запрещенных к возделыванию растений следует понимать внесение семян в почву или рассады без надлежащего разрешения на любых земельных участках, в том числе на пустующих землях. Преступление считается оконченным с момента посева независимо от последующего всхода либо произрастания растений.

Приобретение семян, их проращивание вне почвы или в небольшом количестве почвы, в котором растение не может достигнуть зрелости (выращивание рассады), следует рассматривать как приготовительные действия.

Под выращиванием запрещенных к возделыванию растений понимается уход за посевами или всходами с целью доведения их до стадии созревания.

Культивирование означает возделывание наркотикосодержащих растений и включает в себя их посев и выращивание. Наряду с этим под культивированием следует понимать также совершенствование технологии выращивания наркотикосодержащих растений, выведение новых сортов, повышение их урожайности, развитие устойчивости к неблагоприятным погодным условиям, уход за дикорастущими растениями (например, рыхление почвы, полив) и т.д.

Состав преступления - формальный, т.е. вопрос об ответственности здесь не связывается с наступлением определенных последствий. Данное преступление признается оконченным с момента посева (внесения семян или рассады в почву) или работ по выращиванию (принятия мер по уходу) растений.

Преступлением признается сам факт посева, выращивания (культивирования) указанных растений без разрешения на то полномочных органов, независимо от наличия последующих всходов или произрастания растений и получения урожая. Не имеет значения место посева (приусадебный участок, земли предприятия, организации и т.п.), размер посевной площади и судьба посевов.

З. осужден за незаконное культивирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, а также за незаконный сбыт наркотических средств.

Согласно приговору З. совершил преступления в гор. Партизанске Приморского края при следующих обстоятельствах.

Весной 2003 года З., проживая в квартире 46 дома 31 по улице Мирошниченко, незаконно выращивал в цветочном горшке запрещенные к возделыванию кусты растений рода конопля, содержащих наркотическое вещество тетрагидроканнабинол, ухаживая за ними путем полива. 28 апреля 2003 года при производстве обыска по месту жительства З. были обнаружены и изъяты два куста конопли.

29 апреля 2003 года З. по месту своего жительства незаконно сбыл, продал, Подгорнову И.Д. наркотическое средство весом 0,22 грамма Определение Верховного Суда РФ от 15 февраля 2006 года по делу № 56-Дп05-66// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2006.- № 6.- С.25..

Совершение таких деяний, как приобретение, хранение, перевозка, пересылка или сбыт, а также хищение или вымогательство растений, содержащих наркотические вещества, следует квалифицировать, соответственно, по ст. 228 или 229 УК.

В части 2 ст. 231 УК содержатся квалифицирующие признаки - деяние совершено группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или в крупном размере.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Цель посева, выращивания (культивирования) запрещенных к возделыванию культур значения для квалификации по ст. 231 УК не имеет. Если лицо изготовило из выращенных культур наркотическое средство, хранило, перевозило, пересылало либо сбывало их, содеянное квалифицируется по совокупности ст. 231 и 228 УК.

При посеве или выращивании указанных культур с целью использования их для хозяйственных нужд (получение волокна, семян, масла и т.п.) деяние не утрачивает общественной опасности (другие лица могут этим воспользоваться для получения наркотических средств). Поэтому и в этих случаях оно квалифицируется по ст. 231 УК.

Субъектом преступления может быть как частное, так и должностное лицо (например, руководители сельскохозяйственных организаций, предприятий), достигшее 16-летнего возраста.

Состав преступления, предусмотренного ст. 232 УК, ранее содержался в ст. 226.1 УК РСФСР и был введен Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 15 июля 1974 г. В дальнейшем в Указе Президиума Верховного Совета РСФСР от 29 июня 1987 г. была дана новая редакция этой статьи. В УК изменения редакции статьи коснулись предмета преступления (за счет включения в него психотропных веществ). Кроме того, был введен квалифицирующий признак - совершение преступления организованной группой Тонков В.Е. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: некоторые особенности//Российский судья.-2006.-№ 11.- С.10..