Уголовное наказание и его место в законодательстве

Заметим, что в прежнем законодательстве ряд вопросов, регулирующих особенности назначения наказания, решался в рамках учения не о наказании, а о преступлении (в отношении соучастников, неоконченной преступной деятельности). Более логичную позицию на этот счет заняли разработчики вновь принятого УК РК, но к сожалению, и она не до конца последовательна. Вряд ли оправданно, например, включение в раздел, именуемый "Уголовный закон", правила, согласно которому гражданам РК и постоянно проживающим в РК лицам без гражданства при осуждении за преступление, совершенное за пределами РК, наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной уголовным законом иностранного государства; здесь законодатель явно решает вопрос не о преступности действий, а их наказуемости и, стало быть, такого рода норма должна включаться именно в главу "Назначение наказания". Думается, в ней, а не в главе, посвященной понятию и видам наказания, следовало поместить и статью о целях наказания. Ясно, что само по себе наказание никаких целей не имеет; они мыслимы лишь в рамках какой-то деятельности. Иначе говоря, речь может идти лишь о целях, с которыми наказание назначается или исполняется.

Третий признак - общие начала есть положения, выражающие принципы назначения наказания.

Надо сказать, что до сих пор в нашей уголовно-правовой науке нет единства мнений не только по поводу того, какие именно идеи должны быть отнесены к этим принципам (в литературе к их числу чаще всего предлагается относить идеи законности, справедливости, гуманизма, экономии репрессии, индивидуализации, неотвратимости), но и по поводу того, каково их отличие от самых общих начал назначения наказания. Отмечая, что в юридической литературе довольно часто анализу общих начал предпосылается рассмотрение принципов назначения наказания, некоторые авторы придерживаются мнения о том, что выделение вопроса о принципах в качестве самостоятельного приводит к ненужному повтору одних и тех же положений. В большинстве научных и учебных работ приводится, однако, иная точка зрения, но при этом в них нет единства взглядов на различия между принципами и общими началами. Иногда в их соотношении авторы видят взаимосвязь философских категорий "общее" (принцип) и "отдельное" (общее начало). Высказывалось мнение, согласно которому общие начала есть то, что суд обязан учесть при назначении наказания, принцип же -- это не только идея, что-то предписывающая, но и идея, которая разъясняет соответствующее предписание и направляет деятельность суда. Не возражая против такого решения вопроса, часть ученых в то же время считает возможным согласиться и с тезисом, согласно которому различие между принципами и общими началами назначения наказания выступает как различие между общим и особенным, отдельным.

Полагая, что термином "принцип" принято обозначать основу чего-либо, более правильным следует признать несколько иное решение вопроса: в отличие от общих начал, характеризующих общее в этой деятельности, принципы отражают в ней основные начала настало быть, в данном случае имеет место взаимосвязь не общего и отдельного (тем более, единичного), а общего и основного. Поскольку в философском смысле основа (основное) выступает частью сущности, которая в свою очередь не исчерпывает всего содержания общего, принципы назначения наказания нельзя не только отождествлять, но и противопоставлять общим началам.

Если обратиться ко вновь принятому УК РК, то в нем вопрос о принципах решается применительно к уголовному законодательству в целом. Из числа указываемых в этой связи принципов (законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма), в общих началах прямо упоминается только принцип справедливости, в то время как другие лишь предполагаются. Надо думать, что это не является случайным с той точки зрения, что о справедливости наказания можно говорить лишь при условии, что оно основано на законе, равенстве граждан перед законом, исходит из принципа субъективного вменения, отвечает требованиям гуманизма. В конечном счете, главное в данном случае не только то, сколько принципов названо, но и то, как они при этом понимаются и соотносятся между собой, в каких именно общих началах выражаются.

Выделяя еще один - четвертый признак, подчеркну, что в зависимости от его толкования об общих началах можно говорить в узком или широком смысле слова. Акцентируя внимание на том, что они есть положения (правила, требования, критерии и т. п.), которыми обязан руководствовйться суд в своей деятельности, в нашей литературе их связывают с основаниями принятия решения при определении виновному наказания. Бесспорно, такой аспект характеристики назначения наказания весьма актуален. Вместе с тем, выступая как разновидность деятельности, назначение наказания предполагает наличие в ней и других элементов: субъекта, объекта и т.д. В этой связи, констатируя факт существования в нашей литературе понимания общих начал в узком смысле слова (как нечто, принимаемое во внимание судом при назначении наказания), нужно одновременно признать возможной и целесообразной и их широкую трактовку, т.е. в качестве положений, раскрывающих все наиболее существенные аспекты данного вида деятельности.

В рамках такого, широкого понимания уголовно-правовая характеристика общих начал требует акцента, в частности, на том, что в настоящее время теории и практике борьбы с преступностью известны два основных подхода к назначению наказания. Отличительной чертой первого из них является закрепление в законе (например, в США) так называемой идеи "неопределенного наказания" ("неопределенного приговора"). Руководствуясь соответствующей нормой, суд, признав лицо виновным в совершении преступления, направляет его в места лишения свободы на срок, "установленный законом". По истечении какого-то времени специальный орган (например, Совет по условному освобождению), учитывая пределы срока, установленные законом, и поведение лица в местах лишения свободы, решает, когда следует освободить виновного. Главное преимущество такого подхода усматривается в том, что его размер зависит и от тяжести содеянного, пределов санкции уголовного закона, и от фактического поведения лица в местах лишения свободы, что, помимо всего прочего, является дополнительным стимулом к ресоциализации преступника. По иному пути идет законодательство РК и некоторых других стран. Оно исходит из того, что во всех случаях конкретизировать длительность сроков наказания, указанных в законе, должен суд при вынесении обвинительного приговора. Иначе говоря, задача суда состоит не только в том, чтобы установить, какое наказание предусмотрено законом за содеянное, но и то, какую меру наказания должен отбывать виновный.

К сожалению, в нашей юридической литературе внимание часто сосредоточивается в основном на критике идеи "неопределенности наказания", а существо и признаки принципа "определенности наказания" часто оказываются вне поля зрения авторов. Видимо, этим объясняется тот факт, что до настоящего времени понятие "мера наказания" еще не получило должной разработки и нередко используется с разной смысловой нагрузкой. Так, его довольно часто отождествляют с близкими понятиями "вид наказания" и "размер наказания", что с философской точки зрения трудно признать обоснованным, ибо в соответствии с ней категория "мера" призвана отражать не качественную либо количественную определенность чего-либо, а как раз единство того и другого. Трудно полностью согласиться и с мнением ученых, утверждающих, что термин "мера наказания" обозначает конкретное наказание, установленное законом в санкции уголовного закона (например, за незаконное врачевание -- лишение свободы на срок до одного года, или исправительные работы на тот же срок); либо для обозначения уже назначенного приговором наказания (Лишение свободы сроком на пять лет).

С точки зрения вышеприведенного, общетеоретического соображения, можно поддержать лишь второй вариант толкования понятия "мера наказания", заметив при этом, что в первом варианте, подразумевающем под мерой установленную законом санкцию, почти всегда имеется в виду некоторое множество мер наказания.

Надо сказать, что действующее уголовное законодательство прямо не фиксирует принципа определенности назначаемого наказания, однако явно его подразумевает. В этой связи специально закрепляются правила, касающиеся порядка исчисления сроков различных видов наказания. В соответствии с такими правилами сроки лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, сроки исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы должны исчисляться в месяцах и годах, а обязательных работ-- в часах. Исключение предусматривается для замены или сложения наказания, а также в отношении зачета времени содержания лица под стражей до судебного разбирательства, когда сроки исчисляются в днях. О размерах других видов наказания (например, штрафе) речь идет непосредственно в статьях, определяющих порядок и основания его применения.

С позиций рассматриваемого широкого понимания общих начал назначения наказания следует самостоятельно упомянуть и о воспринятом нашим уголовным законом принципе личной (персональной) ответственности. Это важно сделать не только в связи с неодинаковым решением законодательством разных государств вопроса о допустимости и целесообразности применения отдельных видов наказания (в первую очередь штрафа) к юридическим лицам, но и в связи с использованием в отечественном УК такой конструкции уголовно-правовых норм, в которой объектом наказуемости объявляются преступные деяния. То, что в действительности наказываются не они, а лица„ их совершившие, каких-либо доказательств не требует и, следовательно, в данном случае обоснованно говорить лишь о не совсем удачной законодательной технике и не более того. Дело, однако, в том, что в юридической литературе на этот счет нередко высказываются и несколько иного рода суждения, авторы которых видят в наказуемости деяния (или, как иногда утверждается, в первую очередь деяния), но не деятеля чуть ли не самый важный отличительный признак большинства современных уголовно-правовых доктрин.

Причины, обусловившие столь некорректные формулировки объекта наказуемости, думается, заложены в отождествлении двух относительно самостоятельных характеристик назначения наказания: одна осуществляется с позиции объекта наказуемости, другая - с позиции освований наказуемости. Между тем в первом случае предполагается решение лишь вопроса о том, на кого возлагается ответственность, кто претерпевает наказание. Ясно, что при такой постановке вопроса не может и не должна идти речь о том, за что или при каких условиях оно назначается, ибо в последнем случае подразумевается уже не объект наказуемости, а ее основания. Как раз при их уяснении и должен делаться акцент на преступном деянии, поскольку только оно (а не что-либо другое) и выступает той предпосылкой, с наличием которой связывается правомерность привлечения лица к уголовной ответственности и применения к нему соответствующих мер. Следовательно, называя вещи своими именами, нужно подчеркнуть: наказывается не деяние, но за деяние и, как далее будет сказано, с его учетом.

Обращаясь к характеристике общих начал назначения наказания, понимаемых уже не в широком, вышеприведенном, а в узком смысле слова, повторю, что во втором случае под ними как раз фактически подразумевают то, что непосредственно касается оснований наказуемости. Так, говоря о составе преступления (деянии, содержащем все признаки состава преступления или преступлений), имеют в виду основание уголовной ответственности вообще. УК КАЗССР 1959 г., предусматривая возможность освобождения от наказания, но не уголовной ответственности, проводил различие между основаниями уголовной ответственности как таковой и основаниями назначения наказания. Вновь принятый Кодекс ориентируется на то, что всякая форма реализации уголовной ответственности предполагает назначение виновному наказания и, следовательно, разграничивать их практически не имеет смысла. Иначе обстоит дело с основанием назначения наказания вообще и основаниями определения конкретного его вида и тем более меры. Избирая последнюю, суд безусловно должен сначала установить наличие основания уголовной ответственности. Но для ее индивидуализации признаков, образующих такое основание, явно недостаточно. Стало быть, нельзя отождествлять основание уголовной ответственности с основаниями выбора того или иного конкретного наказания. Разумеется, было бы опрометчиво ставить перед собой задачу выяснить специфику оснований назначения всех отдельно взятых мер, которые согласно закону определяет суд. Однако из этого вовсе не следует, что они не могут быть предметом изучения. Интересующие нас общие начала как раз и есть один из возможных аспектов характеристики оснований определения конкретных мер наказания.

Раскрывая вопрос о понятии общих начал назначения наказания, необходимо также иметь в виду, что они всегда выступают как некоторая система положений (правил, требований и т. п.). Применительно к их трактовке в узком смысле, т. е. в качестве того, чем надлежит руководствоваться суду при определении меры наказания (далее имеется в виду именно такая трактовка), этот признак общих начал имеет особую актуальность. Почему?

Главным образом потому, что очень часто общие начала назначения наказания (в первую очередь такие, как общественная опасность совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность) в теории и на практике рассматриваются в виде некоторого перечня положений, призванных дать ответ на один и тот же вопрос: какие конкретно обстоятельства дела учитываются при определении наказания. Неизбежным следствием подобного рода понимания общих начал, сформулированных в ранее действующем уголовном законодательстве, являются сложности, возникающие в представлении об их содержании и взаимосвязи. Если, например, в одних работах проводилась мысль о невозможности и нецелесообразности разграничивать общественную опасность содеянного, личности виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, то в других, хотя и утверждалось противоположное, высказывались разные взгляды о взаимосвязи этих общих начал, их конкретном содержании. Нужно ли считать неожиданными итоги опроса 477 практических работников, проведенного Л. Л. Кругликовым и выявившего, что, по мнению 43% из них, понятия: степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и смягчающие, отягчающие обстоятельства -- совпадают по содержанию частично. В то же время 26% опрошенных полагают, что упомянутые понятия ни в какой части не пересекаются. Около трети (31% ) ответа не дали, что также может свидетельствовать об испытываемых практикой затруднениях в толковании соответствующего законоположения. На поставленный последующий вопрос: не считают ли они какое-либо из указанных понятий родовым -- 72% опрошенных ответили утвердительно. Но 21% назвали таковыми смягчающие и отягчающие обстоятельства. Вместе с тем большая часть (51% из 72%) иначе решают этот вопрос, считая понятие смягчающих и отягчающих обстоятельств видовым, а родовым -- понятие степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного.«Уголовное право. Общая часть» Учебник под ред. Козаченко И.Я. и Незнамова З.А. Москва, 1997.

Отмечая безуспешность уже не раз предпринимавшихся попыток устранить сложности в понятиях содержания и взаимосвязи общих начал назначения наказания, обратимся к главному: во всех случаях исходной была мысль о тождественности функций этих начал, вследствие чего основной задачей оказывалось решение вопроса о том, что именно нужно иметь в виду при назначении наказания с учетом, скажем, общественной опасности совершенного преступления или личности виновного. В результате совокупность закрепленных в УК КАЗССР 1959 г. общих начал рисовалась именно как перечень, а не определенная система требований, ориентируясь на которые, суд должен избрать меру наказания. При этом не уделялось должного внимания тому, что выбор наказания есть всегда решение целого комплекса относительно самостоятельных вопросов: может ли повлиять то или иное обстоятельство дела на выбор наказания; каков должен быть характер этого влияния (смягчающий ответственность либо, напротив, отягчающий ее), что считается отправной точкой отсчета при смягчении или отягчении наказания, в каком объеме отдельно взятое обстоятельство значимо для индивидуализации наказания, каковы допускаемые пределы судебного усмотрения в оценке характерам степени влияния обстоятельств дела на тяжесть назначаемого наказания, каким целям должна отвечать конкретная мера и т. д. Поскольку любой из названных вопросов играет немаловажную роль, тонко каком единстве и справедливости применения уголовно-правовых санкций не может идти речь без создания соответствующих необходимых предпосылок общего характера.

2.2 Принципы общих начал назначения наказания

Согласно ст. 52 УК РК наказание должно быть справедливым. Только тогда оно может достичь целей, предусмотренных ст. 38 УК, -- восстановление социальной справедливости, а также -- исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений.

Справедливость -- категория морально-этическая. Она содержит условие о соответствии между деянием и воздаянием, преступлением и наказанием.

Для того, чтобы суд всякий раз назначал справедливое наказание, УК предусматривает общие начала их назначения, т. е. правила, которыми должен руководствоваться суд при решении вопроса о наказании за совершенное преступление.

Первое из них содержит требование, чтобы назначаемое наказание было в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК, Это означает, что если санкция статьи предусматривает один вид наказания, то выбор судьи им и ограничивается. Правда, на основании ст. 64 УК РК суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Когда же санкция содержит ряд видов наказаний, то суд избирает один из них. При этом более строгий вид наказания из числа указанных в санкции статьи назначается только в случае, если менее строгий не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Размеры наказания имеют относительно определенный характер, дающий суду простор в более взвешенном подходе к назначению справедливого наказания.

Допускается и назначение более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части. Это возможно в случаях назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров (ст. ст. 58, 60 УК РК).

Вторым общим началом назначения наказания является требование учета положений Общей части УК РК. В Общей части содержатся четкие критерии назначения наказания.

Третье общее начало заключается в требовании назначения наказания с учетом характера и степени общественной опасности преступления. Характер преступления -- его качественная сторона. Зависит она от того блага (объекта), которому причинен вред. При совершении преступления с «простым составом» оно причиняет вред одному объекту, например при убийстве без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 96 УК), и поэтому при назначении наказания характер преступления не учитывается. Он имеет значение при назначении наказания за преступления со сложным составом -- по признаку многообъектности. Имеются в виду, в частности, различного рода тяжкие последствия. Разумеется, что при совершении двумя лицами одинаковых преступлений, но с разными последствиями (например, гибель имущества или человека), наказание виновным должно быть назначено различное, т. е. с учетом их характера.

Степень общественной опасности преступлений -- количественная его сторона. Она зависит от размера причиненного вреда конкретному объекту (интересу). Так, ст. 113 УК РК предусматривает ответственность за причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта. Разумеется, суд не может назначить одинаковые наказания за причинение тяжкого вреда здоровью и причинение средней тяжести вреда здоровью. Эти преступления отличаются разной степенью общественной опасности, что и должно учитываться при назначении наказания,

Аналогичная ситуация при назначении наказания за хищение чужого имущества. Так, хищение имущества в различных размерах влечет и различные наказания, поскольку степень их общественной опасности .разнится, что и должен учитывать суд при назначении наказания, выбирая и его вид, и размер согласно вариантам санкций.

При назначении наказания суд обязан учитывать личность виновного, т. е. его социально-биологическую сущность. Она, как правило, многозначна. Но главное в ней - социальная сторона. Совершая преступление, лицо проявляет отрицательное отношение к интересам личности, общества, государства. Это происходит за счет наличия в его психике антиобщественных установок. Но одинаковых людей нет. Вот почему одинаковые по тяжести преступления могут совершаться и при случайных обстоятельствах, и в результате стойких антиобщественных качеств личности.

Ряд свойств личности носит «правовой характер», к примеру беременность, несовершеннолетие.

Различаются биологические и социальные свойства личности. К первым относятся: возраст, состояние здоровья, наличие физических и психических недостатков. К социальным свойствам относятся, в частности: отношение виновного к труду, общественному долгу, семье, правилам общения.

Один из краеугольных принципов права -- всесторонний учет личности субъекта правовых норм и отношений. И это касается не только участников трудовых, гражданских, семейных, административных правоотношений, но и тех граждан, которые вступают в уголовно-правовые и уголовно-процессуальные отношения с государством и его органами, причем не только в роли потерпевшего или свидетеля, но и в роли обвиняемого по уголовному делу. Известно, что наш уголовный закон не только карает преступника, но и имеет целью его исправление и перевоспитание, а также предупреждение правонарушений со стороны других неустойчивых членов общества. Выполнить эту задачу можно лишь в том случае, если приговор суда будет законным и справедливым. Это, в свою очередь, предполагает всесторонний учет личности обвиняемого как при назначении наказания и выявлении причин правонарушения, так и во всем процессе расследования и судебного рассмотрения дела. Ее характеристика отнюдь не сводится к признакам субъекта преступления: вменяемости, возрасту и иногда служебному положению. Личность -- это человек в совокупности его социальных качеств, формирующихся в различных видах общественной деятельности н отношений. Усиление внимания к изучению личности в советской философии, социологии и психологии привело к появлению в последние годы ряда содержательных работ, характеризующих личность во многих ее проявлениях. Если суммировать признаки личности, рассматриваемые в этих работах, то можно указать па три основных ее элемента:

1) социально-демографические признаки личности;

2) нравственно-психологические качества;

3) социальные роли--поведение человека в различных сферах общественной жизни.

Каждый из этих элементов имеет важное значение и при рассмотрении конкретного дела, и при анализе судебной практики н ее обобщении. Укажем с этой точки зрения хотя бы на социально-демографические признаки, к которым относятся пол, возраст, социальное положение, уровень образования, семейное положение, прежняя судимость и др.

Закон не случайно требует установить все эти признаки в каждом уголовном деле. Обобщение большого статистического материала свидетельствует о наличии определенных связей между теми или иными особенностями личности и преступностью. Социально-демографическая характеристика обвиняемого дает возможность более глубоко раскрыть причины его поведения, выявить особенности личности и избрать такую меру наказания, которая будет наиболее целесообразной с точки зрения перевоспитания преступника.

Не менее важно учитывать и возрастные различия правонарушителей. Человек -- существо социальное, поэтому с изменением возраста происходят не только физиологические изменения его организма, но и социальные изменения личности. С течением времени меняется также его ближайшее окружение (микросреда), да и общество в целом. Изменяются условия, в которых живет человек, социальные функции, опыт, привычки, способы реагирования на конфликтные ситуации, его стремления, желания, круг интересов и потребностей; происходит становление и развитие личности. Все эти изменения сказываются как на поведении отдельного человека в разном возрасте, так и на структуре преступности в целом, если ее проанализировать в разрезе возрастных групп.

Выборочные изучения показывают, что наиболынее число преступлений совершается в возрасте 25--29 лет. Надо полагать, что объясняется это не столько повышенной активностью людей в этом возрасте, сколько различными социально-психологическими причинами. Именно в атом возрасте, как правило, определяется направление трудовой деятельности, создается семья, решаются жизненно важные вопросы, в известном смысле завершается становление личности. На этот период падает наибольшее число жизненных ситуаций, требующих правильного, подчас сложного решения, а личный опыт человека еще недостаточно велик. Молодой человек уже освободился от опеки и контроля со стороны родителей, но не всегда достаточно прочно включился в иные системы социальных связей и социального контроля. Все это означает для судебных органов необходимость повышенного внимания к молодым правонарушителям, активного проведения профилактической работы среди этой категории лиц. Анализ состояния и динамики преступности в районе, области, в разрезе возрастных показателей может указать и на другие возрастные группы, обладающие криминологическими особенностями.

Хорошо известна связь между образовательным уровнем и преступностью. Не более 7--10% осужденных имеют законченное среднее образование и только до 2%-- высшее (в том числе незаконченное). Наиболее низкий уровень встречается у лиц, осужденных за хулиганство за кражи, а также за преступления против личности, связанные с насилием. Анализ данных об образовании правонарушителей нс должен ограничиваться констатацией полученных сведений; более важной задачей является выявление причин низкого образовательного уровня некоторой части населения, в том число причин нарушения закона о всеобщем обязательном обучении, отсева из школ п т. д. Решение всех этих вопросов выходит за пределы компетенции судебных органов, однако их постановка перед соответствующими государственными органами и общественными организациями заслуживает внимания и является одной из актуальных задач обобщения судебной практики.

Такой социально-демографический признак, как семейное положение обвиняемых, казалось бы, мало связан с преступным поведением. Общая структура состава преступников по признакам семейного положения в основном соответствует структуре населения. Однако в судебной статистике совершенно не учитываются данные о характере семейных отношений, а они-то особенно важны. Достаточно сказать, что по выборочным исследованиям плохие отношения между родителями в семьях, где проживали подростки, ставшие преступниками, встречались в 7--8 раз чаще, чем у подростков контрольной группы (не совершавших преступлений); число семей, где родители систематически пьянствовали, у преступников-подростков больше в 6--7 раз; число семей, где родители были осуждены, больше в 4--5 раз; семей, распавшихся в результате развода, больше в 3--4 раза; наконец, низкий образовательный уровень родителей у подростков-преступников встречается в 3--4 раза чаще, чем в контрольной группе. Кудрявцев В.Н. «Закон, поступок,ответственность.» М,1986.

Вот почему как при расследовании, так и при судебном рассмотрении дел никак нельзя ограничиваться стандартными вопросами типа «холост-- женат»; задача суда состоит в том, чтобы по возможности более глубоко выяснить характер семейных взаимоотношений, условий воспитания в семье. Это в первую очередь относится к преступлениям подростков, а также к тем преступлениям взрослых, где усматривается связь поведения виновного с конфликтной обстановкой в семье.

Выяснение этих обстоятельств дает возможность правильно понять непосредственные причины совершения преступления обвиняемым, мотивы и цели его поведения. Особенно важно это по делам о преступлениях против личности, которые нередко совершаются в результате обостренных, неприязненных семейных отношений.

Во многих случаях полезно поинтересоваться п данными о личности потерпевшего и его поведении, предшествовавшем преступлению. Исследования показывают, что из числа мужчин, являющихся потерпевшими по делам об убийстве, около 25% находились в состоянии опьянения, причем многие из них оказались участниками ссор и драк, в результате которых происходит каждое пятое убийство. По делам об изнасилованиям более чем в 40% случаев потерпевшие легкомысленно завязывали знакомство с обвиняемым, участвовали с ним в совместных выпивках. Все это не может не сказаться на решении ряда вопросов, возникающих во время судебного разбирательства. Кудрявцев В.Н. «Закон,поступок,ответственность.» М,1986.

2.3 Смягчающие и отягчающие обстоятельства при назначении наказания

Общие начала назначения наказания включают учет смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Смягчающие наказание обстоятельства принимаются в расчет при избрании в пределах санкции более мягкого наказания. Их можно разделить на обстоятельства, относящиеся к самому преступлению и к личности виновного.

Обстоятельства, относящиеся к преступлению, объективно понижают степень его общественной опасности. К ним относятся: совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения.

Обстоятельства, относящиеся к личности виновного, следующие: несовершеннолетие виновного; беременность; наличие малолетних детей у виновного; совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств и по мотиву сострадания; явка с повинной; активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; оказание медицинской помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления: добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на загла-живание вреда, причиненного потерпевшему.

Перечень смягчающих наказание обстоятельств -- примерный. Закон допускает признавать таковыми и другие обстоятельства. Определенную сложность вызывает и понимание специфики влияния "иных обстоятельств" на наказание, назначаемое виновному. Вряд ли до конца убедительным выглядит решение вопроса, основанного на посылке: любое обстоятельство дела лишь постольку влияет на наказание, поскольку смягчает или отягчает его. Более правильно сделать вывод, согласно которому влияние "иных обстоятельств" дела на наказание может быть двояким: либо они в большей или меньшей степени смягчают или отягчают его, либо обусловливают выбор несмягченной и неотягченной меры наказания.

Особо нужно остановиться на вопросе об основаниях учета видов обстоятельств при назначении наказания, в том числе и так называемых данных, отрицательно характеризующих личность виновного, допустимость учета которых теория и судебная практика до принятия УК 1997 г. объясняли следующим: все, что подпадает под перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств, учитывается "по определению"; все, что находится за их пределами, подлежит учету вследствие обязанности руководствоваться общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Возражая против данного подхода, сделаем акцент на главном в характеристике данных общих начал, т. е. общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, с одной стороны, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, с другой.

Ранее уже отмечалось, что выбор наказания связан с решением многих задач, одна из которых -- уяснение того, какие обстоятельства дела должны, а какие не должны приниматься во внимание. Но наряду с этим назначение наказания требует ясности и в другом вопросе: в каком качестве то или иное фактическое обстоятельство, подлежащее учету, может повлиять на выбор наказания? Ясно, что первый и второй вопросы, хотя и касаются одного и того же, нельзя считать тождественными: в одном случае нас интересуют признаки, позволяющие очертить круг обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания; в другом -- обусловливающие особенности влияния этих обстоятельств на выбор наказания.

С этой точки зрения нужно сделать соответствующие выводы не только о единстве оснований учета обстоятельств дела, яо и об основных аспектах характеристики института обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Не останавливаясь подробно на каждом из таких аспектов, отметим, что в отличие от ранее действующего в нашей стране уголовного законодательства, в УК РК 1997 г. речь идет о влиянии обстоятельств делано на вину, опасность преступления и личность виновного или ответственность, а на наказание. Это объясняется тем, что выбор целесообразной меры наказания обусловливает необходимость учета не только обстоятельств, сказывающихся на степени вины или опасности преступления и личности виновного, но и многих других. Что же касается наименования "обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность", то оно мало согласуется с содержанием раздела, посвященного лишь вопросам, непосредственно связанным с наказанием (его понятием, целями, видами и назначением). Но, не восприняв позицию УК КАЗССР 1959 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей: она либо существует, либо отсутствует.

Немало изменений внесено в сами перечни обстоятельств, влияющих на наказание. Прежде всего восприняты все обстоятельства, смягчающие наказание, известные УК КАЗССР 1959 г. При этом, с некоторой долей условности, можно заметить, что формулировка одних осталась прежней (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления); других -- уточнена (совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны); третьих -- конкретизирована (активное способствование изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему); четвертых -- расширена (оказание ме". дицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; несовершеннолетие виновного; беременность). В числе неизвестных УК КАЗССР смягчающих обстоятельств следует отметить: совершение преступлений при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения; наличие малолетних детей у виновного; совершение преступления по мотиву сострадания и т.д.

Определенные корректировки претерпел в УК 1997 г. и перечень отягчающих обстоятельств. В отличие от прежнего, ныне существующий их перечень не предусматривает возможности усилить наказание за совершение преступления в состоянии опьянения, оговор заведомо невиновного лица и совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки. Вместе с тем круг отягчающих обстоятельств был расширен за счет новых обстоятельств, характеризующих в основном способ посягательства (совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти; совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора). Все иные отягчающие обстоятельства в той или иной мере уточняют или расширяют перечень, содержащийся в УК КАЗССР 1959 г.

Безусловно, причины изменения или сохранения формулировок отдельных обстоятельств, предусмотренности или не предусмотренности их в перечне не могут не представлять интереса. Однако для правоприменителя первостепенное значение имеет следующее: вправе ли он не учитывать какого-либо обстоятельства, включенного в перечень. С позиций ранее и ныне действующего законодательства решение данного вопроса может быть только одно: нет, не вправе. Не случайно перечень отягчающих обстоятельств, закрепленный в УК КАЗССР 1959 г., прямо указывал на право суда в зависимости от характера первого преступления не признавать данное обстоятельство в качестве отягчающего. Ни в отношении этого, ни в отношении других обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, вновь принятый УК РК подобного рода право не устанавливает, поскольку все они без исключения должны учитываться при назначении наказания.

Несколько иначе в УК РК 1997 г. решается вопрос о праве суда определять характер влияния обстоятельств, прямо не названных законом. В перечне отягчающих обстоятельств на этот счет каких-либо специальных положений не содержится. Вместе с тем в перечне смягчающих обстоятельств прямо закрепляется возможность учета в таком качестве иных, не указанных законом обстоятельств. Стало быть, в случаях, когда законодатель считает необходимым предоставить подобную возможность, он специально указывает на нее, а если не считает, то умалчивает о ней.

Характеризуя понятие смягчающих или отягчающих обстоятельств, следует сделать акцент и на том, что оно не может ставиться в зависимость и от их включенности или невключенности в число признаков основного, квалифицированного или привилегированного составов преступления. Обратившись к статьям Особенной части УК, можно обнаружить, что в них очень часто описываются признаки квалифицированных и особо квалифицированных составов. Гораздо реже встречаются статьи с привилегированным составом, т. е. статьи, санкции которых сконструированы с учетом смягчающих обстоятельств. Имея в виду это, а также различный характер перечней оснований для отягчения (перечень является исчерпывающим) и смягчения (перечень не является исчерпывающим) наказания при его индивидуализации, можно сделать вывод о неоднозначном законодательном подходе к регламентации условий отягчения и смягчения наказания. Чем бы эти различия ни объяснялись , они не могут быть признаны обоснованными, ибо в конечном счете законодательное обеспечение единства судебной практики должно обеспечиваться в равной степени как в том, так и в другом случае. Целесообразно ли в связи с этим дальнейшее увеличение в Особенной части УК системы норм, содержащих признаки привилегированных составов? Думается, что нет, поскольку существует и иной путь. Надо полагать, что именно его по сути дела и избрал законодатель, который, наряду с обстоятельствами, служащими основанием индивидуализации и дифференциации наказания, пошел по пути обособления, скажем так, "особых" обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность. Особыми они являются не в силу специфического характера, направленности или степени влияния на назначение наказания, а в силу того, что так или иначе связаны с границами судебного усмотрения в установленных законом пределах статьи Особенной части.

Возмещение нанесенного ущерба--это деятельность по заглаживанию материального вреда путем вложения определенных средств. Следовательно, условия и методы такой деятельности специфичны: она может возникнуть при условии, если вред возместим, то есть прежнее состояние, существовавшее на момент преступного посягательства, восстановимо, причем такое восстановление происходит путем предоставления соответствующего эквивалента, компенсации.

Чаще всего данное смягчающее обстоятельство встречается по делам о преступлениях, связанных с причинением имущественного ущерба, и может выражаться либо в предоставлении потерпевшему вещи того же рода и качества, либо в денежной компенсации. Заглаживание физического вреда виновный может осуществить посредством предоставления потерпевшему купленной им путевки в санаторий, обеспечения потерпевшему условий (средств) для улучшения питания и т. п.

Случаи заглаживания вреда силами виновного должны рассматриваться как устранение причиненного ущерба. Существуют следующие виды вреда, могущие возникнуть в результате совершения преступления: моральный, физический и имущественный. Устранение имущественного ущерба может выражаться в ремонте поврежденного предмета, в восстановлении прежнего состояния первоначального вида вещи и т. д. Меры по устранению физического и морального вреда могут заключаться в публичном извинении, в лечении и уходе за потерпевшим и т. д.

Явка с повинной, а также активное способствование раскрытию преступления. Общее, что их объединяет,--это добровольный характер деятельности виновного, объективная направленность такого поведения на отказ от дальнейшей преступной деятельности , облегчение тем самым решения задач органам правосудия.

Анализируемые смягчающие обстоятельства нередко сочетаются, например, когда совершивший преступление является с повинной, выражает искреннее осуждение своего негативного прошлого, принимает активное участие в самоизобличении, раскрытии преступления.

Явка с повинной. В уголовно-правовой литературе не без оснований отмечается, что явка с повинной «расценивается законом как одно из наиболее важных обстоятельств, смягчающих отв.етственность или даже устраняющих наказуемость содеянного». Действительно, явка с повинной может, всоответствии с предписаниями отдельных статей Особенной части УК, послужить основанием для применения специальных видов освобождения от уголовной ответственности.Явка с повинной является также одним из поводов к возбуждению уголовного дела. По вопросу о содержании явки с повинной высказываются различные мнения. Утверждается, например, что «явка» с повинной выражается в добровольной передаче себя органам правосудия лицом, совершившим преступление с последующим правдивым сообщением о совершенном преступлении». Но только ли в этом? Думается,что, говоря о явке с повинной, надо выделять два признака:

1) добровольная отдача себя в руки правосудия;

2) правдивое сообщение о готовящемся либо совершенном преступлении.

Такое определение точнее передает смысл выражения «явка с повинной». Отсюда неверно признавать, например, явку в правоохранительные органы смягчающим обстоятельством в тех случаях, когда преступник, намереваясь избежать повышенной ответственности, сознательно сообщает о совершении менее опасного преступления (например, о неосторожном лишении жизни потерпевшего, хотя фактически имело место умышленное убийство в ходе разбойного нападения).

Активное способствование раскрытию преступления. Вполне мыслимы ситуации, когда перестройки в сознании лица не происходит, отсутствует при активном способствовании раскрытию преступления осуждение им своего преступного прошлого: лицо руководствуется практическими соображениями после его изобличения ( добиться снисхождения) и активно помогает соответствующим органам установить все обстоятельства содеянного, отыскивает орудия преступления либо указывает на соучастников содеянного, изобличает их на очных ставках, представляет новые доказательства вины, помогает вскрыть условия, способствовавшие совершению преступления, и т.д.

Поскольку на обвиняемого не возложены ни бремя, ни обязанность доказывания им своей вины или вины соучастников, добровольное оказание им помощи органам правосудия поощряется законодателем в виде смягчения наказания, назначаемого по приговору суда.

Отягчающие наказание обстоятельства влияют на назначение в пределах санкции более сурового наказания. Они также относятся к преступлению и личности виновного. К обстоятельствам, повышающим степень общественной опасности преступления и ведущим к ужесточению наказания, относятся: неоднократность преступлений; наступление тяжких последствий в результате совершения преступления: совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного; совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями в отношении потерпевшего; совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств; ядовитых и радиоактивных веществ; лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

Обстоятельства, отягчающие наказание, вытекающие из личности виновного: рецидив: совершение преступления в составе группы лиц (и т. п.); особо активная роль в совершении преступления; привлечение к совершению преступления лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами либо находящихся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора.

Завершающим общим началом назначения наказания является требование учета его влияния на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Имеются в виду материальное и физическое состояние членов семьи, необходимость содержания и ухода за кем-то из них.

Полагая, что законодатель, формулируя вышеуказанные общие начала, в конечном счете стремится обеспечить единый подход в решении всех основных вопросов, возникающих при назначении наказания, следует сделать вывод: в узком смысле слова в общих началах нужно усматривать предусмотренную уголовным законом некоторую систему положений (правил, требований и т. п.), которая служит (или по крайней мере должна служить) основой для принятия решения всех наиболее существенных вопросов, возникающих при назначении наказания по любому уголовному делу.

3. Специальные вопросы назначения уголовного наказания

3.1 Назначение наказания при рецидиве преступлений и за преступление совершенное в соучастии

Часть первая ст. 59 УК предусматривает, что при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительно-трудовое воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Понятие указанных видов рецидива дается в ст. 13 УК. Перечисленные в части первой ст. 59 УК обстоятельства имеют важнейшее значение для решения вопроса о выборе вида и размера наказания, назначаемого при рецидиве преступлений, поскольку они характеризуют как содеянное, так и личность виновного.

В части второй ст. 59 УК говорится, что срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве -- не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений -- не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Это единственный случай, когда УК предусматривает обязательное повышение минимального размера назначаемого наказания. Объясняется это тем, что речь идет о наказании лиц, которые, несмотря на судимости за умышленные преступления, не встают на путь исправления и вновь совершают умышленные преступления. Понятно, что для достижения целей наказания нужно применение к ним более строгих мер воздействия.

В части второй ст. 59 УК говорится о срочном наказании. Таковым не является пожизненное лишение свободы.

Например, часть вторая ст. 96 УК предусматривает за убийство при квалифицирующих обстоятельствах до 20 лет лишения свободы. Значит, в случае назначения наказания за него при рецидиве минимальный срок назначаемого лишения свободы должен быть не ниже 6 лет 8 месяцев (1/3), 10 лет месяцев (1/2), 13 лет 4 месяца (2/3).

Лишь при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 55 УК, наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета ограничений, предусмотренных частью второй ст. 59 УК. Такое исключение предусмотрено частью третьей ст. 59 У К.

В ст. 28 УК, излагающей вопросы ответственности соучастников, не предусматривается повышения или понижения наказания в зависимости от вида соучастия. Однако в ст. 31 УК указано, что совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом влечет более строгое наказание на основании и в пределах, установленных УК.

Ст. 57 УК, специально посвященная назначению наказания за преступление, совершенное в соучастии, требует учитывать характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.