Негативные последствия для населения имеет также осуществление некоторых видов предпринимательской деятельности с нарушением установленных правил. В частности, незаконное предпринимательство в сфере сбора лома черных и цветных металлов, этот практически бесконтрольный вид деятельности привел к повальным кражам предметов, их содержащих, не только у граждан, но и с промышленных и иных хозяйственных объектов, в результате чего происходила разблокировка систем управления движением на железнодорожном транспорте, прекращение нормальной подачи электроэнергии, разрушение лифтового хозяйства и т. п.

Как правило, эти факты не регистрируются, если не задержаны виновные лица, и суммарный ущерб от такого незаконного предпринимательства не установить, учитывая, что за «лом» нередко выдается оборудование, станки и механизмы, расхищаемые с действующих производств.

С проблемой установления объекта преступления неразрывно связана проблема установления предмета преступного посягательства. Следует отметить, что в большинстве публикаций, посвященных незаконному предпринимательству, вопрос о предмете преступного посягательства вообще не поднимается. Лишь в работе Т. В. Пинкевич он затрагивается вскользь - автор приводит перечень статей главы 22 УК РФ, в которых описаны преступления, имеющие, по ее мнению, предмет преступного посягательства. Статья 171 УК РФ в этом перечне отсутствует.

В целом же исследование проблем, связанных с характеристикой объекта преступления, позволяет сделать следующие выводы.

Родовым (видовым) объектом преступлений, включенных в гл. 22 УК РФ, являются отношения в сфере экономической деятельности, а непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ - регулируемый законом порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Названный непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, охватывает все сферы предпринимательской деятельности, основанной на полезной производительной деятельности людей. Включение в понятие предпринимательской деятельности криминальных видов деятельности, не относящихся к числу общественно полезных, необоснованно, так как это приводит к неоправданному распространительному толкованию диспозиции ст. 171 УК РФ.

Однако название рассматриваемой статьи «Незаконное предпринимательство» приводит на практике к расширительному толкованию данной нормы, к пониманию под незаконным предпринимательством занятие запрещенными либо криминальными видами деятельности.

С целью исключения подобного толкования следует изменить название статьи, приняв за основу название соответствующего административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 КоАП РФ как «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)».

В соответствии с диспозицией ст. 171 УК РФ объективная сторона незаконного предпринимательства заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Отсюда признаками объективной стороны преступления являются: а) общественно опасное деяние, хотя бы в одном из трех его видов - осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии), с нарушением условий лицензирования; б) общественно опасное последствие - причинение крупного ущерба и как альтернативное условие привлечения к уголовной ответственности - извлечение дохода в крупном размере; в) наличие причинной связи между общественно опасным деянием и наступившим последствием в виде крупного ущерба.

При анализе такого обязательного признака объективной стороны, как общественно опасное деяние, возникает простой, на первый взгляд, вопрос: в какой форме преступного поведения выражается незаконное предпринимательство - в форме действия или в форме бездействия при занятии незаконной предпринимательской деятельностью?

Согласно абзаца 3 и. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемой на свой риск деятельность, направленная ни систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Определение "предпринимательская деятельность", данное законодателем в п. 1 ст. 2 ГК. РФ, далеко не полное и вот почему. В силу п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Такие же правила распространяются и на главу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК и п. 2 ст. 23 ГК).

В то же время, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

О коммерческих и некоммерческих организациях сказано в ст. 50 ГК РФ, естественно, взаимосвязанной со всей главой 4 ГК РФ «Юридические лица», включая и параграф 2 этой же главы «Хозяйственные товарищества и общества»: статьи 66 - 106 ГК РФ; параграф 3 «Производственные кооперативы»: статьи 107 - 112 ГК РФ; включая и параграф 4 «Государственные и муниципальные унитарные предприятия»: статьи 113 - 115 ГК РФ, ибо последние могут также являться коммерческими организациями.

Между тем, в реальной повседневной жизни часто встречается ситуация, когда в нарушение п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не осуществляет го с регистрацию своей предпринимательской деятельности. Как быть в этом случае? В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ, такой гражданин, при осуществлении им сделок, не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. В отношении такого гражданина, заключившего сделки, должны применяться правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Таким образом, для того, чтобы иметь полное представление о предпринимательской деятельности, необходимо применять совокупность статей ГК РФ: п. 1 ст. 2; статьи 23 и 257, главу 4 Гражданского кодекса. Неплохо бы знать и ст. 401 ГК РФ о повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателя, а также положения ч. 3 ст. 49 ГК РФ Короткой А.П., Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Незаконное предпринимательство // Право и экономика. 2000, № I. С. 71 - 72..

Вот что по данному поводу пишет профессор Б.В. Волженкин; «... нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в гаком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т. п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору)» Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб.: Юрид. Центр-Пресс, 1999. С. 89..

На это же обстоятельство указывает и профессор-цивилист М.И. Брагинский: «В это же время договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью, никакой спецификой и предпринимательской деятельностью не обладает» Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по гражданскому ко-дексу // Право и экономика. 1998, № 1. С. 60..

Таким же образом не рассматриваются как предпринимательство отдельные виды профессиональной деятельности, например, частнопрактикующие нотариусы, члены коллегии адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т. д. Комментарий к УК РФ. Постатейный / Пол общ. ред. В.И, Рэдченко и А.С. Михпина, М: Спарк, 2000. С. 356.

Следовательно, определение «предпринимательская деятельности», представленное законодателем в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК. РФ, не являющееся полным, находится во взаимосвязи с другими нормами ГК РФ. Оговорка, изложенная законодателем в п. 4 ст. 23 ГК РФ «если иное не вытекает... из существа правоотношения», играет не последнюю роль при оценке того, является ли деятельность, которую осуществляет гражданин или юридическое лицо, предпринимательской деятельностью или не является таковой.

Многие авторы, исследовавшие проблемы, связанные с незаконным предпринимательством, считают, что данное преступление характеризуется совершением общественно опасного деяния в форме действия. Так, Т. В. Пинкевич указывает, что по объективной стороне подавляющее большинство преступлений в сфере экономической деятельности, в том числе и предусмотренное ст. 171 УК РФ, совершается путем активных действий. Ею дается перечень преступлений, которые совершаются только путем бездействия, и ст. 171 УК РФ в нем отсутствует Пинкевич Т.В. Указанная работа. С. 20..

Эту же позицию занимает и Н. А. Лопашенко: «Объективная сторона преступлений в сфере экономической деятельности часто выражается в совершении активных действий. Так, только путем действия могут быть совершены незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) и незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ)» Лопашенко Н.А. Указанная работа. С. 64-66..

Иную позицию занимает А. Э. Жалинский, который утверждает, что объективная сторона незаконного предпринимательства включает в себя: а) действия, образующие при регистрации или получении разрешения предпринимательскую деятельность (однако в чем заключаются действия и как они связаны с диспозицией ст. 171 УК РФ, автор не раскрывает); б) бездействие, состоящее в неисполнении возложенных законом обязанностей (но из каких обязанностей и из какого закона они вытекают, опять же неясно).

Обязательным признаком предпринимательской деятельности является наличие организационно-правовой формы, определяемой актом регистрации предпринимателя. Лицу, желающему заняться предпринимательской деятельностью, вменена обязанность зарегистрировать себя в качестве предпринимателя, а в некоторых случаях, предусмотренных законом, - получить лицензию на занятие определенными видами предпринимательской деятельности. Если лицо эту обязанность не выполняет, уклоняется от регистрации, лицензирования своей деятельности - значит, оно бездействует.

Согласно абзаца 3 и. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемой на свой риск деятельность, направленная ни систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Определение "предпринимательская деятельность", данное законодателем в п. 1 ст. 2 ГК. РФ, далеко не полное и вот почему. В силу п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Такие же правила распространяются и на главу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК и п. 2 ст. 23 ГК).

В то же время, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

О коммерческих и некоммерческих организациях сказано в ст. 50 ГК РФ, естественно, взаимосвязанной со всей главой 4 ГК РФ «Юридические лица», включая и параграф 2 этой же главы «Хозяйственные товарищества и общества»: статьи 66 - 106 ГК РФ; параграф 3 «Производственные кооперативы»: статьи 107 - 112 ГК РФ; включая и параграф 4 «Государственные и муниципальные унитарные предприятия»: статьи 113 - 115 ГК РФ, ибо последние могут также являться коммерческими организациями.

Между тем, в реальной повседневной жизни часто встречается ситуация, когда в нарушение п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не осуществляет го с регистрацию своей предпринимательской деятельности. Как быть в этом случае? В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ, такой гражданин, при осуществлении им сделок, не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. В отношении такого гражданина, заключившего сделки, должны применяться правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Так Малоархангельским районным судом Орловской области Е. осужден по ч. 1 ст. 171 УК РФ.

Он признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случае, когда такое разрешение обязательно.

Согласно приговору Е. с ноября 1997 г. по декабрь 1998 г. с целью получения дохода незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность без регистрации и специального разрешения (лицензии): оказывал платные услуги ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" по автоперевозке грузов, выполнению погрузочно-разгрузочных работ по договору аренды транспортного средства от 3 января 1998 г. (подписанному от имени администрации ОАО генеральным директором Гриневой и женой предпринимателя Е. - И.) и за названный период времени получил доход в сумме 22168 руб.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР.

Президиум Орловского областного суда 26 апреля 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.

Приговор, кассационное определение в отношении Е. подлежат отмене, а дело - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР за отсутствием в его действиях состава преступления по следующим основаниям.

В обоснование своего решения о виновности Е. в осуществлении незаконного предпринимательства суд сослался на показания свидетелей Гриневой, Ананьевой, Сергеечевой, Малыгиной, Мелехина, на Положение о лицензировании перевозок автомобильным транспортом пассажиров и грузов в международном сообщении, а также грузов в пределах Российской Федерации, письма Орловского отделения Ространсинспекции, главы администрации области, договор аренды, книгу приказов и штатное расписание названного ОАО.

Однако анализ этих доказательств не дает оснований прийти к выводу о наличии в действиях Е. уголовно наказуемого деяния.

Согласно ст. 171 УК РФ уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает при условии осуществления предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние сопряжено, в частности, с извлечением дохода в крупном размере.

Деятельность Е. таким условиям не отвечает.

На предварительном следствии и в судебном заседании Е. утверждал, что незаконным предпринимательством не занимался, умысла на это не имел, на срок аренды его автомобиля состоял в трудовых отношениях с ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат". В ноябре 1997 г. его пригласила директор пищекомбината Гринева на работу в качестве водителя на его собственной машине. Было составлено трудовое соглашение, по которому он работал с 16 ноября по 31 декабря 1997 г., а с 3 января 1998 г. он по согласованию с Гриневой написал заявление о приеме на работу в качестве водителя. Был издан приказ, в котором уточнены условия работы и заработная плата. 3 января 1998 г. составили также договор аренды автомобиля, который подписала его жена. В его, Е., обязанности входили погрузочно-разгрузочные работы, доставка товара на принадлежащем ему автомобиле "ГАЗ-33021", за что он получал заработную плату, облагаемую подоходным налогом.

Показания Е. подтверждены показаниями свидетелей и письменными материалами дела.

Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что деятельность Е. в упомянутом ОАО не являлась самостоятельной, так как он выполнял указания руководства комбината по перевозке грузов. Он не нес ответственности и не рисковал при недостаче или порче товара (который, как это видно из материалов дела, при перевозке находился в подотчете у других лиц), из его заработной платы бухгалтерией производились различные виды удержаний (подоходный налог, отчисления в пенсионный фонд), велся график учета его рабочего времени.

Следовательно, действия Е. признаков предпринимательства не содержат, поэтому специального разрешения (лицензии) на перевозку грузов при таких обстоятельствах не требовалось.

Суд в приговоре привел довод о том, что Е. в трудовых отношениях с ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" в 1998 году не состоял, поскольку в книге приказов за этот год по ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" сведений о приеме его на работу в качестве основного или временного работника ни в январе, ни в последующие месяцы нет, имеющиеся в материалах дела выписка из приказа № 1 от 5 января 1998 г., копия заявления Е. от 3 января 1998 г. о приеме на работу не имеют юридической силы как не соответствующие требованиям закона и изданные в отсутствие приказа. Как указал суд, нельзя считать трудовой договор между Е. и администрацией ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" в соответствии со ст. 18 КЗоТ РФ заключенным в форме фактического допущения Е. к работе с 5 января 1998 г., так как с этого времени вступил в силу договор аренды принадлежащего ему транспортного средства, по условиям которого водителем автомобиля указан именно он.

С этим доводом суда согласиться нельзя.

В ст. 18 КЗоТ РФ установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме; фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.

В соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ работник по трудовому договору выполняет работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Как видно из материалов дела, Е. по трудовому соглашению фактически приступил к выполнению возложенных на него администрацией пищекомбината обязанностей, связанных с доставкой на автомобиле кондитерских изделий, а также с разгрузкой и погрузкой товара, с 16 ноября 1997 г. Договор аренды на принадлежащий ему автомобиль был заключен администрацией пищекомбината с его женой - И. 3 января 1998 г. Тогда как Е., продолжая выполнять свои обязанности, 3 января 1998 г. вновь заключил трудовое соглашение. За период с 16 ноября 1997 г. по 31 декабря 1998 г. в ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" ему начислялась заработная плата, из которой производились удержания подоходного налога и отчисления в пенсионный фонд.

При таких обстоятельствах Е. находился с ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" в трудовых отношениях. Следовательно, нельзя признать обоснованным осуждение Е. за осуществление предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно Постановление Президиума Орловского областного суда от 26 апреля 2001 г. СПС ГАРАНТ..

Таким образом, для того, чтобы иметь полное представление о предпринимательской деятельности, необходимо применять совокупность статей ГК РФ: п. 1 ст. 2; статьи 23 и 257, главу 4 Гражданского кодекса. Неплохо бы знать и ст. 401 ГК РФ о повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателя, а также положения ч. 3 ст. 49 ГК РФ, кроме этого трудовое законодательство Короткой А.П., Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Незаконное предпринимательство // Право и экономика. 2000, № I. С. 71 - 72..

Вот что по данному поводу пишет профессор Б.В. Волженкин; «... нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в гаком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т. п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору)» Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб.: Юрид. Центр-Пресс, 1999. С. 89..

На это же обстоятельство указывает и профессор-цивилист МИ. Брагинский: «В то же время договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью, никакой спецификой и предпринимательской деятельностью не обладает» Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по гражданскому ко-дексу // Право и экономика. 1998, № 1. С. 60..

Таким же образом не рассматриваются как предпринимательство отдельные виды профессиональной деятельности, например, частнопрактикующие нотариусы, члены коллегии адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т. д. Комментарий к УК РФ. Постатейный / Пол общ. ред. В.И, Радченко и А.С. Михпина, М: Спарк, 2000. С. 356.

Следовательно, определение «предпринимательская деятельности», представленное законодателем в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК. РФ, не являющееся полным, находится во взаимосвязи с другими нормами ГК. РФ. Оговорка, изложенная законодателем в п. 4 ст. 23 ГК РФ «если иное не вытекает... из существа правоотношения», играет не последнюю роль при оценке того, является ли деятельность, которую осуществляет гражданин или юридическое лицо, предпринимательской деятельностью или не является таковой.

Дополнения, внесенные в ст. 171 УК РФ, свидетельствуют, что незаконное предпринимательство может осуществляться и в форме активных действий. Это касается осуществления предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации и предоставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведен.

Таким образом, можно было бы признать, что общественно опасное деяние - первый признак незаконного предпринимательства - проявляется в форме бездействия, т. е. заключается в невыполнении лежащей на лице обязанности по регистрации и получению лицензии, когда она обязательна, невыполнении условий лицензирования.

Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности состоит из следующих элементов:

осуществление указанной деятельности без регистрации;

с нарушением правил регистрации;

представление в органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные
сведения;

без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое раз
решение (лицензия) обязательно, либо

с нарушением условий лицензирования.

Но состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ, будет только тогда, когда данное деяние: 1) причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо 2) сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации -первая разновидность объективной стороны состава ст. 171 УК. РФ.

Предпринимательская деятельность без регистрации - это и есть незаконное предпринимательство:

без подачи в государственные регистрирующие органы (регистрационная палата и др.) документов, необходимых для регистрации (путем бездействия);

после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке (путем действия) (ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной
регистрации юридических лиц»).

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил государственной регистрации заключается в следующем: например, зарегистрировано 5 видов деятельности, а на самом деле предпринимательская деятельность ведется по 7-ми и (или) более видам деятельности, либо от заднего числа (закончился срок лицензии).

О предоставлении в государственный орган заведомо ложных сведений Это могут быть заведомо неверные сведения (ложные) об учредителях юридического лица, его Уставе, уставном капитале общества (например, в уставе юридического лица указано, что ООО «С» - общество инвалидов, имеет льготы, а на самом деле "квота" инвалидов в обществе -- ложная, и т.п. сведения)

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, - это:

производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы,
уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на
занятие данным видом деятельности;

производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие
данным видом деятельности, но до получения такой лицензии;

производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения
(лицензии) на занятие данным видом деятельности Расследование экономических преступлений (Руководство для следователей)/ Под общ. ред. И.Н. Кожевникова. М.: Спарк, 1999 С. 121..

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 49 ГК РФ в совокупности со ст. 23 ГК РФ).

Лицо, производящее расследование уголовного дела по признакам ст. 171 УК РФ, прокурор, осуществляющий надзор за расследованием дел данной категории, а равно любой правоприменитель должны иметь в виду, что диспозиция ст. 171 УК РФ базируется на правовых нормах гражданского законодательства. Знание этих норм - первооснова успеха в расследовании таких дел.

Лицензия - официальный документ. Она разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение определенного срока и при этом определяет условия осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию.

Основным нормативным актом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которой требуется специальное разрешение (лицензия), в настоящее время является Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изм. От 09.12.2002) Российская газета. 10 августа 2001 года..

Органы, уполномоченные на ведение лицензированной деятельности, а также суд в случаях, установленных Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия.), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наибольшую степень общественной опасности представляет собой то незаконное осуществление предпринимательской деятельности (без регистрирующего либо специального разрешения), которое обладает: наибольшей продолжительностью во времени; высокой степенью интенсивности; большим объемом извлекаемой прибыли и др. подобными действиями.

Последним элементом объективной стороны данного деяния является ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом не с нарушением условий лицензирования (как это было до 11 марта 2003 г.), «а с нарушением лицензионных требований и условий» (ФЗ от 11.03.2003 № 30-ФЗ). Такое деяние включает в себя: действия, состоящие в нарушении лицензионных требований и условий; в причинении крупного ущерба либо извлечении дохода в крупном размере; в наличии причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.

При этом, законодатель расширил объективную сторону данного деяния - «нарушение лицензионных требований и условий», понимая уже более широкий спектр действия правонарушителя - ведение такой предпринимательской деятельности, которая не только не отвечает «условиям лицензирования», но также и нарушает «другие лицензионные требования»:

ведение предпринимателем деятельности, не предусмотренной в полученной им лицензии;

осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии;

несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, общеобязательных при ведении определенного вида предпринимательской деятельности (использование кассовых аппаратов, маркировка товаров и т.д.).

Между тем, лицензионные требования и условия, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав ст. 171 УК РФ не предусматривает уголовной ответственности, гели в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.

Однако законодатель связывает уголовную ответственность непосредственно с осуществлением предпринимательской деятельности, результатом которой должно стать причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупных размерах, а эта деятельность может проявляться только в форме действия.

В тех случаях, когда незаконное предпринимательство осуществляется в форме бездействия, оно относится к числу длящихся преступлений. Покушение здесь представляется невозможным, в то время как эта ошибка довольно часто допускается судебно-следственной практикой (она подробно будет рассмотрена при анализе квалифицирующих признаков незаконного предпринимательства).

Устанавливая в качестве признака объективной стороны причинение гражданину, обществу и государству крупного ущерба, законодатель не дал никаких критериев для определения ущерба и его выражения в количественных и качественных показателях.

В литературе вопрос о предметном содержании понятия «ущерб» применительно к незаконному предпринимательству еще мало исследован, кроме констатации общих положений, что ущерб - это оценочная категория (об этом утверждается практически в каждой публикации), его размер и содержание следует оценивать с учетом материалов каждого уголовного дела, что под ущербом следует понимать, как реальный материальный ущерб, так и упущенную выгоду, каждый автор дает собственное представление об ущербе, но распространенной точкой зрения является понимание крупного ущерба с позиции налогового законодательства.

Так, Т.Д. Устинова утверждает, что «Поскольку незаконное предпринимательство связано с неуплатой налогов от прибыли, полученной в результате ее осуществления, неуплатой иных обязательных платежей, в первую очередь такой ущерб предполагается отождествлять с соответствующими указанными суммами» Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство - М.: Интел-Синтез, 2001. С. 67..

Для применения ст. 171 УК РФ доход, получаемый в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности, должен представлять собой не просто доход, а доход в крупном размере (ч. 1 ст. 171 УК РФ), а также в особо крупном размере (ч 2 ст. 171 УК РФ). В примечании к ст. 169 УК РФ говорится, что «крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признается стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме превышающей 250000 рублей, особо крупным - 1000000 рублей».

Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере или особо крупном размере.

Отсутствие единой правоприменительной практики и единства взглядов на понятия «крупный ущерб» и «извлечение дохода в крупном размере» не только не способствует однообразному применению, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.

Так, профессор А.Э. Жалинский пишет, что «ущерб исчисляется и оценивается в качестве крупного, исходя из конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда, поскольку его границы и порядок определения данной статьей не устанавливаются. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности, вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), согласно ст. 1095 ГК РФ, а также упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ). Во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Состав дохода и порядок его исчисления не определяются в настоящей статье. При исчислении дохода следует учитывать правила, определяющие порядок установления объекта налогообложения. Следовательно, при исчислении дохода надо учитывать факторы, влияющие на уменьшение объекта налогообложения»Жалинский А.Э. Комментарий к ст. 171 УК РФ в кн.: Комментарий УК РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М; Норма - ИНФРА-М 1999. С. 386..

Примерно такой же точки зрения придерживается и профессор Б.В. Волженкин. Однако он конкретно указывает, что понятие «крупный ущерб» должно рассматриваться как материальный ущерб, «... который, может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды (ст. 15 ГК). В качестве конкретной рекомендации правоприменителю можно высказать лишь следующее положение: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то, решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст. 198 УК), а при незаконной предпринимательской деятельности организации - н. понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст. 199 УК)» Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 91 - 92..

В.В. Улейчик делает умозаключение о том, что же должно признаваться доходом применительно к ст. 171 УК РФ:

«1. При осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также полученные от внереализационных операций. При этом в состав доходов от внереализационных операций включаются: доходы, получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий-, от сдачи имущества в аренду; доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам; другие доходы от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией.

2. При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от
реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии» Улейчик В.В. В кн.: Расследование преступлений в сфере экономики (руководство для следователей). М.: Спарк, 1999. С. 121 - 122..

Однако профессор Волженкин Б.В. предостерегает правоприменителя о недопустимости упрощенного подхода к понятию «доход». Анализируя правоприменительную практику, он на отдельных примерах доказывает сложность исследуемого вопроса. Так, он пишет, что еще в 1994 году следственная и судебная практика признавала под доходом розницу между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т. д. Там же. С.92.

Уголовный кодекс РСФСР в ст. 162-2 и 162-5 отождествлял понятия «доход» и «прибыль». И это конечно, неверно. При совершении преступления по признакам хотя бы ст. 162-5 УК РСФСР, или же но ст. 171 УК. РФ «... государство лишается налога с прибыли, а не со всей суммы сделки» Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 93.. Следовательно, пишет Б.В. Волженкип, «использование законодателем выражения «с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода» Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 93.. Но этот вывод основан на мнении ученых-правоведов В. Котин, В.И. Тюнина и других Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 1995, № 4. С. 16; Тюник В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996, № 1. С. 72 - 73..

Поэтому Б.В. Волженкип считает, что вышеуказанная точка зрения представляется ошибочной и носит на себе старый, укоренившийся десятилетиями стереотип понимания спекуляции «как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива кик раз и определялась в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара» Волженкин Б.В, Указ. соч. С. 94..

Представим кратко различные точки зрения экономистов и юристов на соотношение понятий «доход» и «прибыль». Так, в экономической литературе прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой, затрат на эту деятельность⁵. В доход же включается ися выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т. д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя Волжепкин Б.В. Указ. соч. С. 94., а прибыль - лишь часть дохода лица, ведущего предпринимательскую деятельность Сологуб Н.М. Программа работы прокуратуры при осуществлении надзора расследованием уклонений от уплаты налогов с организаций/ Методические рекомендации. СПб.. 1997. С. 3 - 4..

Таким образом, доход и прибыль - абсолютно разные понятия. При этом и налоговое законодательство России рассматривает «доходы» и «прибыль» как различные объекты налогообложения: налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности, но - налог на прибыль (статьи 9 и 2 Закона РФ от 27.12.91г. «О налоге на прибыль предприятии и организаций» (с изм. от 29.05.2002). В УК РФ 1996 года (статьи 198 и 199) вообще говорится о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод о том, что под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица)» Энциклопедии предпринимателя. СПб., 1994. С. 222. Словарь делового человека. М., 1992. С. 60..

В то же время необходимо указать и на то, что к составу незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) не должны применяться нормы налогового законодательства - это недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установления в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предприниматели, не полученная им прибыль (это запрещаюсь в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, Размах же, масштабы незаконной (нерегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности» Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С.182-186..

Хотя лицо, занимающееся незаконным предпринимательством, в прямом смысле слова не может получить полный доход (оно несет затраты по хранению, транспортировке товара, его охране и т. п.), тем не менее законодатель счел необходимым включить в объективную сторону, ст. 171 УК РФ именно весь совокупный доход. Он исходил, видимо, не только из общественной опасности деяния, но и из того, что незаконное предпринимательство бесконтрольно, оно не может быть сопряжено с понятием «прибыль», ибо предпринимательство осуществляется противозаконно. Таким образом, понятие дохода, используемое законодателем в ст. 171 УК, представляется справедливым.

На взгляд Я. Васильевой, данное постановление вступает в противоречие с действующим законодательством Васильева Я. Проблема исчисление дохода по статье 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) // Уголовное право. -2003.- № 1. С. 13-14.. Например, интересным представляется соотношение понятий «доход» и «прибыль». Новый ФЗ РФ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов преступным путем» также проводит отграничение налоговых преступлений от иных подпадающих под действие данного закона, в том числе от незаконного предпринимательства.

Так, согласно ст. 3, легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, - придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, ответственность по которым установлена указанными статьями.

В соответствии со ст. 3 данного Федерального закона доходы, полученные преступным путем, - денежные средства или иное имущество, полученные в результате совершения преступления. Речь идет о любых финансовых поступлениях, любом имуществе, полученных в результате преступной деятельности. Сопоставив определения понятий «доходы, полученные преступным путем» и «легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем», можно сделать вывод о том, что доходы, полученные в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199 УК РФ, не являются доходами, полученными преступным путем.

Это было бы ошибкой. Денежные средства или иное имущество, полученные в результате совершения преступлений, предусмотренных вышеназванными статьями УК РФ, также относятся к доходам, полученным преступным путем. Однако придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 198 и 199 УК РФ, в смысле комментируемого Закона не является легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем.

Следует согласиться с мнением профессора П.С. Яни, что «комплексное толкование текста закона дает основание для бесспорного вывода о том, что термин «доход», используемый в ст. 171 УК РФ, понимается законодателем как вся сумма поступлений от реализации продукции без учета каких-либо затрат» Пастухов И.Н., Яни П.С. Неуплата налогов и незаконное предпринимательство: уголовная ответственность - М., 2002. С. 87..

Законодатель же в диспозиции ч.1 ст. 171 УК РФ предусмотрел термин "доход", а не "прибыль". Исходя из вышеизложенного очевидно, что Верховный Суд определил, что под "доходом" следует понимать «прибыль», поскольку прибыль - сумма, на которую доход превышает затраты. В доход же включаются вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т. д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя. Логично, что прибыль - лишь часть его дохода.

И наконец Пленум верховного суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дал четкое разъяснение устранив полемику по данному вопросу. Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. П. 12 Пленум верховного суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». СПС.

Заметим, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, действует незаконно с самого начала такой деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации и т. д. согласно рассматриваемой статье. Поэтому следует учитывать весь доход, который получило это лицо в процессе своей деятельности, не уменьшая его на сумму издержек, которые лицо понесло в связи с осуществлением своей деятельности.

Переходя к определению состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, - материальный он или формальный, необходимо отметить, что в последнее время вновь поднимается вопрос о целесообразности классификации составов преступлений на материальные и формальные.

В материальных составах законодатель предусматривает обязательное наступление общественно опасных последствий, указанных в диспозициях статей Особенной части Уголовного кодекса. И оконченными данные составы будут с момента наступления таких последствий. Если же они не наступят, то имеет место покушение на преступление.

К преступлениям с формальным составом относятся те, которые закон признает оконченными после совершения общественно опасного деяния, независимо от наступления определенных общественно опасных последствий. Таким образом, во всех трех видах составов преступлений оценка общественно опасных последствий имеет место. Общественно опасные последствия возможны в виде причинения физического вреда, материального ущерба, иного существенного вреда, а также в виде нематериальных последствий.

Обращение к хорошо известному понятийному аппарату уголовного права вызывается, прежде всего, необходимостью для определения сущности рассматриваемого состава преступления.

По мнению Т.В. Пинкевич, «состав данного преступления материальный. Он считается оконченным с момента наступления общественно опасных последствий, указанных в законе». Доход и ущерб здесь выступают в качестве общественно опасных последствий. Иную позицию занимает Н.А. Лопашенко: «Момент окончания незаконного предпринимательства зависит от строения состава. Если состав отнесен законодателем к числу материальных, то преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям и государству. Если состав отнесен законодателем к числу формальных, преступление окончено с момента извлечения дохода в крупном размере» Лопашенко Н.А. Указанная работа. С. 51..

Г.Ручкина считает рассматриваемый состав альтернативным. Преступление «будет окончено либо после того, как наступили последствия в виде причинения крупного ущерба гражданам, либо после того, как будет установлен факт извлечения в результате занятия незаконным предпринимательством дохода в крупном размере» Ручкина Г. Незаконное предпринимательство // Законность. 2003. № 5. С. 24..

Но альтернативным составом признается тот состав, в котором объективная сторона складывается из двух самостоятельных частей и отношение к наступлению общественно опасных последствий в них различное. Однако в ч. 1 ст. 171 УК РФ описаны неоднородные деяния, а указанные последствия законодатель одинаково относит ко всем трем видам общественно опасного деяния.

Анализ объективной стороны преступления, описанного в ст. 171 УК РФ, позволяет сделать вывод, что данный состав является материальным; деяния, предусмотренные им, относятся к числу длящихся преступлений, совершаемых в форме как бездействия, так и действия. Общественно опасное последствие выражается в виде причинения крупного ущерба. Извлечение дохода в крупном размере выступает в качестве условия привлечения к уголовной ответственности. Выводы по определению понятий «крупный ущерб» и «крупный доход» даны по ходу исследования этих понятий.

Наиболее сложным вопросом представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ). Ряд критериев, показателей и понятие организованной группы (ОГ) выработаны судебной практикой:

постановлением Пленума ВС РСФСР от 04.05.90 № 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве» (с изм. и доп., внесенными пост. Пленума от 18.08.92 № 10, в ред. пост. Пленума от 21.12.93 № 11, с изм. От 25.10.96) Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1990. №7.;

постановлением Пленума ВС СССР от 27.12.02 № 27 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» Бюллетень Верховного суда РФ. 2003. №1.;

пунктом 4 постановления Пленума ВС РФ от 25.04.95 № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» Бюллетень Верховного суда РФ. 1995. №7..

Однако Б.В. Волженкин указывает, что наиболее "развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил украинский правовед В.В. Лысенко:

наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро);

устойчивый характер группы;

сговор о постоянной преступной деятельности;

планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытию);

распределение ролей между участниками группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы;

постоянный состав группы;

обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и^; разработка мер защиты от разоблачения Лысенко В.В. Расследование вымогательств: Учебно-практическое пособие Харьков, 1996. С. 114- 115..

С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства -совершение его организованной группой Волженкин Б.В. Указ. Соч. С.96-97..В то же время, следует согласиться с мнением правоведов о том, что дать конкретное описание деятельности какой-либо ОГ, занимающейся незаконным предпринимательством, - дело сложное и вряд ли возможное, ибо каждое уголовное дело сугубо индивидуальное и специфическое. Главное, видимо, в другом, - доказать общий умысел виновных и (или) каждого и отдельности к их стремлению получить доход от незаконного предпринимательства, и при этом каждый участник ОГ должен осознавать противоправность деяния, свою роль и место в разветвленной системе такой группы.