84

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА 1. Правовая природа договора строительного подряда
• 1.1 Понятие договора строительного подряда
• 1.2 Особенности субъектного состава и порядка заключения договора строительного подряда
• ГЛАВА 2.СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА
• 2.1 Существенные условия договора строительного подряда
• 2.2 Иные условия договора строительного подряда
• ГЛАВА 3.Исполнение обязательств по договору строительного подряда
• 3.1 Права и обязанности сторон
• 3.2 Ответственность за неисполнение договора строительного подряда
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Кардинальные изменения, произошедшие в последнее время в экономике государства и направленные на переход от командно-административной системы управления экономическими отношениями к рыночным механизмам хозяйствования, обусловили широкую законодательную деятельность государства по закреплению правил, способных наиболее эффективно регулировать складывающиеся рыночные отношения. В новом гражданском законодательстве заложен качественно иной метод правового регулирования, основанный на незыблемости института собственности, равной защиты всех ее форм и участников гражданских отношений. Законодательные нововведения затронули также отношения в сфере строительства. Из ранее действовавшего массива законодательства о капитальном строительстве, отличавшегося излишней детализацией отношений участников строительной деятельности, в настоящее время уже ни один законодательный акт не действует.

Новое законодательство о договоре строительного подряда внесло существенные коррективы, направленные на возврат роли договора строительного подряда как универсального регулятора подрядных отношений в строительстве и при капитальном ремонте зданий и сооружений. В частности, изменился метод правового регулирования отношений в строительном подряде; теперь стороны вправе самостоятельно выбирать условия договора, конкретизировать и изменять их по своему усмотрению; расширилось число участников подрядных отношений, которыми могут быть как юридические, так и физические лица; нормы о договоре строительного подряда более конкретизированы и дополнены по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Сложилась определенная правоприменительная практика норм о договоре строительного подряда.

Актуальность решения правовых проблем договора строительного подряда определяется еще и тем, что степень их научной разработанности незначительна. Научные исследования по теме договора строительного подряда, в которых комплексно и всесторонне исследовалась бы рассматриваемая проблематика с учетом современного законодательства и практики его применения, малочисленны.

Степень научной разработанности. Определяющим в теоретическом плане явились труды таких ученых, как В.И. Авиловой, Д.В. Алексеева, С.С. Алексеева, Ю.Г. Васина, М.И. Брагинского, В.А. Витушко, И.Л. Брауде, В.В. Витрянского, С.А. Говорковым, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, О.В. Макаровым, А.А. Ромашенко, А.П. Овечкина, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, А.П. Ткачем, Ю.К. Толстого, З.М. Фаткудинова, В.С. Шелестовым, Н.П. Юрченко, С.П. Юшкевича, а также работы известных дореволюционных российских правоведов Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича.

Целью работы является исследование института договора строительного подряда, теоретический анализ законодательства о договоре строительного подряда, специфики его применения и выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений по строительному подряду.

Постановка целей определила формулирование таких задач, как определение:

- договора строительного подряда, выявление его особенностей и места в системе гражданско-правовых договоров;

- предмета договора строительного подряда;

- организационно-правовых предпосылок возникновения подрядных отношений в сфере строительства;

- выработка понятия «недостаток работы» и их классификация.

Объектом исследования выступают регулируемые гражданским законодательством общественные отношения, складывающиеся между участниками строительной деятельности по поводу выполнения работ по строительству и капитальному ремонту зданий и сооружений.

Предметом исследования являются нормы отечественного законодательства, регулирующие подрядные отношения в сфере строительства и капитального ремонта зданий и сооружений, правоприменительная практика, в том числе судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Методы исследования. Положения и выводы содержащиеся в дипломе, достигнуты за счет комплексного применения как общенаучных, так и частных методов научного познания: диалектического и формально-логического, исторического, юридико-догматического, сравнительного правоведения, системного анализа.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

1.1 Понятие договора строительного подряда

Значение договора строительного подряда в системе гражданских договоров обусловлено общественными отношениями, которые составляют предмет его регулирования. Строительство является важнейшей отраслью экономики государства и вносит колоссальный вклад в общественное производство. Именно посредством строительства создаются новые и обновляются существующие произведенные фонды государства. Практически нет ни одной отрасли, которая не была бы связана со строительством, поэтому в нем самый высокий уровень концентрации капиталовложений. Договор строительного подряда является универсальным регулятором этих важных общественных отношений Гудова Е.А. Частные и публичные интересы в законодательстве российской федерации о строительстве [Текст].//Журнал российского права.- 2007.- №9.- С.45..

Отношения в области строительства регулируются специальными законами и иными нормативными актами, которые устанавливают требования при осуществлении строительства и связанных с ним работ. Указанные акты являются императивными и обусловлены необходимостью соблюдения публичных интересов в сфере градостроительства, экологии, санитарно-эпидемиологического благополучия населения и других областях. К их числу можно отнести Градостроительный кодекс РФ, Собрание законодательства РФ. - 2005.- № 1 (часть 1).- ст. 16. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Собрание законодательства РФ.- .2001.- № 33 (часть I).- ст. 3430. ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 14. - Ст. 1650. строительные нормы и правила и другие.

Договор строительного подряда обладает рядом отличительных признаков, определяющих его правовую природу. Признаки можно сгруппировать по двум видам: во-первых, договор строительного подряда, являясь подвидом договора подряда, обладает свойственными всем подрядным договорам признаками, во-вторых, договор строительного подряда имеет ряд признаков, позволивших выделиться ему в самостоятельный подвид договора подряда. На данное обстоятельство также указывают в своей работе М.И. Брагинский, В.В. Витрянский: «Особенности каждого из видов (подвидов) подряда указаны в определениях, которые содержатся в первых же статьях посвященных им параграфов. Определения включают признаки, которые лишь индивидуализируют соответствующий вид (подвид), имея в виду, что любой из этих видов (подвидов) одновременно отвечает родовым признакам договорного типа - подряда, включенным в ст. 702 и 740 ГК». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статут, 2003. - С. 13. Поэтому при определении договора строительного подряда необходимо учитывать всю совокупность признаков и дать им исчерпывающую характеристику.

В качестве классических признаков любого договора подряда выделяют следующие:

- во-первых, подрядчик обязуется выполнить работы, определенные заказчиком. Прямое указание на данный признак содержался во всех трех последних гражданских кодексах. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того периода отмеченный признак не вызывал сомнений, на что указал в своей работе Г.Ф. Шершеневич; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст] М.: Статут 2005. - С. 609.

- во-вторых, в обязанность подрядчика входит не только выполнение работы, но и передача ее результата заказчику, в свою очередь на заказчика возлагаются встречные обязанности по приемки результата работ и его оплате;

- в-третьих, предмет договора подряда всегда носит индивидуальный характер;

- в-четвертых, вопрос о распределении риска в договоре подряда: риск случайной гибели или повреждения объекта работ до приемки его заказчиком возлагается на подрядчика;

в-пятых, при выполнении порученной работы подрядчик самостоятельно избирает способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором.

Существует и еще одна особенность трехчленной классификации договора подряда, на которую обратил в свое время внимание О.С. Иоффе: «Если некоторые другие консенсуальные договоры (например, купля-продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных ею работ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежутком времени». Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств: Курс лекций. Т. 2. [Текст] Л.: ЛГУ, 1961. -С. 158. При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению не только к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обязанности последнего, отраженные в определении, состоят в принятии выполненных на основе и во исполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение во времени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительной оплате работ. Имеется в виду, что принятию работ все равно должно предшествовать их завершение Каменков В.С. Значение, понятие и сфера применения договора строительного подряда [Текст].//Бюллетень нотариальной практики.- 2007.- № 2.- С.22..

Описанные классические признаки любого договора подряда позволяют квалифицировать договор подряда как договор двусторонний, возмездный и консенсуальный. В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например, применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК РФ стали равно допустимыми как консенсуальный, так и реальный вариант этого договора.

Вместе с тем, договор строительного подряда имеет ряд специфических признаков, послуживших основанием для выделения его в отдельный подвид договор подряда.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как видно из приведенного определения, договор строительного подряда охватывает возведение по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ. Именно это и послужило основанием для выделения договора строительного подряда в отдельный подвид договора подряда. На это указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «Важнейшим отличительным признаком, которым руководствовался законодатель при выделении договора строительного подряда в составе главы «Подряд», служит характер работ и особая отрасль, в которой они осуществляются». Брагинский М.И., В.В. Витрянский. Указ. соч. - С. 49.

В п. 2 ст. 740 ГК РФ приведен перечень работ, которые могут выполняться в рамках договора строительного подряда. К ним, в частности, относятся работы по строительству; по реконструкции; монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы; работы по капитальному ремонту зданий и сооружений; работы по обеспечению эксплуатации объекта после его принятия заказчиком.

Безусловно, что в первую очередь, договор строительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений в сфере строительства, как специфической формы создания объектов недвижимости. Строительство составляет особую отрасль материального производства. Она отличается тем, что в данном случае конечный продукт представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая), прочно связаны с землей, и по этой причине «перемещение... невозможно без несоразмерного ущерба их назначению». Эти объекты индивидуальны (даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого) и рассчитаны по общему правилу на продолжительную, обычно многолетнюю эксплуатацию. К этому можно добавить и то, что «строительство ведется на открытом воздухе, нередко на действующих предприятиях, продолжается по общему правилу длительное время, в виде общего правила обладает повышенной опасностью для окружающих, вследствие чего проводится на основе согласованных с компетентными органами проектов, предполагает активное участие заказчика (его представителей) в ходе выполнения работ». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 48. Эти и иные особенности строительства предопределили специфику опосредствующих соответствующие отношения договоров.

Кроме непосредственно строительства договор строительного подряда также охватывает своим регулированием работы по реконструкцию объектов недвижимости, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. В отношении последних видов работ отличительным признаком, определяющим возможность распространения на них режима строительного подряда, является указание законодателя на неразрывную связку их со строящимся объектом работ. То есть если монтажные или пусконаладочные работы выполняются при строительстве или реконструкции объекта, то они опосредуются договором строительного подряда. Если же указанные работы выполняются на объекте, который закончен строительством и сдан в эксплуатацию, то такие работы будут регулироваться общими правилами о договоре подряда Ершов О.Г. Об актах технического нормирования и правовом регулировании отношений в строительстве [Текст].//Законодательство и экономика.- 2007.- № 10.- С.13..

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. Данное положение закона стало своеобразным компромиссом в решении вопроса о распространении правил о договоре строительного подряда на капитальный ремонт объектов недвижимости. Теперь стороны договора на капитальный ремонт зданий и сооружений имеют право выбора либо оставаться в рамках режима договора строительного подряда, либо регулировать свои отношения общими положениями о договоре подряда.

В свое время по данному вопросу существовала серьезная дискуссия. Первое мнение заключалось в том, что договор на капитальный ремонт является разновидностью подряда, а второе заключалось в выделении его в качестве самостоятельного договора, к которому не должны применяться правила о договоре на капитальное строительство. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. раб. - С. 109. Большинство авторов придерживалось последней точки зрения. Так, И.Л. Брауде отмечал: «основным признаком капитального строительства является создание новых капитальных объектов (сооружений, предприятий, строений) и реконструкция существующих объектов: капитальная надстройка или пристройка, создание новых цехов, сооружений новых мощностей и т.д. В отличие капитального строительства капитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт производится в целях восстановления отдельных элементов основных фондов (строений, сооружений и т.д.). Своевременное производство капитального ремонта обеспечивает сохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование». Брауде И.Л. Отдельные виды обязательств. [Текст] М.: Госюриздат, 1954. - С. 233. З.М. Фаткудинов указывал, что «между договорами подряда на капитальный ремонт производственных и жилых зданий и капитальное строительство имеются существенные различия в отношении предмета договора, в порядке планирования и источниках финансирования. В Правилах о договорах подряда на капитальное строительство не находят отражения указанные особенности, а также другие вопросы правового регулирования капитального ремонта». Фаткудинов З.М. Вопросы применения договора подряда на капитальный ремонт жилых и производственных зданий. [Текст].// Советская юстиция. - 1972. - № 4. - С. 22.

Договор строительного подряда может охватывать отношения сторон и после прекращения строительства или иных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом, поскольку п. 2 ст. 740 ГК РФ определяет, что в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Объединяющим признаком работ, выполняемых в рамках договора строительного подряда, выступает объект. Как следует из п. 2 ст. 740 ГК РФ, объектом работ может являться предприятие, здание (в том числе жилой дом), сооружение или иной объект. Статьи 130, 132 ГК РФ напрямую указывают, что предприятие, здание, сооружение являются недвижимым имуществом. Однако не понятно, что имеет в виду законодатель под «иным объектом» и относится ли он к недвижимости, что вызывает ряд неоднозначных вопросов, решение которых будет предпринято ниже.

Вместе с тем, уже сейчас ясно, что правовой режим договора строительного подряда предназначен для регулирования подрядных отношений при строительстве и выполнении других работ, объектом которых выступает недвижимое имущество. На данное обстоятельство указывает ряд корреспондирующих с данным мнением норм права, а именно п. 1. 2 ст. 747, ст. 751, п. 1 ст. 754 ГК РФ. Пункт 1 ст. 747 ГК РФ указывает на дополнительную обязанность заказчика своевременно предоставить для строительства земельный участок, также свидетельствует о том, что объектом работ в договоре строительного подряда всегда выступает недвижимое имущество. Согласно п. 2 этой же статьи заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения. Статья 751 ГК РФ возлагает на подрядчика при осуществлении строительства и связанных с ним работ обязанность по соблюдению требований закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и безопасности строительных работ. Согласно п. 1 ст. 754 Кодекса при реконструкции здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Обычный строительный трест, осуществляя, например, жилищное, промышленное и сельскохозяйственное строительство вступает в договорные отношения более чем с 200 субъектами-партнерами: проектировщиками, заказчиками, субподрядчиками, поставщиками и монтажниками оборудования, с различными финансовыми структурами, с органами, осуществляющими управление имуществом. Иванов А.В. Пути активизации договорной деятельности в строительстве [Текст].// Юрист. - 1998. - № 1. - С. 26. Современное гражданское законодательство легально закрепило обозначенную особенность договора строительного подряда. В соответствии с п. 2 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Действительно, при осуществлении строительства отношения сторон далеко выходят за рамки договора строительного подряда. При исполнении договора строительного подряда стороны становятся участниками иных отношений, непосредственно связанных со строительным процессом. К их примерному перечню можно отнести обязательства, возникающие из договоров субподряда, аренды, транспортных услуг, поставки, страхования и многих иных. Некоторые конструкции таких договоров содержат сами нормы о договоре строительного подряда, например, ст. 706 ГК РФ, устанавливающая правовую основу взаимодействия генерального подрядчика и субподрядчиков по договору подряда, ст. 742 ГК РФ, посвященная страхованию объекта строительства, ст. 749 кодекса, регламентирующая участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика.

С появлением в современном гражданском законодательстве новых форм обязательств, ранее ему неизвестных, растет число договоров, которые непосредственно сопровождают строительный процесс. В частности, к ним можно отнести договор возмездного оказания услуг, договор поручения и т.д.

Необходимо признать, что договор строительного подряда по-прежнему является основанием для возникновения целого ряда иных гражданско-правовых обязательств. При этом отмечается тенденция к увеличению числа таких обязательств за счет появления новых форм и видов.

Еще советскими учеными-цивилистами указано на исключительно важную роль заказчика. Так, И.Л. Брауде указывал, что заказчик является необходимым и первоочередным организатором строительства в целом. Брауде И.Л. Указ. раб.- С. 133. По мнению Ю.Г. Васина, заказчик является главным организатором строительства. Басин Ю.Г. Договор подряда в капитальном строительстве. [Текст] Алма-Ата: Наука, 1961. - С. 22. Основываясь на приведенных законодательных положениях и выводах ученых, необходимо признать, что и в настоящее время заказчик занимает активную роль в исполнении договора строительного подряда.

Особенностью договора строительного подряда является система нормативно-технических документов -- актов, регламентирующих технические процессы проектирования объектов строительства, осуществление строительно-монтажных работ, а также содержащих технические требования к применяемым в строительстве материалам и конструкциям. К этим актам относятся Строительные нормы и правила (СниП), стандарты и технические условия на стройматериалы, детали, чертежи типовых конструкций и др.

Еще одной особенностью договора строительного подряда является состав его участников, к которым можно отнести: непосредственно самих сторон договора (заказчика и подрядчика); привлеченных генеральным подрядчиком субподрядчиков; инвесторов (если, в качестве таковых не выступает заказчик); третьих лиц, которых условно можно разделить на контрольные органы в сфере строительства и лиц, привлекаемых сторонами для решения каких-либо вопросов (экспертные учреждения, проектные организации, инженер (инженерные организации), поставщики материалов, оборудования, страховые компании).

Одной из сторон договора строительного подряда - является заказчик. Заказчиком могут выступать как физические, так и юридические лица. Каких-либо ограничений в отношении способности субъектов являться заказчиками работ по договору строительного подряда законом не установлено. Вместе с тем, если в качестве заказчика выступают граждане, заказывающие работы для личных нужд, то к правилам о договоре строительного подряда применяются также правила о бытовом подряде с соответствующим режимом защиты прав потребителей, установленным Законом РФ «О защите прав потребителей». В случае если же в качестве заказчика выступают граждане, действующие как предприниматели без образования юридического лица, то применяются правила о договоре строительного подряда без указанного защитного режима. Строительные работы могут выполняться и в рамках договора подряда для государственных нужд, когда на стороне государственного заказчика выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами. В этом случае нормы о договоре подряда для государственных нужд обладают субсидиарным действием к правилам о договоре строительного подряда.

В практике возникла проблема множественности лиц на стороне заказчика, в частности, при разрешении споров граждан и подрядчиков по поводу качества построенного жилья, нарушения сроков строительства. В правоприменительной практике допускается ситуация, когда гражданин может выступать заказчиком на выполнение работ по строительству квартиры в многоквартирном жилом доме. В обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, подготовленным Верховным судом Российской Федерации, Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. - 2003. - № 3.-С.14. указывается, что отличительная особенность возникших между сторонами отношений по договору строительного подряда заключается в том, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство жилого дома. В литературе высказано мнение о недопустимости множественности лиц на стороне заказчика в договоре строительного подряда, в частности Е. Козлова указывает, что «было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя». Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация [Текст].// Хозяйство и право. - 2002. - № 2. - С. 82.

Действительно, трудно согласиться с мнением о том, что на стороне заказчика в договоре строительного подряда может быть множественность лиц. Следуя логике Верховного суда РФ, можно выделить два признака, по которым он допускает квалификацию соответствующих отношений как отношений в рамках договора строительного подряда. Во-первых, это непосредственное заключение договора строительного подряда между заказчиком и подрядчиком, во-вторых, в качестве объекта строительства рассматривается конкретная квартира, как часть многоквартирного жилого дома. То есть, с каждым отдельным гражданином должен заключаться отдельный договор строительного подряда на строительство конкретной квартиры в данном жилом доме.

Квартира представляет собой помещение в жилом доме, то есть его часть. Согласно ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство здания, сооружения, строения и т.п., то есть объекта, обладающего признаками целостности, а не части объекта. В то же время, на гражданина как на заказчика возлагается также обязанность подготовить и утвердить техническую документацию на квартиру, чего в принципе невозможно, так как техническая документация не может быть изготовлена на отдельный элемент объекта. Ряд иных положений о договоре строительного подряда, в том числе ст. 745, 747 ГК РФ, позволяет нам утверждать, что отношения между строительной организацией и гражданином, желающим приобрести квартиру в многоквартирном доме, не могут строиться на основании договора строительного подряда, а сам договор не может заключаться с множественностью лиц на стороне заказчика.

Следовательно, включение Верховным судом РФ в официальное обобщение судебной практики вывода о возможности заключения договора строительного подряда между подрядчиком и гражданином-заказчиком на строительство квартиры в многоквартирном доме является непродуманным. Такие отношения действительно не исключают некоторых признаков договора строительного подряда, но должны укладываться в рамки иной договорной конструкции с применением правил о защите прав потребителей.

Подрядчиками по договору строительного подряда могут быть физические лица и юридические лица. К таковым можно отнести специализированные организации - строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные и другие организации независимо от организационно-правовой формы; организации-посредники, координирующие проведение работ и выступающие в качестве генеральных подрядчиков, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Законодательством предъявляется к ним требование об обязательном наличии лицензии на право осуществления строительной деятельности.

В юридической литературе высказано мнение о допустимости заключения договора строительного подряда с физическим лицом, не имеющим статуса предпринимателя без образования юридического лица. Считаем наиболее обоснованным мнение другого ученого М.И. Брагинского, Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры [Текст]. М.: Статут, 1999. - С. 131. указавшего, что ограничение участия в договорах строительного подряда распространяется на подрядчиков, имея в виду не только требование закона о наличии у подрядчика лицензии, но и то обстоятельство, что подрядчик должен обладать специальными знаниями и навыками. Кроме того, в соответствии с п. 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174, Собрание законодательства РФ. - 2002. - 12. - Ст. 1149. право на получение лицензии принадлежит юридическим лицам независимо от организационно-правовой формы и индивидуальным предпринимателям. Таким образом, физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, не входят в число субъектов, имеющих право на получение лицензии на осуществление строительной деятельности и, соответственно, заключение с ними договора строительного подряда будет являться противозаконным.

ГК РФ допускает множественность лиц на стороне подрядчика, что подтверждается словами, содержащимися в ст. 707 кодекса: «если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более...». Поэтому вполне допустима ситуация, когда на стороне подрядчика могут выступать несколько лиц, каждый из которых несет ответственность перед заказчиком либо в пределах своей доли при делимости предмета обязательства, либо солидарно в случае неделимости предмета обязательства.

Часто при строительстве новых объектов подрядчику необходимо привлекать третьих лиц для выполнения тех или иных работ, которые он не имеет возможности или не желает выполнять по тем или иным причинам. Так при сооружении объекта «под ключ», необходимо выполнять не только комплекс строительно-монтажных работ, но и отделочные, электротехнические работы, работы по подводу водо- и теплосетей и др. Все это требует привлечение специализированных организаций, которые располагают для этого необходимым оборудованием, знанием и опытом. Правовой основой для взаимодействия таких субъектов со сторонами договора строительного подряда выступает ст. 706 ГК РФ, предоставляющая подрядчику право на привлечение к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Что касается третьих лиц, которые могут принимать участие в подрядных отношениях в сфере строительства, то их можно условно поделить на государственные органы, осуществляющие строительный надзор, и лица, которые привлекаются сторонами для решения тех или иных вопросов. Правовой основной для их взаимодействия являются нормы о договоре строительного подряда, например, ст. 743 «Страхование объекта строительства», ст. 745 «Обеспечение строительства материалами и оборудованием», ст. 749 «Участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика», ст. 753 «Сдача и приемка работ».

Договор строительного подряда является универсальным регулятором подрядных отношений в сфере строительства, основным документом, регламентирующим взаимоотношения сторон.

В связи с выше изложенным можно заключить, что договор строительного подряда занимает важнейшую роль в системе гражданско-правовых обязательств. Как регулируемые правилами о договоре строительного подряда отношения в сфере строительства влияют на развитие многих отраслей экономики, так и сам институт договора строительного подряда обуславливает развитие многих договорных конструкций, являясь основанием для их возникновения и дальнейшего совершенствования. Законодательные положения о договоре строительного подряда содержат многочисленные нормы, являющиеся правовой основой для взаимодействия с иными субъектами гражданского права и органами государственной власти. Это свидетельствуют о том, что отношения, имеющие своей основой договор строительного подряда, далеко выходят за рамки этой договорной конструкции. Специфика договорных отношений в строительном подряде такова, что они определяют активную роль не только подрядчика, как непосредственного исполнителя работ, но и заказчика, на которого возлагается совокупность обязанностей, требующих от него постоянного контроля за ходом исполнения договора и позитивного сотрудничества с подрядчиком.

1.2 Особенности субъектного состава и порядка заключения договора строительного подряда

Заключение договора строительного подряда составляет один из элементов инвестиционной деятельности, участниками которой являются инвесторы - те, кто осуществляет вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и одновременно обеспечивают их целевое использование. Инвесторы могут сами, от своего имени, выступать в договоре строительного подряда в качестве заказчиков. Возможны и такие варианты, при которых заказчиками являются те, кого инвестор уполномочил в силу инвестиционного договора. Инвесторам предоставляется возможность передавать по контракту (договору) в установленном законом порядке принадлежащие им полномочия гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам.

В случаях, когда на стороне заказчика выступают несколько инвесторов либо подрядчик и заказчик являются одновременно соинвесторами по отношению к предмету подрядного договора, возникает необходимость после завершения строительства осуществить раздел результата работ, в частности выстроенного здания. Здание как таковое является неделимой вещью, а значит, между соинвесторами могут быть распределены лишь идеальные доли. Исключение составляют случаи, когда речь идет о жилом доме. Имеется в виду, что в подобных случаях объектом права собственности могут стать отдельные квартиры (ст. 289 ГК) и даже достаточно обособленные части квартир (ст. 558 ГК). По этой причине, например, при рассмотрении одного из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел неправильным решение нижестоящего суда о признании за застройщиком права собственности на жилую площадь в натуре в размере определенного количества квадратных метров. Сославшись на ст. 209 ГК, Президиум обратил внимание на то, что "право собственности возникает только в отношении конкретного имущества, обособленного от иных вещей этого же рода. Следовательно, суд не мог признать право собственности на... кв.м. жилой площади, не определив ее состав в натуре" Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2006 г. № 6054/06 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2006. -№ 7. - С. 43..

В некоторых случаях чисто подрядные и инвестиционные отношения сливаются в единый договор. Это имеет место при выступлении подрядчика и заказчика одновременно в качестве соинвесторов. Так, например, произошло в договоре, заключенном производственно-коммерческой фирмой со строительной организацией. В нем было предусмотрено, что стороны осуществляют инвестирование в размере 50% каждая и соответственно выстроенное здание должно быть разделено между ними поровну. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении дела указал на ошибочность решения нижестоящего суда, который, во-первых, признал такой договор недействительным и, во-вторых, считал невозможным для подрядчика осуществить самостоятельно, без согласия заказчика распределение квартир в пределах своей доли Постановление ФАС Поволжского округа от 19.01.2006 по делу № А55-25307/06 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2006. - № 5. - С. 32..

Роль заказчика в договоре строительного подряда может исполнять любой участник гражданского оборота. Специально выделены отношения, связанные с выполнением подрядных работ, которые предназначены для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъектов Федерации и финансируются за счет средств их бюджета и внебюджетных источников, а также, как уже отмечалось, случаи, когда строительные работы направлены на удовлетворение личных потребностей граждан.

Возможность выступления в качестве заказчиков иностранцев составляет часть общего установленного для них в стране правового режима. В соответствии со ст. 5 ФЗ РФ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения, которые связаны с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений иностранными инвесторами на территории Российской Федерации, регулируются международными договорами Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Федеральным законом, то применяются правила международного договора. В то же время ФЗ РФ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", закрепив национальный режим таких инвестиций, соответственно указал на то, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Согласно Закону от 25 февраля 1999 г. инвесторами могут быть физические и юридические лица, а также создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 4). В этом же Законе идет речь и о возможности выступления в таком качестве иностранных субъектов предпринимательской деятельности, а также определен правовой статус заказчиков. В таком качестве могут выступать уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Специально предусмотрено, что они не вмешиваются в предпринимательскую или иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если только иное не предусмотрено договором между ними. Заказчики могут быть инвесторами. Если же заказчик не является инвестором, то на период и в пределах полномочий, которые установлены договором с ним (государственным контрактом), он наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями.

Определенное, предусмотренное Законом ограничение участия в договорах строительного подряда подрядчиков - физических и юридических лиц, заключивших договор строительного подряда в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности, выражается в необходимости иметь для соответствующей строительной деятельности лицензию. В Законе от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" в это число включено, в частности, строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Договор строительного подряда с подрядчиком-предпринимателем, не имеющим лицензии, может быть по основаниям, указанным в ст. 173 ГК, оспорен самим подрядчиком, его учредителями (участниками) или Государственным комитетом по строительству и жилищно-коммунальному комплексу РФ как органом, осуществляющим контроль и надзор за деятельностью строительных организаций. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, имея явно в виду ст. 173 ГК, отверг среди возражений заказчика, уклонившегося от оплаты работ, ссылку на отсутствие у подрядчика лицензии. В своем обосновании он обратил внимание на то, что заказчик выполненные работы принял Постановление Президиума ВАС РФ от 29.12.2006 г. № 4912/06 [Текст]// Вестник ВАС РФ. - 2007. - № 4. - С. 23..

Определяя предпосылки использования ст. 173 ГК, следует иметь в виду возможность оспаривания в таком случае сделки стороной, у которой отсутствовала лицензия, лишь при условии, что ее контрагент, т.е. подрядчик, знал об этом или заведомо должен был знать.

Международный опыт подтверждает эффективность в определенных случаях, при осуществлении главным образом строительства крупных объектов, привлечения специально фигуры "инженера" Международное частное право: Сборник нормативных материалов и документов / Составитель Н.Ю. Ерпылева. М., Норма 1994.- С. 189,193.. Правовому положению "инженера" ("инженерной организации") посвящена теперь и составляющая одну из новелл Кодекса ст. 749. Речь идет о том, что в соответствии с договором, заключенным с заказчиком, при этом, как особо подчеркнуто, без участия подрядчика, а значит, и не получая его согласия, "инженер" ("инженерная организация") осуществляет по поручению заказчика, наряду с фактическими, также и определенные юридические действия, выступая в последнем случае от имени заказчика.

Функции "инженера" ("инженерной организации") могут закрепляться в договоре строительного подряда главным образом для определения последствий его действий для заказчиков. В тех случаях, когда речь идет о действиях юридических, в качестве альтернативы специально выданной заказчиком "инженеру" доверенности могут служить полномочия, закрепленные в самом договоре строительного подряда, которыми заказчик наделен для выступления от своего имени и которыми он наделяет "инженера" ("инженерную организацию"). Полномочия, о которых идет речь, включают надзор (контроль) за строительством, дачу обязательных для подрядчика указаний от имени заказчика и др.

В тех пределах, в каких во взаимоотношениях с подрядчиком "инженер" ("инженерная фирма") выступает в качестве представителя, среди других правил к отношениям сторон применяется и норма о возможности и значении последующего одобрения заказчиком действий, совершенных "инженером" ("инженерной фирмой") сверх имевшихся полномочий (п. 2 ст. 183 ГК). Заслуживает внимания содержащаяся в Международных условиях договора о строительстве 1977 г. рекомендация выделять в договорах ситуации, при которых требуется специальное одобрение заказчика Международное частное право: Сборник нормативных материалов и документов / Составитель Н.Ю. Ерпылева. - С. 189..

Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов предусматривает и возможность использования фигуры "инженера", функции которого ограничиваются одними консультациями. Правда, само Правовое руководство все же осторожно относится к оценке действий такого лица, справедливо обращая внимание на то, что если "инженера" нанимает заказчик, то, естественно, подрядчик не станет считать соответствующие его предложения беспристрастными.

Руководство по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, о котором шла речь, предлагало еще ранее использовать сходную с описанной конструкцию. Речь идет о возможности для заказчика передавать право управления с его стороны исполнением договора подряда другому юридическому или физическому лицу, которое специализируется на соответствующих работах. Подобное доверенное лицо заказчика могло действовать от его имени и представлять его интересы в течение всего инвестиционного процесса. Специально оговаривалось и на этот случай, что имущественную ответственность перед подрядчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по договору подряда в любом случае несет заказчик.

Значение включения ст. 749 в ГК состоит в том, что она, во-первых, закрепляет за заказчиком право обращения к "инженеру" ("инженерной фирме"), во-вторых, конкретизирует сферу его (ее) деятельности (оказание услуг, связанных с контролем и надзором за строительством), в-третьих, предусматривает обязательное определение его (ее) полномочий в подрядном договоре и, в-четвертых, устанавливает ответственность заказчика лишь за те действия, которые совершены "инженером" ("инженерной организацией") в рамках указанных полномочий.

Правовое регулирование отношений в строительном подряде выражается в установлении порядка заключения договора, его исполнения, а также ответственности сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

В настоящий момент в науке делаются попытки сформулировать теоретически определение понятия договора, принципы его составления, вычленить элементы, являющиеся его каркасом, в том числе найти правильный подход к заключению.

Заключение договоров, исполнение возникших на их основе гражданско-правовых обязательств нередко ассоциируется с представлением о том, что обман и насилие в договорных отношениях предпочтительнее соблюдения закона. В определенном смысле отдельные связи субъектов гражданского оборота трудно назвать правоотношениями. Зачастую это лишь квазиправоотношения, которые маскируются под правовую форму. Остроту проблемы подтверждает тот факт, что довольно часто среди мотивов участников договорных отношений уже изначально присутствует предлагаемый обман контрагента по договору, игнорирование интересов государства, что значительно затрудняет экономическое развитие страны.

Из смысла ст. 1 ГК РФ вытекает принцип гражданского законодательства, согласно которому имущественные обязательства сторон должны основываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота. В частности, покушение одной стороны договора на автономию воли другой подрывает эффективность гражданско-правовых норм.

Многие авторы указывают на «подводные камни», возникающие при заключении договоров, и дают немало практических рекомендаций, связанных с правильными мерами сторон при их подписании. Но покушение на автономию воли другой стороны может произойти и на стадии исполнения договора (при нарушении договорных обязательств одной из сторон). Шичанин А., Гривков О. Исполнение договорных обязательств в зеркале социальных противоречий [Текст].// Хозяйство и право. - 2001. - № 2. - С. 91. - 92.

Таким образом, нарушение одного из краеугольных принципов гражданского права-принципа автономии воли участников имущественного оборота (со всеми сопутствующими последствиями) - относится к стадии заключения договора, а также наблюдается при неисполнении или ненадлежащем исполнении участниками своих договорных обязательств.

Законодательство о договоре строительного подряда не содержит специальных норм о порядке его заключения. Поэтому порядок заключения договора строительного подряда регулируется общими положениями о заключении договора и существенно не отличается от порядка заключения других гражданско-правовых договоров.

Вместе с тем, следует отметить, что стороны могут приступить к заключению договора только при наличии всех описанных выше организационно-правовых предпосылок, так как в противном случае заключение и исполнение договора строительного подряда будет невозможно.

В порядке заключения договора строительного подряда необходимо выделить стадию подготовки к ведению переговоров и заключению договора строительного подряда, которая непосредственно предшествует этапу заключения договора. Дело в том, что на данной стадии перед лицом, инициирующим заключение договора, стоят задачи: сбора необходимой информации о контрагенте, в частности, о его финансовом положении, о владельцах (акционерах, участниках, учредителях и др.), о деловой репутации, о лицах, которые уполномочены на ведение переговоров и заключение договора. Источниками данной информации могут служить учредительные документы будущего контрагента, лицензии, документы бухгалтерской отчетности, корпоративные документы, а также информация из СМИ и др. Учитывая то обстоятельство, что строительство требует значительных затрат, то своевременная и точная информация о контрагенте является существенным способом предупреждения возможных недобросовестных контрагентов, целью которых может являться получение значительных средств путем использования мошеннических схем с «фирмами однодневками».

Вывод о необходимости получения от будущего контрагента необходимой информации с целью предупреждения отрицательных ситуаций разделяют многие специалисты. В частности, С.Э. Жилинский указывает: «Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей компетенции и имеет надлежащий юридический статус». Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций [Текст]. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. - С. 227.

В основе правового регулирования договора строительного подряда лежит закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип «свободы договоров». Это означает, прежде всего, что каждая из сторон свободно и самостоятельно определяет, заключать ли ей договор или нет, а если заключать, то каким должно быть его содержание. Порядок заключения договоров определяется ГК РФ (ст. 432).

Непосредственно в самой процедуре заключения договора строительного подряда обычно выделяется две стадии: направление оферты и ее акцепт. Указанные ситуации выражают две разновидности заключения договора: между «присутствующими» и «отсутствующими» лицами. «При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч. - С. 193.

ГК РФ начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК РФ допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение.