По одному из уголовных дел возник правовой спор: может ли выступать в качестве предмета взяточничества квартира, предоставленная в пользование должностному лицу. Заместитель Генерального прокурора СССР утверждал, что «взятка всегда носит материальный, имущественный характер, но предметом взятки могут быть не только вещи и деньги, передаваемые в собственность взяткодателя, но и материальные права и услуги, к каким относится право пользования жилой площадью». Верховный Суд согласился с этой позицией. Материальную выгоду как предмет взятки можно усмотреть и в ситуации, когда должностному лицу предоставляется во временное пользование по доверенности автомашина.

Деньги и ценные бумаги в качестве предмета взяточничества могут быть выражены как в российской, так и в иностранной валюте. Предметом взяточничества может быть и имущество, изъятое из свободного оборота или ограниченное в таком обороте, но тогда виновные лица несут ответственность и за незаконный оборот этих предметов. Так, получение взятки в виде драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (за исключением ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий) должны квалифицироваться не только как взяточничество но и для обоих субъектов взяточничества еще и по ст. 191 УК РФ (незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга). Аналогично, дача и получение в виде взятки наркотических средств и психотропных веществ, либо оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств дополнительно квалифицируется и по статьям об ответственности за незаконный оборот этих предметов.

По мнению Б.В. Волженкина, в случае предоставления должностному лицу хоть и дефицитных товаров и услуг, но оплаченных им в полном объеме (путевка на престижный курорт или в санаторий, выделение земельного участка в престижном районе, возможность приобрести раритетную книгу или украшение, внеочередной ремонт квартиры и т.п.). Оказание должностному лицу услуг нематериального характера, не влекущих получение материальной выгоды, за совершение им по службе тех или иных действий или за бездействие (например, дача устного или печатного благоприятного отзыва о его работе, почетная грамота и т.п.) не может рассматриваться как взяточничество.

В связи с этим нельзя не затронуть вопрос о сексуальных услугах как возможном предмете взяточничества. В 20-е гг. ряд криминалистов утверждал, что предметом взяточничества может быть и нематериальное благо. Уголовно-кассационная коллегия Верховного Суда УССР в определении по делу К., рассмотренному в 1924 г, отмечала: «Цель взяткополучателя удовлетворить свои потребности или покупкой чего-либо на полученные в виде взятки деньги, или непосредственно получить в том или ином виде физическое удовольствие. Так как начальник уголовного розыска обещал задержанной немедленное освобождение после удовлетворения его половых потребностей, т.е. обещал в интересах задержанной действие, входящее в круг служебных обязанностей его, как должностного лица - в виде равноценности за определенные действия задержанной - он вымогал взятку». Однако большинство криминалистов уже тогда решительно отстаивало позицию, что взяточничество - это корыстное преступление и что предметом взятки может быть лишь материальное благо, имущественная выгода в том или ином виде.

По этому поводу также рассуждал и А.С. Горелика, который утверждал, что тот, кто заинтересован в совершении в его пользу служебных действий, сам оказывает сексуальные услуги должностному лицу, то подкупа нет, т.к. подобные услуги не являются имущественными. «В этом случае возможна ответственность получателя услуг по от. 133 УК за понуждение к действиям сексуального характера с использованием служебной зависимости, но при наличии всех признаков этого состава. Если же подкупающий оплачивает услуги другого лица (например, проститутки), то подкуп есть, как, впрочем, и в любом другом случае, когда подкупающий тратит свои средства для удовлетворения интересов подкупаемого».

Многообразие и разнообразие предметов взяточничества порождает столь же многообразные и разнообразные способы дачи и получения взятки, хотя чаще всего по-прежнему взятка дается путем непосредственной передачи денег или иного имущества должностному лицу или его представителю. Наряду с этим встречаются скрытые, завуалированные, изощренные способы дачи взятки. В частности, взятка может быть дана - получена под видом ссуды, путем якобы получения денег в долг или под видом погашения фактически не существующего долга лица, передавшего ценности, посредством продажи - покупки ценных вещей по явно заниженной цене, под видом «проигрыша» в карты, путем заключения фиктивных трудовых соглашений и выплаты по ним взяткодателю, его родственникам или доверенным лицам «заработной платы» или «премии» за якобы произведенную ими работу, якобы оказанную техническую помощь, выплаты явно завышенных «гонораров» за лекционную деятельность и литературные работы, путем заключения подрядных договоров с явно заниженной суммой оплаты выполняемых в интересах должностного лица работ и т.д.

Еще в 1922 г. А.Я. Эстрин писал: «Бывали и бывают случаи, когда заинтересованные фирмы привлекают нужное им должностное лицо к себе на службу по совместительству и таким путем добиваются его благосклонного к себе отношения; нередко взятка скрывается в комиссионном вознаграждении и т.д.».

Имея в виду, что от размера взятки зависит квалификация преступления, любой переданный предмет или оказанные услуги должны получить денежную оценку на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии - на основании заключения экспертов.

Сложным и дискуссионным остается вопрос о квалификации получения взятки в крупном размере, если умысел направлен на получение взятки по частям и получена только часть взятки, стоимостью менее 150000 рублей. Верховный Суд РФ занял по этому вопросу следующую позицию: "Если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере. Такая позиция объясняется тем, что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отягчающие обстоятельства, указанные в ч. 4 ст. 290 (вымогательство взятки, неоднократность). Квалификация получения взятки по совокупности ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 290 УК и, например, п. "б" ч. 4 ст. 290 УК не соответствует понятию совокупности преступлений, данному в ст. 17 УК (закон рассматривает в качестве совокупности только совершение преступлений, предусмотренных разными статьями или частями статьи). Кроме того, учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений, такая квалификация повлечет неоправданное усиление наказания (получается нелепость - покушение на получение взятки в крупном размере наказывается более сурово, чем оконченное получение взятки в крупном размере). Другой аргумент в пользу такой квалификации - ч. 3 ст. 290 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, часть четвертая - до 12 лет. Покушение на преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 290 УК, в соответствии со ст. 66 УК не может наказываться более строго, чем лишением свободы на срок до 9 лет. Опять получается нелепость (например, глава местной администрации, получивший взятку в сумме 700 долларов по, ч. 3 ст. 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет, а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч. 4 ст. 290 со ссылкой на ст. 30 ему не может быть назначено наказание более строгое, чем 9 лет лишения свободы). Вместе с тем представляется, что исправление ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда. Позиция Верховного Суда не основана на законе в случае, когда в деянии отсутствуют иные квалифицирующие признаки, указанные в ч. 4 ст. 290 УК (кроме крупного размера). П. "г" ч. 4 ст. 290 УК предусматривает ответственность за получение взятки в крупном размере. Если лицо получило только часть взятки стоимостью менее 150000 рублей - оно уже получило взятку, но еще не получило взятку в крупном размере. Поэтому квалифицировать содеянное по ч. 4 ст. 290 УК можно только со ссылкой на ст. 30 УК. Радикальным образом решить проблему может законодатель, исключив крупный размер из числа квалифицирующих признаков получения взятки. Как уже отмечалось, размер взятки не влияет на фактическую тяжесть этого преступления.

Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании пункта четвертого статьи 81 УПК РФ, как нажитые преступным путем.

Объективная сторона получения взятки состоит в получении должностным лицом лично или через посредника предмета взятки за один из следующих вариантов служебного поведения: 1) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия должностного лица (ч. 1 ст. 290); 2) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но последний в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию) (ч. 1); 3) за общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1); 4) за незаконные действия (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2).

В первом случае имеются в виду законные правомерные действия (бездействие) должностного лица, не нарушающие его служебных обязанностей, не выходящие за рамки его должностной компетенции, т.е. действия, совершить (не совершить) которые в данном случае он имел право или, более того, был обязан. Во втором случае получение должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.

Так, получение судебным приставом денег за действия, которые он не мог осуществить из-за отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать как мошенничество, а не получение взятки.

Не редко должностное положение лица его авторитет, наличие служебных связей способствуют тому, что должностное лицо может за вознаграждение оказать влияние, поспособствовать совершению (не совершению) выгодного для взяткодателя действия другим должностным лицом, возможно, ничего не знающим об этом вознаграждении. Пленум Верховного Суда РФ в п. 4 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указывал, что субъектом получения взятки «надлежит признавать и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом либо получило взятку за общее покровительство или попустительство по службе». Такими лицами могут быть также консультанты, референты, секретари, помощники ответственных должностных лиц, начальники канцелярий, инспекторы и т.п. должностные лица, которые сами не принимают окончательных решений по вопросам, интересующим взяткодателей, но от совершаемых ими действий по службе, подготовленных документов и иной информации в значительной степени зависит суть решения, принимаемого другим должностным лицом.

Получение взятки считается оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки, если она передавалась по частям, независимо от того, выполнило ли оно обусловленное действие или нет, собиралось выполнять это действие или нет. Важно лишь, чтобы имущественные ценности или выгоды принимались субъектом именно как должностным лицом, способным лично или путем влияния с использованием своего должностного положения на других должностных лиц обеспечить удовлетворение интересов взяткодателя или представляемых последним лиц.

Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая), принятый Государственной Думой 22 декабря 1995 г., разрешил дарение государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей «обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда» (ст. 575 ГК). Принятие такого подарка не влечет ни уголовной, ни дисциплинарной ответственности и не заслуживает даже морального осуждения.

В связи с этим возникает вопрос о разграничении «обычного подарка» и взятки. Мнение, что пять минимальных размеров оплаты труда - это та граница, которая во всех случаях разделяет подарок от взятки, не может быть принято. «Обычный подарок», не влекущий никакой ответственности как для должностного лица, его принявшего, так и для вручившего подарок лица, отличается от взятки не только относительно небольшим размером. Независимо от размера незаконное вознаграждение действия должностного лица должны расцениваться как взятка в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение имело характер подкупа и предполагало неправомерное и правомерное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие). И только в том случае, когда имущественное вознаграждение без какой-либо предварительной договоренности об этом было передано должностному лицу за его правомерное действие (бездействие) по службе, решающим для разграничения подарка и взятки будет размер этого вознаграждения.

С субъективной стороны получение взятки - это умышленное преступление, совершенное из корыстных побуждений. Должностное лицо - взяткополучатель сознает, что материальные ценности или выгоды переданы (предоставлены) ему именно как взятка за совершение действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, либо за способствование в силу должностного положения действиям (бездействию) других лиц, в чем заинтересован взяткодатель, или за общее покровительство или попустительство по службе взяткодателю или представляемым им лицам, а равно за незаконные действия (бездействие) по службе.

Субъектом уголовного преступления - получения взятки, предусмотренного статьей 290 УК РФ, может быть лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Так начальник медицинского пункта - врач воинской части признан должностным лицом, несущим уголовную ответственность за получение взятки и превышение должностных полномочий.

Петров, являясь начальником медицинского пункта - врачом воинской части, в течение 2002 года, используя свое служебное положение, из корыстной заинтересованности неоднократно лично и через посредников получал взятки за совершение незаконных действий в пользу военнослужащих по призыву. В частности, Петров получил от рядового Г. 500 долларов США, от рядового Ч. и его отца - 25 тыс. рублей, от матери рядового М. - 15 тыс. рублей, от отца рядового Б. - 1 тыс. долларов США за создание видимости их болезненного состояния и предоставление им фиктивных свидетельств о болезни, на основании которых они признаны негодными к военной службе и уволены из Вооруженных Сил Российской Федерации. Кроме того, своими действиями Петров способствовал рядовому Ч. в его уклонении от исполнения обязанностей военной службы.

Указанные действия Петрова явно выходили за пределы его полномочий и повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Защитник осужденного в кассационной жалобе утверждал, что в силу занимаемой должности Петров не имел права увольнять с военной службы военнослужащих и это обстоятельство свидетельствует об отсутствии в его действиях признаков составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 286 и 290 УК РФ. Необоснованно, по мнению защитника, и обвинение Петрова в организации и пособничестве военнослужащим в уклонении от исполнения обязанностей военной службы, поскольку в приговорах, по которым осуждены Ч. и Г., фамилия Петрова не упоминается.

Военная коллегия Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения, указав, что Петров обоснованно осужден Московским окружным военным судом за получение взятки за незаконные действия, организацию и пособничество военнослужащим в уклонении от исполнения обязанностей военной службы и за действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Судом достоверно установлено, что досрочное увольнение военнослужащих по призыву - рядовых Г., Ч., Б. и М. произошло в результате незаконных действий должностного лица - начальника медицинского пункта воинской части капитана Петрова, предоставившего оформленные в отношении каждого из указанных лиц заведомо фиктивные свидетельства о болезни с заключением военно-врачебной комиссии об их ограниченной годности к военной службе. В силу занимаемой должности и функциональных обязанностей Петров создал условия, необходимые для незаконного освобождения от службы данных военнослужащих.

То обстоятельство, что Петров не принимал непосредственного участия в подготовке и подписании приказов о досрочном увольнении указанных военнослужащих с военной службы, поскольку эти действия не входят и не могли входить в круг его должностных обязанностей, не влияет на квалификацию его действий по ст.ст. 286 и 290 УК РФ и на законность и обоснованность приговора.

Все иные лица, участвующие вместе с ним в совершении этого преступления, в том числе и выдававшие себя за должностных, могут отвечать только за соучастие в получении взятки как организаторы, подстрекатели или пособники.

Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

Лицо, выполняющее управленческие (организационно - распорядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве должностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

К государственным органам относятся органы законодательной (Федеральное Собрание, представительные органы субъектов Федерации), исполнительной (Правительство РФ, правительства субъектов Федерации, министерства и ведомства как на федеральном уровне, так и на уровне субъекта Федерации, их территориальные органы) и судебной власти (федеральные суды всех видов и уровней, конституционные суды субъектов Федерации). Особое место в системе государственных органов занимают Центральный банк РФ, Счетная Палата, прокуратура, Судебный департамент. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной власти не входят. Органы судейского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпоративные органы, разновидность некоммерческой организации. Однако работа этих органов, наделенных государством властными полномочиями, связана с осуществлением функций представителей власти. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными.

Из всех организационно - правовых форм юридических лиц должностные лица - управленцы могут выполнять свои функции только в государственных и муниципальных учреждениях. Учреждение - это одна из организационно - правовых форм некоммерческих организаций. Государственным или муниципальным учреждением признается организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением "для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера" (ст. 120 ГК) и финансируемая полностью или частично из соответствующего бюджета. Учреждения не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии со статьей 296 ГК они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуществлением своей уставной деятельности (например, оказывая платные услуги населению), однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме государственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиотеки, научно - исследовательские институты и др.

Лица, выполняющие управленческие функции (кроме представителей власти) в юридических лицах, созданных в иных организационных формах (кроме учреждений), - должностными лицами не являются. Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 упомянутого Постановления разъяснил: "Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно - распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)". "Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой организацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (например, хозяйственное товарищество и общество, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие)... К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)". Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут создаваться не только в формах, указанных в ГК и названных в Постановлении Пленума, но и в "других формах, предусмотренных законом" (ст. 50 ГК), в частности в формах товарной биржи, некоммерческого партнерства, товарищества собственников жилья".

Приморским районным судом г. Новороссийска Краснодарского края 12 февраля 2003 г. Коробцов осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к лишению права занимать должности с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями и по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ.

Он признан виновным в том, что, работая заместителем директора по учебной части государственного унитарного предприятия Учебный комбинат (ГУП УК) "Приморский" и являясь должностным лицом, злоупотребил своими должностными полномочиями из корыстной заинтересованности.

Президиум Краснодарского краевого суда 23 декабря 2004 г. судебные решения по делу отменил, а дело направил на новое судебное рассмотрение, указав следующее.

9 апреля 2002 г. Голубева с целью дачи взятки должностным лицам через Коробцова в служебном кабинете последнего передала ему 200 долларов США, рассчитывая получить водительское удостоверение без сдачи экзаменов. В тот же день эти деньги были изъяты у Коробцова работниками милиции.

Из материалов дела видно, что учебный комбинат "Приморский" является государственным унитарным предприятием, находящимся в государственной собственности.

Учебный комбинат "Приморский" - государственное предприятие, а не учреждение и действует как коммерческая организация в форме государственного унитарного предприятия.

Поэтому Коробцов, выполнявший административно-хозяйственные функции в коммерческой организации в форме государственного унитарного предприятия, не является должностным лицом, а следовательно, и субъектом преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Ответственность за злоупотребление полномочиями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, установлена в ст. 201 УК РФ.

"Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации... понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами, для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации... понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов".

К ним относятся должности Президента Российской Федерации, Председателя Правительства Российской Федерации, председателей палат Федерального Собрания Российской Федерации, руководителей органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, депутатов, министров, судей.

Определенную сложность вызывает толкование понятия "главы органа местного самоуправления". Очевидно, что к данной категории можно отнести главу местной администрации.

Получение взятки главой администрации волости муниципального образования не может квалифицироваться по ч. 3 ст. 290 (как получение взятки главой органа местного самоуправления) и подлежит переквалификации по ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Прибегнув к расширительному толкованию закона, сюда можно отнести и главу муниципального образования (где такие должности существуют). Сложности возникают при решении вопроса об отнесении к этой категории председателей представительных органов местного самоуправления (где такие должности имеются) и руководителей отраслевых органов местного самоуправления (отделов, управлений, департаментов, бюро местной администрации). Представляется, что председатели представительных органов не могут рассматриваться в качестве их глав (хотя в законодательстве такая терминология и встречается). Председатель представительного органа выполняет чисто организационные функции. Сам представительственный характер органа исключает существование должностного лица, являющегося его главой. Руководители отраслевых органов местного самоуправления обычно не рассматриваются в судебной практике в качестве глав органов местного самоуправления, т.к. отраслевые органы являются структурными подразделениями местной администрации.

2.3 Уголовно-правовой анализ дачи взятки

Уголовный кодекс установил, что дача взятки состоит в незаконном вручении, передаче материальных ценностей или предоставлении выгод имущественного характера должностному лицу лично или через посредника за совершение действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, или за способствование должностным лицом в силу занимаемого им положения совершению действий (бездействия) другим должностным лицом, либо за общее покровительство или попустительство по службе взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1 ст. 291 УК), а равно за незаконные действия (бездействие) должностного лица по службе (ч. 2 ст. 291 УК).

Преступление считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Соответственно, не может состояться оконченное преступление дачи взятки, если материальные ценности или выгоды имущественного характера, являвшиеся предметом взятки, не были приняты должностным лицом. Поэтому предложение должностному лицу материальных ценностей или имущественных выгод, оставление ценностей в столе или в одежде должностного лица, отправление по почте в письме или посылке и даже передача их родственникам должностного лица или посреднику во взяточничестве со стороны должностного лица, если за этим не последует принятие последним взятки, нужно квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки.

Согласно уголовному законодательству деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 291, считаются преступлениями средней тяжести, а ч. 2 ст. 291 - тяжкими.

Квалифицированным видом является дача взятки должностному лицу за совершение заведомо противозаконного действия (бездействия) по службе (ч. 2 ст. 291 УК), которое само по себе является преступлением. В данном случае необходимо иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, лицо должно достоверно знать, что дает взятку именно за нарушение должностным лицом закона. Если же виновный дает взятку за решение какого-либо вопроса, но не знает, будет ли совершенное для этого действие (бездействие) законным или нет, содеянное им следует квалифицировать по ч. 1 ст. 291 УК. Во-вторых, в случае фактического совершения должностным лицом незаконных действий (бездействия) в интересах взяткодателя или представляемых им лиц возможны два варианта квалификации содеянного взяткодателем, что зависит от характера противоправности содеянного должностным лицом. Если последний совершает за взятку какое-либо неуголовное правонарушение, действия взяткодателя полностью охватываются ч. 2 ст. 291 УК. Если же взяткополучатель совершает преступление, действия взяткодателя образуют совокупность квалифицированной дачи взятки и подстрекательства к конкретному преступлению, совершенному должностным лицом

В случае если передача незаконного вознаграждения не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки или подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало нельзя квалифицировать как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп.

С субъективной стороны дача взятки совершается с прямым умыслом. В содержание умысла преступника входит то, что он предоставляет должностному лицу незаконное вознаграждение (выгоду) имущественного характера именно как взятку, т.е. за действие или бездействие последнего с использованием служебных полномочий либо за способствование в силу должностного положения совершению действий (бездействия) другим должностным лицом или за общее покровительство или попустительство по службе. Если субъект добросовестно заблуждается относительно оснований передачи, полагая, что это не вознаграждение, или не осознавая его неправомерность, состав дачи взятки отсутствует.

Мотивы дачи взятки и цели, которых добивается взяткодатель с помощью взятки, могут быть разными. Это и корыстные побуждения, и побуждения личного порядка, желание обойти закон, освободиться от ответственности, желание отблагодарить должностное лицо за принятое им решение, удовлетворяющее интересы взяткодателя, и т.д. Однако всегда взятка дается за служебные действия (бездействие) должностного лица в интересах самого взяткодателя или представляемых им физических или юридических лиц. Это могут быть интересы членов семьи взяткодателя, других родственников или близких лиц, а также интересы коммерческих и некоммерческих организаций, государственных или муниципальных органов или учреждений, которыми руководит или доверенным лицом которых является взяткодатель.

Другим отличительным признаком данного преступления является то, что взятка может даваться лишь должностному лицу, понятие которого закреплено в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Должностными лицами в статьях данной главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Таким образом, закон четко выделяет две группы субъектов, подпадающих под понятие должностного лица. Первую из них составляют лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти. Всякий представитель власти - должностное лицо, но отнюдь не любое должностное лицо является представителем власти.

Содержание понятия представителя власти, применительно ко всем случаям использования этого понятия в статьях УК РФ, раскрыто в примечании к ст. 318 УК РФ: представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Это определение нельзя признать удачным. При сопоставлении его с определением должностного лица обнаруживается очевидная тавтологичность: представителем власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющее функции представителя власти, т.е., иначе говоря, функции должностного лица. К тому же не всякое должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа может считаться представителем власти. Например главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры - безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти.

В связи с этим важным является разъяснение понятия представителя власти, содержащееся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», согласно которому к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности. Нетрудно заметить, что в этом определении отражены основные отличительные признаки представителя власти, которые подчеркиваются специалистами в области административного права. Деятельность представителя власти строится на взаимоотношениях с лицами, не находящимися в его служебном подчинении, зависимости. Многие представители власти вообще не имеют подчиненных им по службе лиц, но обладают властными полномочиями по отношению к широкому, неопределенному кругу граждан (например, следователь, налоговый инспектор, рядовой сотрудник милиции и т.п.).

Представителями власти являются также руководители, аудиторы, инспекторы Счетной палаты РФ, прокуроры, их помощники, следователи органов прокуратуры.

Необходимо отличать взяткодателя от посредника во взяточничестве, через которого могут осуществляться передача и получение взятки.

Пленум Верховного Суда РФ определил посредника как «лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки». В отличие от взяткодателя - лица, заинтересованного в соответствующих действиях получателя взятки, посредник, передающий взятку по его поручению, не добивается за счет этого материального вознаграждения совершения или несовершения должностным лицом каких-либо действий по службе в своих интересах. Посредник представляет чужие интересы, выступает не от своего имени. Решение о даче взятки принимает взяткодатель, посредник лишь осуществляет его волю. Действия посредника со стороны взяткодателя квалифицируются как соучастие в даче взятки, если, конечно, он осознавал, что передаваемые им ценности или предоставляемые услуги являются взяткой.

Примечание к ст. 291 УК предусматривает два самостоятельных основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности: 1) если в отношении его со стороны должностного лица имело место вымогательство взятки или 2) если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбудить уголовное дело. При выявлении любого из этих обстоятельств органы предварительного следствия, прокурор или суд обязаны освободить взяткодателя от уголовной ответственности.

Норма, касающаяся освобождения взяткодателя от уголовной ответственности в случае их добровольного сообщения о преступлении по своей направленности является стимулирующей, побуждая виновного к деятельному раскаянию, к заглаживанию вреда, к разоблачению взяткополучателя. Интересы получателя взятки и взяткодателя взаимосвязаны, тем более в случаях, когда взятка дается без вымогательства, по собственному желанию взяткодателя. Ни тот, ни другой в принципе не заинтересованы в предании огласке содеянного. Чтобы разорвать эту связь, закон предоставляет шанс лицу, давшему взятку, освобождая его от ответственности при условии добровольного сообщения им о содеянном.

Законодатель установил, что добровольным признается сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию взяткодателя при осознании им того обстоятельства, что о данной им взятке органам власти еще не известно. При указанном выше условии мотивы, по которым сделано сообщение, и время, которое прошло с момента дачи взятки, решающего значения не имеют. В частности, сообщение о даче взятки должно быть признано добровольным и в тех случаях, когда взяткодатель сообщил о преступлении, поскольку должностное лицо, получившее взятку, не выполнило обещанного. При этом, конечно, взяткодатель должен считать, что органы власти не располагают информацией о преступлении.

Сообщение о даче взятки может быть устным или письменным, и сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело, т.е. прокурору, следователю, органу дознания, судье.

В соответствии со смыслом закона соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, также освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК. При добровольном сообщении взяткодателя другие соучастники в даче взятки (соисполнители, организаторы, подстрекатели, пособники) от ответственности не освобождаются, если, конечно, сообщение не сделано от имени всех соучастников по договоренности с ними.

Освобождение взяткодателей от уголовной ответственности по мотивам вымогательства взятки или добровольного сообщения о даче взятки не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки, которые подлежат обращению в доход государства. Встречаются случаи, когда взяткодатель, будучи изобличенным по одному эпизоду дачи взятки, сообщает на допросе и о других фактах, ранее не известных следственным органам, но так или иначе связанных с расследуемыми преступлениями (например, систематическая дача взяток должностному лицу, дача взяток за эти же действия и другим должностным лицам и т.д.). Представляется, что в этом случае преступник должен нести ответственность за все эпизоды дачи взяток, а сделанное им сообщение и раскаяние, активное способствование раскрытию преступления служат лишь обстоятельствами, смягчающими ответственность в соответствии с п. «и» ст. 61 УК РФ. Однако если такой преступник сообщает о даче им взяток, совершенно не связанных с расследуемым преступлением, понимая, что о них органам власти неизвестно, налицо добровольное заявление.

При добровольном сообщении взяткодателя другие участники в даче взятки (соисполнители, организаторы, подстрекатели, пособники) от ответственности не освобождаются, если, конечно, сообщение не сделано от имени всех соучастников или по договоренности с ними. Точно так же не освобождается от ответственности взяткодатель, если добровольное сообщение сделано одним из его соучастников самим по себе.

В законе указано: «Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности...» и не упоминаются соучастники. Однако в Особенной части Уголовного кодекса вообще ничего не говорится об ответственности соучастников, а на основании положений Общей части и теории уголовного права можно утверждать, что принципиальные положения об уголовной ответственности и освобождении от нее одинаковы для всех лиц, участвовавших в преступлении, независимо от конкретной выполняемой ими роли. Поэтому соучастники в даче взятки, добровольно сообщившие о преступлении, безусловно освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 291 УК РФ. Правильное решение этого вопроса было предложено в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 «О судебной практике по делам о взяточничестве». К сожалению, в новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 этот вопрос не рассмотрен.

Несколько сложнее вопрос об освобождении от уголовной ответственности соучастников в даче взятки, если имело место ее вымогательство. Поскольку в этом случае должностное лицо угрожало правоохраняемым интересам только самого взяткодателя и никакой вынужденности действий под влиянием этого вымогательства у соучастников в даче взяток нет, последние от ответственности освобождаться не должны.

Добровольное сообщение о даче взятки - это не только деятельное раскаяние и явка взяткодателя с повинной, но и заявление им о совершении преступления должностным лицом, получившим взятку. В таком случае в соответствии с ч. 6 ст. 141 УПК РФ заявителю должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос и сделана отметка об этом в протоколе, удостоверенная подписью заявителя. Соблюдение этой нормы необходимо, чтобы предостеречь заявителя от оговора невиновного, который в принципе возможен, поскольку добровольно сообщивший о даче взятки ответственности за нее нести не будет.

Нельзя согласиться с довольно распространенной практикой вынесения постановлений на основании ч. 1 ст. 148 УПК РФ об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении лица, добровольно сообщившего о даче взятки. Уголовное дело возбуждается не в отношении конкретного лица, а по факту преступления при наличии соответствующего повода и основания. Добровольное сообщение о даче взятки, представляющее собой явку с повинной и заявление о преступлении, служит поводом к возбуждению уголовного дела, поскольку в нем содержатся достаточные данные, указывающие на признаки взяточничества. В этом случае уголовное дело может быть возбуждено по признакам ст. 291 УК РФ. Установив в ходе расследования, что взятка действительно была дана должностному лицу и что сообщение об этом сделано добровольно, следователь обязан вынести постановление о прекращении уголовного дела в отношении взяткодателя.

Лишь в случаях, когда добровольные сообщения поступают от взяткодателей при уже возбужденном в отношении должностного лица уголовном деле о получении им взяток от других взяткодателей, следует, по мнению Б.В. Волженкина, вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Точно так же освобождение взяткодателя от уголовной ответственности вследствие имевшегося вымогательства взятки не означает отсутствия в его действиях состава преступления. Вымогательство взятки не создает для взяткодателя состояния крайней необходимости. Лица, давшие взятку под влиянием вымогательства, а также добровольно сообщившие о даче ими взятки, совершили преступления и не признаются потерпевшими. Поэтому при освобождении взяткодателя от уголовной ответственности деньги и иные ценности, явившиеся предметом взятки и изъятые у взяткополучателя, взяткодателю не возвращаются, а подлежат обращению в доход государства.

Следует отметить, что в этом правильном по существу разъяснении имелись некоторые неточности. Прежде всего, субъекта, при таких обстоятельствах передавшего под видом взятки ценности должностному лицу, как уже сказано, неверно называть взяткодателем. Во-вторых, не обязательно, чтобы должностное лицо именно вымогало взятку. Достаточно, чтобы оно просто предложило дать ему взятку и чтобы последующие действия в виде передачи ценностей были направлены на изобличение преступника, пытавшегося получить взятку. Более точным является разъяснение этой ситуации в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: «Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу». Поскольку в подобной ситуации взятка как таковая должностному лицу не давалась, его действия следует квалифицировать только как покушение на получение взятки.

В настоящее время судебная практика исходит из необходимости возвращения лицу, подвергшемуся вымогательству взятки, денег и иных ценностей, вынужденно переданных им должностному лицу. Возвращение ценностей необходимо также и в случае добровольного заявления о требовании дать взятку (при отсутствии признаков вымогательства), когда передача ценностей происходила под контролем правоохранительных органов с целью задержания взяткополучателя с поличным.

Субъектом преступления может быть гражданин России, иностранный гражданин и лицо без гражданства. Уголовная ответственность за дачу взятки наступает с 16летнего возраста. В качестве взяткодателя могут выступать частные лица, лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, и должностные лица, что не имеет значения для квалификации дачи взятки. Должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику добиваться желаемого действия или бездействия путем дачи взятки, несет ответственность как взяткодатель, а работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки.

Должностное лицо, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение - как соучастник дачи взятки.

ГЛАВА 3 АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОТВЕСТВЕННОСТИ ЗА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВО

Согласно действующему законодательству (ст. 291 УК РФ) дача взятки может быть выполнена лично или через посредника. В связи с этим возникает необходимость уяснения, чем посредник отличается соответственно от взяткодателя и как квалифицировать его действия.

Уголовный кодекс РФ 1996 г. не содержит описания посредничества как самостоятельного преступления, что, естественно, не исключает фактического совершения действий, подпадающих под это понятие, и необходимости их уголовно-правовой оценки.

В русском языке смысловое содержание слова «посредничество» раскрывается как содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо.

Следовательно, посредник определяется как тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке между кем-либо. В.И. Даль дает следующее толкование слову «посредник»: третий, избранный двумя сторонами для соглашения; всякое посредствующее звено, средство для передачи сообщения.

В точном соответствии с таким значением понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. № 9 «О судебной практике по делам о взяточничестве». Посредниками во взяточничестве признавались лица, которые по инициативе взяткодателя или взяткополучателя либо содействовали установлению контакта между ними, достижению ими соглашения о даче-получении взятки (так называемое интеллектуальное посредничество), либо непосредственно передавали взятку (физическое посредничество). Такое понимание посредничества во взяточничестве было распространено в научной литературе.

На сегодняшний день судебная практика ориентируется на толкование посредника во взяточничестве, предложенное в ныне уже не действующем постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3, как лица, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки.

Таким образом, посредник, представляет интересы взяткодателя и привлечен им к участию в совершении преступления, в связи с этим он может передавать предмет взятки непосредственно самому получателю взятки или посреднику, действующему со стороны взяткополучателя. Иначе говоря, посредник, действующий со стороны взяткодателя, представляет, передавая взятку, интересы последнего. Здесь и возникает проблема разграничения такого посредника от взяткодателя, тем более что взяткодатель, как это прямо отмечено в тексте закона, может дать взятку за совершение должностным лицом действия (бездействие) либо за общее покровительство или попустительство по службе в интересах представляемых взяткодателем лиц.