Уголовно-правовые проблемы борьбы с бандитизмом

Руководитель банды несет ответственность за те преступления, которые организовал и которыми руководил. Если в процессе нападения участники банды совершают действия, не входящие в планы руководителя, отклоняются от намеченного им плана, что приводит к наступлению последствий, которые руководитель не предвидел и не желал их наступления, то такие действия и наступившие последствия не могут вменяться ему в вину. За них несут ответственность те участники банды, которые их совершили.

На стадии «участие в банде» (ч. 2 ст. 209 УК) происходит более конкретное распределение ролей, обязанностей между членами банды, явственно выделяется фигура руководителя, направляющего и координирующего действия всех остальных участников. Участие в банде заключается в конкретном последующем подыскании объектов нападения, обладающих характеристиками, установленными руководителем, приискании орудий совершения преступления, нахождении места, где банда могла бы подготовиться к нападению, спрятать орудия преступления, а после совершения преступления и похищенные ценности. Эти же обстоятельства перечисляются и в п.6 Постановления Пленума Верховного суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм». Отличительной чертой участия в банде является наличие причинной связи между действиями каждого участника банды с наступившими последствиями, если нападение было совершено, или же с готовящимся нападением. Поэтому для ответственности за бандитизм достаточно одного участия в банде, т.е. факта вступления в нее и выполнения определенных действий обязательно в интересах банды, даже если вступивший в нее непосредственно не участвовал в нападениях. Участник может снабжать банду оружием, подыскивать подходящие для нападения объекты, укрывать членов банды, хранить и сбывать добытое преступным путем имущество, предоставлять помещение для встреч членам банды, привлекать новых членов.

Участник банды согласует свое поведение и свои функции с другими участниками намечаемого преступления, а те согласуют свое поведение с ним. Имеет место взаимное согласование действий виновных в ходе совместного приготовления к преступлению. Каждый из участников обязуется выполнять согласованную часть единого преступного посягательства и сознает, что эта деятельность осуществляется в связи с принадлежностью его к банде. Поэтому, каждый участник банды несет ответственность только за те преступные деяния, которые он организовал, в которых принял непосредственное участие или совершению которых оказывал иное умышленное содействие. Лицо не должно нести ответственность за те преступления, которые были совершены до его вступления в банду или те, которые были совершены без его участия. Со стороны отдельных членов банды могут иметь место эксцессы, т.е. совершение таких действий, которые не входили в цели банды и не охватывались умыслом участников. В таком случае они не должны нести ответственность за такие действия.

Форма вступления в банду может быть разной: устное или даже письменное согласие одного или нескольких членов, совершение действий, дающих основание другим членам банды воспринимать их как согласие на вступление в банду. Например, систематическое снабжение членов банды боеприпасами и оружием, подыскание объектов нападения, укрывательство, сбыт похищенного и т.п. Важно, чтобы лицо, совершающее эти действия, сознавало, что оно участвует в бандитской деятельности, а члены банды рассчитывали на его помощь в любой форме при совершении нападений. Так, братья К., организовавшие ряд жестоких нападений на граждан с целью завладения их имуществом, вовлекли в банду сожительницу одного из братьев, которая сбывала похищаемые вещи, у нее на квартире происходил дележ похищенного, обсуждение совершенных и планируемых нападений. Как участник банды М. была осуждена за участие в банде.

Участие в банде признается оконченным, когда лицо, узнавшее о преступных намерениях банды, дало согласие на вступление в банду и выполнение отдельных поручений, подкрепив это конкретной практической деятельностью, а не только выразив словесное заявление. В противном случае понятие «участие» будет необоснованно расширенным.

От участия в банде следует отличать случаи пособничества, которое совершается эпизодически, одноразово. Этому вопросу специально посвящен п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», где сказано, что действия лиц, не состоящих членами банды и не принимавших участия в совершаемых нападениях, но оказывающих содействие банде в ее преступной деятельности, следует квалифицировать как пособничество. Если лицо постоянно содействует банде, то пособничество перерастает в участие в банде.

При пособничестве лицо должно сознавать, что его действия способствуют банде, если такое сознание отсутствует, то нет пособничества бандитизму. Также должен решаться вопрос и в отношении укрывательства. Если же лицо добросовестно заблуждается и считает, что оказывает пособничество или укрывательство краже или иному преступлению, а не бандитизму, то его действия не должны квалифицироваться как пособничество бандитизму.

Статья 209 УК, говоря о том, что банда создается для совершения нападений, не уточняет при этом, какие из видов общественно-опасных деяний подразумеваются под этим понятием. Нападение можно понимать в узком и широком смысле. Если его понимать в узком смысле слова как внезапное насильственное действие, соединенное с причинением вреда той или иной степени тяжести или угрозой такого применения, то нападение превращается либо в убийство, либо в причинении телесных повреждений. Ответственность за подобные общественно-опасные деяния установлена в самостоятельных нормах УК, поэтому вряд ли законодатель, устанавливая специальную ответственность за создание банды для нападений, имел в виду последствия в виде смерти или телесных повреждений.

Если понимать нападение в широком смысле, то в него следует включать помимо насильственных действий, причинивших те или иные последствия, или угрозы совершения таких действий, и другие возможные общественно-опасные последствия, посягающие на иные группы общественных отношений. Видимо, в таком широком смысле употребляется нападение в нормах УК. Так, нападение в норме Особенной части, устанавливающей ответственность за посягательство на собственность в форме разбоя, связывается не только с насилием и причинением в результате него вредом, но в равной степени, а может даже и в большей, с завладением чужим имуществом, о чем прямо говорится в ст. 162 УК. В ст. 209 УК таких уточнений не сделано. Из этого можно сделать вывод, что круг общественно-опасных последствий, для наступления которых совершается нападение, гораздо шире, чем в приведенных примерах. Как уже отмечалось, чаще всего банда совершает нападения для завладения чужим имуществом. При изучении достаточно большого числа уголовных дел данной категории не было обнаружено ни одного дела, в котором были бы установлены иные цели бандитских нападений, нежели завладение имуществом. Однако, как показывают предыдущие рассуждения, только такими последствиями объем данной уголовно-правовой нормы не ограничивается, иначе это было бы дублированием составов. Поэтому, следует признать, что целью совершаемых нападений может быть и совершение изнасилований, и завладение оружием и т.п. Именно потому, что круг возможных общественно-опасных последствий деяний может быть достаточно широким, касающимся многих сторон общественных отношений, являющихся самостоятельными объектами преступлений, эта норма и помещена в главу, охраняющую общественную безопасность, как необходимую составляющую нормального их функционирования.

Нападения, совершаемые бандой, могут быть направлены против граждан и организаций. Об этом прямо говорится в диспозиции ст. 209 УК. На первый взгляд такое перечисление возможных потерпевших может показаться недостаточно полным по сравнению с редакцией ст. 77 Уголовного кодекса 1960 г., в котором дополнительно были указаны предприятия и учреждения. Однако это не так. Формулировка диспозиции ст. 209 УК основывается на принципиальных положениях гражданского права. Так, ст. 48 ГК РФ общим понятием «организация» определяет любое юридическое лицо, которое имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом. Организации делятся на коммерческие, занимающиеся производственно-хозяйственной деятельностью, некоммерческие и учреждения, созданные для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Таким образом, как и прежнее уголовное законодательство, УК 1996 г. в ст. 209 в полном объеме защищает традиционно охраняемые интересы.

Под гражданами понимаются физические лица, на которых совершаются бандитские нападения.

В соответствии с Законом РФ от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве РФ», Гражданами Российской Федерации являются: лица, имеющие гражданство Российской Федерации на день вступления данного закона в силу; лица, которые приобрели гражданство Российской Федерации в соответствии с этим законом.

Охране от бандитских нападений, как, впрочем, и от иных общественно-опасных посягательств, подлежат не только граждане РФ, но и лица без гражданства и иностранные граждане, находящиеся на территории РФ, в отношении которых имело место неправомерное поведение.

Часть 3 ст. 209 УК устанавливает уголовную ответственность за действия по организации, руководству бандой, участие в ней и в совершаемых ею нападениях, если они совершены лицом, использующим свое служебное положение. Различие между преступлениями, предусмотренными частями первой, второй и третьей заключаются только в субъекте преступления. Подробно характеристика субъекта, указанного в ч. 3 ст. 209 УК будет дана ниже. Здесь же следует отметить, что все преступные действия, совершаемые с использованием служебного положения, не отличаются по своему содержанию и направленности от действий, указанных в ч. 1 и ч. 2 ст. 209 УК. Главное, чтобы все они совершались с использованием своего служебного положения. Так, участник банды, работая в банке охранником, информирует остальных соучастников об особенностях используемой сигнализации, о том, когда и в какое время поступают денежные средства, передает иную информацию, облегчающую совершение планируемых нападений и возможность их подготовки. Законодатель рассматривает такую деятельность как отягчающее ответственность обстоятельство, так как без участия такого лица в банде подготовленное преступление вообще не могло бы состояться и не причинило бы вред охраняемым законом интересам.

2.2 Субъективные признаки бандитизма

К субъективным признакам состава преступления относятся субъект и субъективная сторона.

В соответствии с действующим уголовным законодательством (ч. 1 ст. 20 УК) уголовной ответственности за бандитизм подлежат лица, которым на момент совершения преступления исполнилось 16 лет.

Обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности за совершенное общественно-опасное деяние является вменяемость. Лица невменяемые не могут подлежать уголовной ответственности.

Невменяемое лицо вследствие хронического или временного психического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния своей психики не может правильно осознавать характер совершаемых им действий или руководить ими. Поэтому такие лица не могут рассматриваться как участники банды, т.к. для участия в банде необходима предварительная совместная договоренность о совершаемых в будущем действиях, адекватная их оценка и осознание того, что они являются общественно опасными. Если для совершения нападения организатор или руководитель банды привлекает невменяемое лицо, имеет место посредственное причинение вреда и организатор или руководитель должны нести ответственность за те конкретные действия, которые были совершены невменяемым. В случае привлечения невменяемых лиц к совершению бандитских нападений возникает вопрос, как квалифицировать действия организатора банды, если он создал устойчивую группу, имеющую в своем распоряжении оружие, из нескольких человек, которые все являются невменяемыми. Этот вопрос трудно решить таким образом, чтобы были строго соблюдены все требования Уголовного закона, касающиеся основополагающих моментов, характеризующих соучастие.

Банда представляет собой совместное участие нескольких лиц в совершении преступления, заранее договорившихся о своих преступных действиях. Это предполагает, что все они правильно оценивают свои действия с точки зрения их общественной опасности, предвидят, к каким последствиям они могут привести и желают наступления данных последствий в результате претворения в жизнь намеченной совместной преступной деятельности.

Если исходить из первенства материального признака в признании деяния преступным, то следует признать, что объективно для общества в целом и для любого его члена, более опасным является совершение преступления не одним лицом, а несколькими лицами, поскольку в этом случае можно все более тщательно продумать, оказать наибольшее устрашающее воздействие на потерпевшего. Поэтому, оценивая деяние лица, использовавшего невменяемого, в первую очередь надо учитывать именно этот аспект: желание совершить преступление не в одиночку, не одними руками, образно говоря, а несколькими. Поскольку первично преступление с его общественной опасностью, то приоритет отдается ему, и действия лица, сорганизовавшего в банду невменяемых, следует квалифицировать по ст. 209 УК. Можно в оправдание такой позиции привести следующее объяснение. Умысел лица был все равно направлен на совершение преступления несколькими лицами, что и произошло в действительности, тем более такое объяснение будет особенно правомерным в тех случаях, когда организатор банды не знал, что привлекаемые им участники банды являются невменяемыми.

Авторы, рассматривавшие проблемы ответственности малолетних участников преступления, которые, как и невменяемые лица не привлекаются к уголовной ответственности, но в силу недостижения ими возраста уголовной ответственности, также считают, что действия взрослого преступника, совершившего преступление с ними в группе, нужно квалифицировать как совершенное группой.

Конечно, при таком решении вопроса вменяемому участнику преступления, тем более, если он сознательно пытался вовлечь в преступление невменяемых или малолетних, рассчитывая, что при этом его действия не будут расценены как групповые, может и будет назначено наказание, соответствующее общественной опасности его личности и совершенного деяния. Но при этом, следует признать, что с точки зрения соблюдения закона, такая позиция не вполне безупречна, поскольку соучастием (совершением) преступления организованной группой в соответствии со ст. 32 УК признается совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления, которые, как уточняет ч. 3 ст. 35 УК заранее объединились для совершения преступления.

Именно на эти важные обстоятельства указывают авторы, исследовавшие проблемы соучастия. «Для соучастия требуется взаимная осведомленность о совместном совершении преступления, т.е. сознание лица, что он действует не в одиночку, совершает преступление совместно с другими лицами». Такого свободного правильного опознания, что он действует совместно с другими участниками для достижения преступного результата у невменяемого нет, поэтому требования закона о совместности совершаемых при соучастии действий не соблюдается. Происходит натяжка понятий, оправдывающих возможность квалифицировать действия вменяемого участника объективно группового преступления, как совершенного в соучастии, поскольку субъективно оно токовым не является.

Особо следует остановиться на несовершеннолетних, принимавших участие в банде и в совершаемых ею нападениях. Если лицо в возрасте от 14 до 16 лет оказалось вовлеченным в банду, то его действия, как это вытекает из закона, нельзя квалифицировать по ст. 209 УК. Действия несовершеннолетних лиц в зависимости от наступивших последствий и всех обстоятельств дела надлежит квалифицировать следующем образом. Если нападение на гражданина было совершено с участием несовершеннолетнего, и при этом было изъято имущество, то несовершеннолетний, в случае причинения при этом тяжкого вреда здоровью потерпевшему, будет нести ответственность как за разбой, совершенный организованной группой с причинением тяжкого вреда, т.е. по ч. 2 и ч. 4 п. «В» ст. 162 УК или только по ч. 2 ст. 162, если было применено насилие, опасное для жизни и здоровья, либо имелась угроза применения такого насилия.

Если при бандитском нападении насилие совсем не применялось или оно не было опасным для жизни и здоровья потерпевшего, то действия несовершеннолетнего участника банды должны квалифицироваться по п. «а» ч. 3 ст. 161 УК, как грабеж, совершенный организованной группой.

Несовершеннолетний, не достигший 16 лет, может привлекаться для хранения похищенного имущества или иных преступных деяний как участник банды. Если при этом совершенные им общественно опасные действия не представляют преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 20 УК, то он не может нести за них ответственность.

В том случае, если несовершеннолетний не проявил сам инициативу при вступлении в банду, и его вовлекли взрослые участники преступной группировки, их действия следует квалифицировать по статье УК, предусматривающей ответственность за вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность. Ответственность за вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность будут нести только те участники преступления (участник), которые непосредственно воздействовали на несовершеннолетнего путем обещаний, угроз или иным способом, склоняя его принять участие в бандитской группировке или в совершаемых ею нападениях. Поскольку бандитизм представляет собой особо тяжкое преступление (по новому УК он относится к категории особо тяжких преступлений), то ответственность за вовлечение несовершеннолетнего наступает по ч. 4 ст. 150 УК, в которой конкретно указано, за вовлечение в совершение каких преступлений она устанавливает уголовную ответственность.

УК 1996 года внес существенные дополнения в основание уголовной ответственности несовершеннолетних.

Так, ч. 3 ст. 20 УК устанавливает, что не подлежит уголовной ответственности несовершеннолетний даже в случае достижения им возраста, с которого она может наступать, если в силу отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния он не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. Применяя это положение закона к конкретному совершенному общественно-опасному деянию, следует прийти к выводу, что если несовершеннолетний в возрасте от 16 до 18 лет являлся членом банды и при этом в силу перечисленных в ч. 3 ст. 20 УК причин отставал в своем психическом развитии, то он не подлежит уголовной ответственности за совершенные общественно опасные деяния в составе банды.

Часть 3 ст. 209 УК устанавливает специальную ответственность для лиц, являющихся организаторами, руководителями, участниками банды или участниками совершаемых бандой нападений, если при этом имело место использование ими своего служебного положения.

Под служащими в самом общем смысле понимаются работники нефизического и умственного труда, получающие жалованье, фиксированную заработную плату. В свою очередь они подразделяются на крупные профессиональные группы: административно-управленческие кадры (руководящие служащие), инженерно-технические работники и другие группы дипломированных специалистов, торговые служащие и т.п. Соответственно служебное положение - это совокупность тех профессиональных обязанностей и прав, которые позволяют им осуществлять свою деятельность и отграничивают одну группу служащих от другой, определяя только ей свойственное место в общей системе служащих.

Понятие «служащий», как видно из приведенных выше групп, составной частью включает в себя служащих, именуемых должностными лицами. К ним, в соответствии с примечанием к ст. 285 УК, относятся лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Среди должностных лиц выделяются представители власти, к которым относятся должностные лица правоохранительных или контролирующих органов, а также иные должностные лица, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиям в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" к представителям власти относят "лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности "

К представителям власти относятся работники государственных предприятий и учреждений, наделенные правом в пределах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями независимо от ведомственной принадлежности и подчиненности. Многие представители власти могут вообще не иметь подчиненных по службе, но обладать властными полномочиями в отношении широкого и неопределенного круга лиц. К ним относятся представители судебной, исполнительной власти.

К ним также должны быть отнесены аудиторы, руководители и инспекторы счетной палаты.

К представителям власти относятся лица, выполняющие соответствующие функции временно или по специальному полномочию.

Вполне обоснованно к представителям власти, а значит и к служащим, использующим свое служебное положение, относить военнослужащих внутренних войск, исполняющих возложенные на них обязанности по оказанию содействия органам внутренних дел РФ в охране общественного порядка, обеспечении общественной безопасности, охране важных государственных объектов или специальных грузов, охране исправительных учреждений, конвоировании осужденных и заключенных по стражу; сотрудников федеральных органов государственной охраны.

Ко второй группе должностных лиц относятся лица, обладающие организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Лицо, обладающее организационно- распорядительными или административно-хозяйственными функциями имеет в своем подчинении других лиц, организует их работу, руководит ими, распоряжается и управляет имеющимся в соответствующей организации имуществом, материальными ценностями, начисляет вознаграждение за труд и осуществляет иные функции.

Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к разряду должностных лиц, включаются в перечень лиц, обладающих служебным положением. Если все перечисленные лица, используя предоставляемые им по службе возможности, совершат одно из общественно опасных деяний, перечисленных в частях 1, 2 ст. 209 УК, то они будут нести ответственность по ч. 3 ст. 209 УК.

К субъектам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 209 УК, должны относиться лица, работающие в коммерческих и некоммерческих организациях, выполняющие управленческие функции, связанные с руководством деятельностью других лиц, распоряжением или управлением имуществом, а также иные лица, использовавшие свое служебное положение для организации, подготовки или облегчения совершения преступления.

Бандитизм - преступление умышленное, совершаемое только с прямым умыслом. В содержание умысла организатора (ов) банды входит осознание того, что им (ими) создается вооруженная группа, которая будет заниматься вооруженными нападениями на граждан, учреждения, предприятия и организации любой формы собственности, и желает этого. Участник банды осознает, что он является членом организованной группы, которая имеет в своем распоряжении оружие и имеет намерение совершать нападения с применением либо угрозой применения этого оружия и желает вступить в банду и участвовать в ее деятельности. Вступая в банду, он осознает, что входит в нее для совершения преступлений, и желает этого. Формальное согласие на участие в банде без намерения оказывать ей помощь, не образует состава бандитизма. Лицо не подлежит ответственности за бандитизм в этом случае.

Статья 209 УК говорит о том, что устойчивая вооруженная группа создается с целью совершения нападений, поэтому это преступление может совершаться только с прямым умыслом. Косвенный умысел не может иметь место при совершении бандитизма. Так, лицо, организовывая банду, осуществляя руководство ею, не может сознательно допускать или тем более безразлично относиться к этим действиям. Оно всеми своими поступками доказывает, что желает наступления поставленных перед собой задач: организовать банду, руководить ею, участвовать в ней. Упоминание в диспозиции уголовно-правовой нормы цели, с которой совершаются все эти действия, также исключает возможность их совершения с косвенным умыслом. Что же касается преступных деяний, предусмотренных в ч. 2 ст. 209 УК - участие в банде и совершаемых ею нападениях, то они также не могут совершаться с косвенным умыслом, поскольку косвенный умысел, говоря о допущении или безразличном отношении, имеет в виду последствия, которые наступают в результате совершения общественно опасного деяния. Состав преступления, предусмотренного ст. 209 УК сконструирован таким образом, что последствия в нем не указаны. Так, организация банды (ч. 1 ст. 209 УК) представляет собой «усеченный» состав: еще на стадии приготовления, если подходить к этой деятельности, руководствуясь положениями о стадиях совершения преступления, общественно опасное деяние признается оконченным.

Руководство бандой (ч. 1 ст. 209 УК) и участие в ней и в совершаемых ею нападениях - формальные составы. Для наступления уголовной ответственности за них достаточно совершить указанные в норме противоправные действия, но нельзя говорить, что лицо к своим действиям относится бессознательно или допускает их совершение. Оно желает совершить указанные действия и понимает, что они являются общественно опасными и противоправными. Для «формальных» преступлений сознание общественной опасности и тем самым противоправности относится лишь к совершенному действию или бездействию. Прямой умысел при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК, может быть только определенным, так как он направлен на достижение четкого и единственного результата: создать банду, руководить ею, принимать в ней участие или в совершаемых нападениях.

Ранее уже отмечалось, что бандитизм, хотя и связан с нападениями, осуществляется не столько ради самого акта нападения, насильственного действия, сколько для достижения иных целей, которые не указаны в законе в силу их многообразия. Так, при бандитском нападении могут причиняться различные по степени тяжести телесные повреждения или происходить лишение жизни человека, может изыматься чужое имущество. Именно с целью завладения имуществом чаще всего совершаются бандитские нападения. Отношения ко всем этим последствиям участников банды может характеризоваться следующим образом. К завладению имуществом можно относиться только с прямым умыслом. Лишение жизни или причинение телесных повреждений может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом. Например, целясь в свою жертву, преступник может сознательно допускать и желать наступления смерти, поскольку для него самое главное - выстрелом парализовать волю потерпевшего и возможность оказывать сопротивление. Действуя с прямым умыслом, лицо может желать наступления вполне определенного последствия: или смерти или телесного повреждения той или иной степени тяжести. В этом случае умысел будет простым определенным, и отвечать лицо будет за конкретно наступившие желаемые последствия. В тех случаях, когда участник нападения действует с неопределенным умыслом, т.е. не представляет себе четко, какое общественно опасное последствие может наступить в результате его действий, то ему должны вменяться конкретно наступившие последствия.

Особое значение имеет установление вида умысла при квалификации действий лиц, виновных в совершении бандитских нападений, если имел место прямой альтернативный умысел. Если преступник действовал с прямым альтернативным умыслом, т.е. в равной степени допускал причинение как смерти, так и телесного повреждения, то в том случае, когда в результате выстрела было причинено тяжкое телесное повреждение и лицо равным образом допускало его наступление наряду со смертью, то его действия нельзя квалифицировать как покушение на убийство, потому что его умыслом охватывалось и причинение телесного повреждения.

Случаи причинения телесных повреждений при бандитизме охватываются понятием нападение и поэтому дополнительной квалификации кроме ст. 209 УК не требуют.

Если лицо действовало с прямым простым определенным умыслом на лишение жизни потерпевшего, то его действия следует квалифицировать как покушение на убийство, предусмотренное соответствующим пунктом части второй ст. 105 УК. Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ч.ч. 1 и 2 ст. 209 УК с использованием служебного положения, предусмотрена в качестве квалифицированного состава в ч. 3 ст. 209 УК. При квалификации действий членов банды по этой части ст. 209 УК подразумевается, что они сознают, что используют свое положение по службе для облегчения совершения преступления и желают этого.

Так, организатор преступления, являясь должностным лицом государственной или негосударственной организации, в полномочия которого входит распоряжение и контроль за находящимся в его ведении оружием, использует предоставленные ему полномочия и снабжает членов банды этим оружием. Руководитель банды или рядовой участник, используя свои возможности по службе в правоохранительных органах и имея доступ к оперативной информации, предупреждает других участников о возможных акциях правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Участник банды, работая сторожем в коммерческой организации, отключает сигнализацию и тем самым облегчает доступ в помещение для изъятия находящихся там ценностей. Главное, чтобы лицо, совершая подобные или иные действия, сознавало, что именно его особые качества, связанные со служебными полномочиями, используются при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК и желало бы их использовать именно таким образом. Если лицо, являясь должностным, или обладающее какими-то возможностями по службе, не использовало предоставляемые ему по службе возможности в целях совершения нападения, хотя и участвовало в банде, его деяния нельзя квалифицировать по ч. 3 ст. 209 УК. Может сложиться такая ситуация, когда служебные полномочия одного лица могут быть использованы другими лицами, сославшимися в своих действиях на распоряжение, якобы отданное первым лицом. В этом случае лицо, обладающее служебными полномочиями, которыми воспользовались преступники без его ведома, не может привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 209 УК, так как у него не было ни желания, ни возможности совершать какие бы то ни было действия с использованием своего служебного положения.

Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ст. 209 УК, не коллективная, а индивидуальная. Поэтому член банды может отвечать только за те преступления, которые он совершал, т.е. его сознанием охватывалось, что он участвует в устойчивой вооруженной группе. Если лицо, действовавшее в группе, не сознавало, что перед ним именно вооруженная группа, то его действия надлежит квалифицировать как разбой, совершенный группой в случае применения оружия, как грабеж, если имело место открытое завладение имуществом без применения оружия, или как кражу с проникновением в зависимости от всех обстоятельств дела и от того, что охватывалось его умыслом.

Если лицо, вовлекаемое в преступную банду, не осознавало этого и ему не было сообщено о том, что он является членом именно банды, а не иной группы, объединившейся для совершения преступления, то его нельзя в этом случае рассматривать как члена банды. Действия такого лица в зависимости от стадии развития преступной деятельности и иных обстоятельств следует квалифицировать как приготовление или покушение к убийству или разбойному нападению, а если нападение было совершено, то как оконченное убийство или разбой, или иное оконченное преступление.

Следственные и судебные органы должны тщательно выяснять роль каждого участника банды в преступной деятельности, обращая внимание на форму вины каждого из участников.

Необходимо, чтобы каждый вовлекаемый в преступную группу участник вступил в нее добровольно, без подавления его воли, сознавая, что он добровольно вступает в банду для совершения нападений и желает этого, т.е. поступает по своему выбору. Не исключено, что при вовлечении в банду может применяться и приказ, и угроза, и физическое насилие, но они должны выступать в качестве способа вовлечения до тех пор, пока не лишают человека свободы действий.

Поступки человека носят осознанный, волевой характер. «Лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию..., если оно имело возможность осознавать смысл и объективную значимость, совершаемых действий и было способно регулировать свое поведение, т.е. если в совершаемых действиях нашли свое выражение сознание и воля». Обязательным свойством воли является свобода. Участие воли в совершаемом поступке предполагает не только его осознание. Это, прежде всего акт поведения, свободно избираемый человеком в пределах своего сознания и в конкретной обстановке. Последнее обстоятельство немаловажно, так как бывают случаи, когда обстановка диктует образ поведения, и об этом будет сказано ниже.

Если человек в силу каких-то обстоятельств не свободен в выборе внешнего акта своего поведения, если при этом на него оказывают давление определенные силы, то такое несвободно избираемое поведение нельзя рассматривать как преступное, если оно даже подпадает под признаки конкретного состава преступления. «Воля - способность человека, проявляющаяся в самодетерминации и саморегуляции им своей деятельности». Учитывая эти особенности поведения человека вообще и преступного в том числе, как волевого процесса, приводящего к достижению желаемой и поставленной цели, законодатель в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, в ч. 1 ст. 40 УК указал на физическое принуждение, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями.

К лицу, вовлекаемому в банду или в совершаемые ею нападения, возможно применение физического принуждения, которое может выразиться в побоях, истязаниях, в совершении таких действий, которые неминуемо должны привести к смерти, если их продолжать дальше, например, сжимание горла при попытке удушения. В таких ситуациях воля человека парализована, он лишен свободы выбора, хотя и понимает, что действия, которые его заставляют совершить, являются противоправными. Получение согласия лица на участие в банде при таких обстоятельствах не может рассматриваться как преступление, и лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности. Если же физическое принуждение носило такой характер, что давало лицу возможность действовать по своему выбору, т.е. был разрыв во времени между совершенным физическим принуждением и временем совершения требуемых от него действий (например, лицо должно было принять участие в нападении, которое планировалось на завтра, и оно могло сегодня обратиться в правоохранительные органы или иным образом избежать участия в нападении), - то в этом случае лицо должно привлекаться к уголовной ответственности в случае участия в нападении. Однако имевшееся в отношении него физическое принуждение может рассматриваться как смягчающее обстоятельство (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). К лицу, вовлекаемому в банду, может применяться и психическое принуждение. «Психическое принуждение по общему правилу не лишает принуждаемого способности осознавать свои действия и управлять ими». Видимо, поэтому психическое принуждение не упоминается в ч. 1 ст. 40 УК как обстоятельство, исключающее возможность руководить своими действиями. Такая позиция законодателя связана с тем, что психическое принуждение заключает в себе, лишь угрозу причинить какой бы то ни было вред в будущем, поэтому у человека, подвергнувшегося психическому принуждению, все-таки есть возможность свободного выбора. Психическое принуждение в этом случае рассматривается как смягчающее обстоятельство (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК).

Все деяния, совершаемые бандой, должны охватываться умыслом всех участвующих в ней лиц. Однако в процессе совершаемого нападения один или несколько участников могут нарушить согласованную линию поведения и совершить преступное деяние, не запланированное всеми участниками и выходящее за пределы их умысла. Такие действия, выходящие за рамки общего замысла, не могут вменяться другим участникам банды, т.к. на время выхода лица за пределы достигнутого соглашения утрачивается субъективная связь между виновными и совместность достижения преступного результата. Остальные участники банды в подобных случаях не могут осознавать фактических обстоятельств нового преступления, или каких-то новых деталей и подробностей намеченного преступления, так как об этом не было предварительной договоренности. Их поведение исключает наличие причинной связи с преступлением, совершенным вследствие эксцесса, имевшего место со стороны одного или нескольких участников банды, вследствие чего они не могут нести ответственность за действия, совершенные без их согласия. Однако не всегда эти обстоятельства должным образом оцениваются правоохранительными органами, и им не дается соответствующая юридическая оценка.

Таким образом, интеллектуальные элементы умысла участников банды включают осознание общественной опасности как своего деяния, так и осознание общественно опасного характера деяния других соучастников и предвидение наступления совместного преступного результата. Волевой элемент умысла образует желание совместного достижения преступного результата. Умысел каждого из участников банды охватывает не только объективные процессы своего общественно опасного поведения, но и дополняется сознанием того, что в преступлении участвуют другие лица, и желанием действовать с ними совместно. Сознанием организатора должно охватываться понимание того, что он объединяет усилия нескольких лиц для создания банды с целью совершения вооруженных нападений. В содержание умысла лица, не являвшегося членом банды, но принявшего участие в нападении банды, входит осознание того, что его соучастники являются членами бандитского формирования. Руководитель банды понимает, что он является участником вооруженной устойчивой группировки и осуществляет действия по руководству ею: планирует совершение новых преступлений, дает указания по подготовке объектов нападения, вовлекает новых членов сам или поручает это другим участникам банды и желает совершить эти действия.

ГЛАВА 3. ОТГРАНИЧЕНИЕ БАНДИТИЗМА ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

3.1 Отграничение бандитизма от разбоя и грабежа

Объективная сторона бандитизма схожа с вооруженным нападением с применением насилия или угрозы его применения, в связи с чем возникает вопрос о необходимости отграничения его от смежных составов, которые посягают на неприкосновенность личности, ее жизнь, здоровье и имущественные права.

Отграничение разбоя и грабежа от бандитизма имеет практическое значение в том случае, когда разбойные нападения совершаются организованной группой с применением оружия.

Сложность состоит в том, что и при бандитизме, и при разбое существует устойчивый характер связи между членами банды как участниками организованной группы.

Как правило, устойчивый характер связи членов банды предполагает такую организацию, которая была создана не для совершения одного акта нападения, а для осуществления преступной деятельности, рассчитанной на неоднократность исполнения преступных действий. Однако высказывается мнение, что устойчивая деятельность группы возможна при подготовке и одного достаточно сложного вооруженного нападения с распределением ролей, с руководителем, обеспечением денежными и транспортными средствами, и в этом случае есть основание считать такую группу бандой.

Одним из квалифицирующих признаков разбоя также является совершение нападения организованной группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, т.е. нападений на граждан с целью завладения имуществом. Поскольку при бандитизме нападения также совершаются, как правило, для завладения имуществом и иными ценностями, то по этим показателям провести разграничение между указанными преступлениями становится невозможным.

Насилие, применяемое при бандитизме, также может полностью совпадать по своим характеристикам и последствиям с насилием и наступившими последствиями при разбойном нападении. Поэтому эти качественные характеристики бандитизма и разбоя также не могут быть положены в основу разграничения названных преступлений.

Единственный критерий, который можно использовать при разграничении бандитизма и разбоя, совершенного организованной группой, это вооруженность. Наличие оружия в банде является обязательным признаком данного преступления. Общепризнанной и не подлежащей сомнению является точка зрения, согласно которой при бандитизме может быть использовано оружие только в прямом смысле этого слова (огнестрельное, холодное оружие, оружие взрывного действия), предназначенное в соответствии с Законом «Об оружии» для поражения живой цели, а не любые предметы, используемые в качестве оружия. Состав же разбоя может образовать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападений на людей, чего не может быть при бандитизме.

При разбое может использоваться имитация оружия. Состав разбоя может образовать и нападение с негодным оружием, тогда как состав бандитизма не может образовать нападение с негодным для применения оружием.

Законодатель связывает состав вооруженного разбоя с обязательным применением оружия при разбойном нападении, тогда как наличие состава бандитизма связывается лишь с наличием оружия хотя бы у одного из членов банды даже без его применения, если об этом было известно остальным участникам банды, и они были готовы его применить. Особое внимание обращает на себя установление принадлежности оружия, имеющегося в распоряжении организованной группы как при бандитизме, так и при разбое, именно к холодному оружию.

При бандитизме, как и при разбое, может применяться не только огнестрельное оружие, но и холодное. Причем холодное оружие может быть самодельным, изготовленным путем усовершенствования из предметов, предназначенных для хозяйственно-бытовых нужд. Поэтому в таких случаях обязательно проведение экспертизы.

В практике встречаются случаи признания холодным оружием предметов хозяйственного назначения, в том числе и заводского изготовления. При столкновении правоохранительных органов с таким предметом одной лишь ссылки на то, что он в результате последующей обработки утратил качества предмета хозяйственного назначения и приобрел свойства холодного оружия, а потому и является холодным оружием самодельного изготовления, явно недостаточно. Обобщение судебной практики показывает, что зачастую при рассмотрении уголовных дел, а еще раньше, при проведении предварительного расследования, доказательством того, какова принадлежность предмета, используемого в качестве холодного оружия, является справка специалиста, приравненная к заключению эксперта. Такая справка, составленная до возбуждения уголовного дела, не является процессуальным документом, а потому не имеет юридической силы и не может быть принята во внимание. Единственным доказательством принадлежности того или иного предмета к холодному оружию является заключение эксперта, который должен в нем указать, какая была произведена обработка, какие черты хозяйственного назначения предмет утратил, какие свойства приобрел для признания его холодным оружием.

Если в результате проведенной экспертизы будет установлено, что примененный в процессе нападения организованной группой предмет не относится к холодному оружию, то действия такой устойчивой группы следует квалифицировать не как бандитизм, а разбой, совершенный при отягчающих обстоятельствах.

Бандитизм и разбой совершаются только с прямым умыслом. В обоих случаях преступники предполагают применить насилие к потерпевшим. При бандитизме преступник должен осознавать, что он является участником именно банды, созданной с целью нападений на организации и граждан. При разбое, совершаемом организованной группой, также присутствует данный умысел. Однако мотив совершения преступления для этих составов может быть разным. Мотив разбоя - всегда только корысть. При бандитизме возможны и другие низменные побуждения: месть, создание массовых беспорядков и т.д. Бандитизм, в отличие от разбоя считается оконченным преступлением с момента организации вооруженной банды, независимо от того, совершила ли она хотя бы одно нападение или нет. Если факт организации и участия в банде с целью совершения нападения уже образует оконченный состав бандитизма, то факт участия в организованной группе, созданной для совершения разбоя, но еще не исполнившей ни одного нападения, следует рассматривать как приготовление к совершению разбоя.

Подводя итог обсуждаемой проблеме разграничения двух очень схожих составов преступлений, следует прийти к выводу, что законодатель поступил недостаточно продуманно, включив в УК норму об ответственности за бандитизм, в том ее виде, в каком она представлена ст. 209 УК. Предполагалось, что бандитизм будет представлять собой некую разновидность группового преступления, отличающегося качественными характеристиками степени общественной опасности от иных видов общественно опасных деяний, совершенных в соучастии. Но в результате использования в норме о разбое и бандитизме одинаковых правовых понятий, как-то: организованная группа, т.е. устойчивая группа, нападение, - практически стало невозможным отграничить бандитизм от вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, а необходимость существования в УК нормы о бандитизме становится весьма сомнительной.

Анализ понятия грабеж свидетельствует о том, что таким группам специализирующимся на грабежах, так же как и при бандитизме, присущи признаки устойчивости, распределения ролей при совершении преступлений, неоднократность совершения преступных действий. Представляется, что разграничение должно проходить по следующим направлениям. Признак вооруженности присущ только бандитизму. Состав грабежа такого признака не имеет

Обстоятельством, отягчающим грабеж, является применение насилия, не опасного для жизни и здоровья либо угроза применения такого насилия.

При нападениях, совершаемых бандой, ее участники довольно часто также как и при грабеже ограничиваются нанесением побоев, легких телесных повреждений, совершением действий, связанных с причинением боли или ограничением свободы, даже не демонстрируя и не упоминая при этом об имеющемся у них оружии. Для того, чтобы правильно квалифицировать перечисленные деяния, необходимо обязательно устанавливать наличие оружия в организованной группе, осознание всеми участниками, что оружие находится на вооружении всех членов группировки и планировалось использоваться при совершении насильственных нападений на граждан или организации.

Если организованная группа не имела оружия или его имел лишь один участник группы, а остальные члены об этом не знали, то действия такой группы следует рассматривать как квалифицированный грабеж, а не бандитизм.

3.2 Отграничение бандитизма от создания преступного сообщества и незаконного вооруженного формирования

Еще одной проблемой разграничения является отличие бандитизма от организации преступного сообщества. При принятии УК РФ 1996 г. законодатель учел позиции научных и практических работников, установив в ст. 210 УК ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации). При этом была сохранена ставшая уже «традиционной» норма об ответственности за бандитизм.

По смыслу закона бандитизм от организации преступного сообщества (преступной организации) отличают три признака.

Первый - это вооруженность, характерная для бандитизма и предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия. В составе организации преступного сообщества данный признак не обязателен. Во-вторых, разграничение проводится по субъективным признакам. Цель бандитизма - нападение на граждан или организации, которое может быть не только тяжким, особо тяжким, но и иным по степени тяжести посягательством. Состав же организации преступного сообщества (преступной организации) предполагает цель совершения тяжких или особо тяжких преступления, планирования их совершения, выражающуюся не только в нападениях, но и в других действиях. Наконец, с точки зрения форм соучастия в ст. 209 УК идет речь об организованной группе, определение которой дается в ч. 3 ст. 35 УК, а в ст. 210 УК - о преступном сообществе в ч. 4 ст. 35 УК.

Однако, как справедливо указывают многие исследователи, банда зачастую представляет собой именно преступное сообщество (преступную организацию), а не организованную группу (участники формирования занимаются рэкетом, заказными убийствами, похищениями людей и т.п.).

Например, рязанская «слоновская группировка», приговор по делу которой был вынесен Рязанским областным судом. Преступное сообщество, созданное В. Ермоловым, постоянно пополнявшееся новыми членами, но на протяжении длительного времени сохранявшее стабильный состав, имело четко выраженную структуру и высокую степень организованности. Оно состояло из отдельных блоков (звеньев) во главе с лидерами, к ним примыкали наиболее активные члены группы. Рядовые участники общались только с членами и лидерами своего звена, не зная всех участников группировки. Четко были распределены роли. При совершении преступлений каждый согласовывал свое поведение с другими участниками формирования. Вклад каждого был неравнозначен по объему выполненных действий, но в совокупности, в конечном итоге, приводил к совершению группами (звеньями) преступлений: убийств, вымогательств и т.д. Судебная коллегия признала двадцать два участника «слоновской группировки» виновными в бандитизме (деяния квалифицировались по УК РСФСР 1960 г.).