В качестве третьей группы возражений выдвигается утверждение о том, что трудовые отношения предполагают включение трудящегося в личный состав трудового коллектива предприятия (учреждения, организации), где он обязан выполнять установленную меру труда, соблюдать режим рабочего времени, подчиняясь имеющимся правилам внутреннего трудового распорядка, в противовес тому, что выполнение трудовых заданий по гражданско-правовым договорам всех этих атрибутов не предусматривает, т. е. гражданин выполняет трудовое задание по своему усмотрению и за свой риск.

Данное отличие отмечал еще Г.Ф. Шершеневич, говоря о договорах подряда и личного найма. В частности, он писал: «Рабочий предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя и направляет его согласно указаниям последнего. Подрядчик же самостоятельно разрабатывает план достижения цели, которая ему указывается контрагентом... Подрядчик привлекает необходимую рабочую силу, становится посредником между рабочими и своим контрагентом. С рабочими он заключает договор личного найма и, пользуясь их трудом, направляет его по своему усмотрению». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права М., Статут,1995.- С 372.

Продолжая свои рассуждения, он писал «Подрядчик обязывается не только сделать нечто, создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, хотя бы их пришлось еще приобрести. Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия, платит и кормит рабочих, одним словом, выполняет работу на свой счет, или, как выражается наш закон, на свое иждивение. Этим признаком подряд приближается к поставке и отдаляется от личного найма» Там же..

Таким образом, мы подошли к тому, что, исходя из норм действующего законодательства, осталось лишь одно условие, относительно разделяющее трудовой договор от гражданско-правового. М.И. Брагинский по этому поводу отмечает, что остается «несомненно присущий трудовому договору признак, смысл которого усматривают в «подчиненности», «зависимости», «несамостоятельности» исполнителя (работника)» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статут, 2002.- С. 223..

Более близка к трудовому договору формулировка гражданско-правового договора возмездного оказания услуг, которая, как уже отмечалось, фактически не сильно отличается от формулировки ст. 56 ТК, а скорее является ее сокращенным вариантом.

Несмотря на то, что законодательство не содержит терминов «административно-правовой договор» либо «административный договор», в доктрине административного права данные понятия активно используются. В связи с этим представляется необходимым с точки зрения свободы договора провести определенное сравнение гражданско-правового договора со смыслом понятия «административный (административно-правовой) договор», даже несмотря на то, что единого определения такого понятия в литературе не имеется.

Так, Д.Н. Бахрах определяет административный договор как многосторонний акт, основанный на административно-правовых нормах и выработанный в результате добровольного согласования воли двух (либо более) субъектов административного права, одним из которых всегда выступает субъект публичной власти, устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права и обязанности его участников Бахрах Д.Н. Административное право. М., Юристъ, 2000.- С. 161.

По его мнению, в системе правовых связей административный договор занимает промежуточное место между административным актом, выражающим одностороннее властное волеизъявление компетентного государственного органа власти, и договором частноправового характера Там же. - С.160..

Однако весьма характерно, что сам же Д.Н. Бахрах, перечисляя общие принципы договорного регулирования, присущие всем типам договоров, упоминает в том числе диспозитивность правового регулирования (свободу договорных условий) и автономию воли (добровольность заключения) договаривающихся сторон Там же.- С.159-160..

В связи с этим уместно привести высказывание О.С. Иоффе о том, что в административном правоотношении властные субъекты выступают в качестве органов, осуществляющих функцию организации и управления и подчиняющих себе тех лиц, в отношении которых эта функция осуществляется, в гражданском же правоотношении они выступают в качестве органов, осуществляющих хозяйственную функцию и находящихся в равном юридическом положении с теми лицами, которые вступают с ними в правоотношение по поводу и в процессе осуществления этой функции Иоффе О.С. Указ соч.- С. 540-541..

Согласно п. 3 ст. 2 современного Гражданского кодекса гражданское законодательство не применяется к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям.

М.И. Брагинский отмечает, что «указанная норма явно не имеет в виду разграничений договоров различной отраслевой принадлежности, поскольку наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статут, 2002.-С.134..

То есть, если в законе или ином нормативном правовом акте, регулирующем отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой, идет речь о заключении договора, имеется в виду, по нашему мнению, гражданско-правовой договор, а значит, имеются в виду нормы, регулирующие договорные отношения, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, если они не противоречат нормам соответствующей отрасли права.

Е.Ю. Грачева указывает, что относительно государственного и муниципального долга гражданско-правовые отношения выполняют как бы «служебную роль» по отношению к финансово-правовым отношениям, поскольку привлечение государством дополнительных средств имеет специфическую цель в виде погашения бюджетного дефицита; заключению соответствующих договоров и соглашений предшествует издание нормативного правового акта, как, например, закон о бюджете на соответствующий год, в котором предусматриваются порядок, условия, сроки и цели их заключения, уполномоченные государством (муниципальным образованием) органы, одной из сторон этих отношений всегда является государство (муниципальное образование) Финансовое право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. М.В. Карасева. М., Юристъ, 2002. -С. 460-461..

Иными словами, нормы бюджетного законодательства регулируют некоторые гражданско-правовые отношения по поводу обязательств публичных субъектов, возникающих из гражданско-правовых сделок, как специальные по отношению к гражданско-правовым нормам в подобных случаях. Это обусловлено как спецификой объекта, заключающегося в бюджетных денежных средствах, требующих особого регулирования преимущественно императивными нормами в публичных интересах, так и спецификой субъектов таких отношений, как минимум одним из которых в обязательном порядке выступает публичное образование либо уполномоченный им орган. Все это в целом, видимо, и побудило законодателя воспользоваться гражданско-правовой терминологией.

Не имеется оснований относить к административно-правовым и договоры, заключаемые на основании административного акта властного субъекта, такие как, например, договоры купли-продажи или аренды земельного участка, заключаемые в соответствии с п. 5, 6 ст. 34 Земельного кодекса РФ между гражданином или юридическим лицом и исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления после принятия последним соответствующего решения о предоставлении земельного участка в собственность или передаче в аренду.

С учетом особенностей купли-продажи и аренды земельных Участков, содержащихся в императивных положениях статей 22. 37 ЗК РФ. как требований, предъявляемых законом к обороту особого объекта гражданских прав, такой договор не перестает быть гражданско-правовым И право, передаваемое в таких случаях, возникает У соответствующего субъекта гражданского права не с момента издания административного акта, а с момента государственной регистрации такого права.

Водный, Лесной кодексы Российской Федерации также содержат ряд норм, предписывающих субъектам регулируемых ими отношений заключать договоры (ст. 46 ВК РФ, ст. 23 и 31 ЛК РФ), и, очевидно, также именно гражданско-правового характера.

Подобные кодексы не отличаются от Гражданского принципиальным образом, как, например, Таможенный или Налоговый. В них тоже идет речь об обороте определенных объектов, и они устанавливают лишь особые правила оборота этих объектов.

Как справедливо замечает М.И. Брагинский: «В результате оказывается, что ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского права, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах, (имеются в виду, в частности, статьи Водного, Лесного и других таких же кодексов). При этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом. И этот приоритет объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., Статут 2001.-С. 19..

Таким образом, по нашему мнению, все так называемые «административные договоры» являются либо договорами смешанного типа (имеющими изъятия в правовом регл'лировании и регулируемыми Гражданским кодексом в части, не противоречащей иноотрас-левому специальному законодательству), либо односторонними волевыми актами публичных субъектов, пусть даже с определенным последующим уведомлением другой стороны о таком решении. Но и в том, и в другом случае оснований для выделения самостоятельного договорного вида не имеется.

Договор как юридическая конструкция не может существовать без свободы, которая, в свою очередь, неразрывно связана с равенством, что несовместимо с административными отношениями.

Вышесказанное можно подтвердить даже простым анализом этимологии термина «договор», который, во всяком случае, подразумевает свободу своего заключения и, соответственно, отсутствие принуждения к этому у договаривающихся сторон. Иначе говоря, если речь идет о «договоре», «уговоре», «соглашении», достигаемом сторонами, возможность отношений власти-подчинения между ними противоречит самому значению указанных слов. В связи с этим, выражение «административный договор» представляется этимологически неверным, как содержащее принципиально несогласующиеся по смыслу понятия.

Семейное право многими авторами признано сегодня структурным подразделением гражданского права, и это справедливо не только потому, что «имущественные отношения между членами семьи в условиях рыночной экономики неизбежно приобретают стоимостной характер» Там же..

Представляется, что наукой фактически было признано очевидное, что брак (по нашему мнению, правильнее будет использовать выражение «договор брачного союза», что и будет употребляться далее) сам по себе является особым, можно даже сказать уникальным видом договора, но, тем не менее, не перестает быть в сущности гражданско-правовым договором, поскольку обладает всеми его признаками. Однако перед обоснованием такой позиции следует несколько изучить понятие «брака», дошедшее к нам еще из римского права, где он определялся как «союз мужа и жены, соединение всей жизни, общность божественного и человеческого права» Новицкий И. Б. Римское право. 6-е изд., стереотипное. М., Юристъ, 1996. - С. 63..

Г.Ф. Шершеневич, весьма характерно определяя брак, писал следующее: «С точки зрения юридической, брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме». И далее: «В основании брака лежит соглашение между сочетающимися -- брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознание» Шершеневич Г Ф. Указ. соч. - С. 408..

Д.И. Мейер отмечал, что «брак, как учреждение юридическое, представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия», указывая таким образом на особый порядок заключения такого договора Мейер Д.И. Указ соч.- С. 348..

В.И. Синайский, признавая брак институтом гражданского права, в то же время категорично не определял его как гражданско-правовой договор, хотя и выделял признаки, говорящие за его договорную природу, а именно, возникновение брака по свободному соглашению сторон и строгую охрану законом этой свободы Синайский В.И. Указ. соч.- С 485-486..

Семейный кодекс Российской Федерации не дает определение брака как конкретного юридического факта, но в современной литературе высказывается мнение, что отсутствие такого определения в законодательстве вполне закономерно, поскольку духовные и физические элементы брака не могут регулироваться правом98

Тем не менее, определение брака в литературе все же дается Л М Пчелинцева, например, называет брак «важнейшим юридическим фактом, вызывающим возникновение семейно-правовых связей и представляющим собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требовании закона, направленный на создание семьи» Пчелинцева Л.М. Семейное право России Учебник для вузов. М., Юрайт, 2004.- С. 80. .

По мнению Л.М. Пчечинцевой, семейное право не является подотраслью гражданского права, а представляет собой самостоятельную отрасль права, и нормы гражданского права должны применяться к семейным отношениям в порядке субсидиарного применения, как к отношениям, регулируемым другой отраслью права Там же. - С. 85-86..

О.А. Хазова определяет брак как моногамный добровольный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Кузнецова М.И. М., БЕК,1996.- С 33.. В.Ф. Яковлев, например, хотя и относит семейное право к «чистым» отраслям частного права, но не считает вступление в брак, представляющее собой зарегистрированное государством согласованное волеизъявление лиц, договором в подлинном своем значении.

Как в классических учебниках русского гражданского права В.И. Синайского, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича Яковлев В.Ф. Указ. раб. - С 140,174., так и в современном учебнике гражданского права под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого семейное право вообще содержится в качестве раздела права гражданского По мнению одного из соавторов последнего из приведенных учебников Н.Д. Егорова, «за всю историю развития науки семейного права не было выдвинуто ни одного аргумента, безусловно свидетельствующего о том, что семейное право -- это самостоятельная отрасль права», а правовое регулирование личных неимущественных отношений между супругами почти совпадает с правовом регулированием отношений между учредителями полного товарищества Синайский В.И. Указ. соч. - С.483-546..

Не входя в дискуссию об отраслевой принадлежности семейного права, как не относящейся к предмету исследования настоящей работы, заметим лишь, что семейное право исторически являлось одним из институтов гражданского (частного) права, что само по себе, безусловно, не умаляет его значения для общества. Причем современный законодатель, судя по буквальному смыслу статьи 4 Семейного кодекса, говоря о субсидиарности применения норм гражданского законодательства к семейным отношениям, также имел в виду именно специальный характер семейного права по отношению к праву гражданскому

Конечно, в буквальном смысле, исходя из определений современного законодательства России, брак нельзя признать гражданско-правовым договором, так как основные обязанности сторон по такому договору не относятся к предмету регулирования гражданского законодательства (ст. 2 ГК) Вступая в брак, граждане обязуются, прежде всего, сохранять верность супругу (супруге) и приобретают право требования выполнения данной обязанности с его (ее) стороны. И именно несоблюдение этой обязанности, как правило, рассматривается другой стороной как существенное нарушение условий договора и влечет его расторжение, порой и при отсутствии каких-либо имущественных притязаний

Гражданское законодательство России по общему правилу не регулирует личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, а именно такие отношения и призван, прежде всего, регулировать договор брачного союза. И хотя в соответствии со статьей 2 Семейного кодекса РФ семейное законодательство регулирует личные неимущественные отношения между членами семьи (то есть безотносительно к связи этих отношений с имущественными отношениями), фактически упомянутые права и обязанности сторон в договоре брачного союза все равно остаются неурегулированными. А как уже было сказано, определение самого договора брачного союза в законодательстве отсутствует.

В связи со сказанным нельзя не отметить фактическое противоречие ст. 2 Гражданского и ст. 4 Семейного кодексов РФ. так как ст. 4 СК говорит о субсидиарном применении норм гражданского законодательства к личным неимущественным отношениям между членами семьи, входящим в предмет регулирования семейного законодательства. Однако, исходя из смысла ст. 2 СК РФ. эти отношения не связаны с имущественными, они являются личными отношениями между членами семьи и первичны относительно имущественными, отношений между ними. Иначе говоря, они не относятся к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, согласно ст. 2 ГК РФ, и уже в силу этого не могут им регулироваться. Данное противоречие на уровне предметов регулирования явно требует разрешения путем расширения крута отношений, регулируемых гражданским законодательством, что возможно было бы достичь указанием в ст. 2 ГК о том, что не связанные с имущественными неимущественные отношения регулируются гражданским законодательством в случаях, указанных в законе

Справедливости ради надо упомянуть ст. 5 СК РФ, которая предусматривает возможность определения прав и обязанностей членов семьи на основе аналогии права, и как пишет И.В. Хаманев «Это дает возможность гибкого регулирования такой деликатной сферы, какой являются брачно-семейные отношения, направлено на устранение правовых пробелов в существующем законодательстве, в том числе в случаях отсутствия правовых норм при необходимости регулирования тех или иных отношений» Хаманев И.В. Новый Семейный кодекс Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации. М., БЕК, 1996. - С 13..

Однако, как верно отмечает М.В. Антокольская, на практике необходимость в применении аналогии закона и, тем более, аналогии права возникает редко Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации.- С 115..

Невозможность применения аналогий для регулирования личных неимущественных отношений супругов по договору брачного союза обусловлена также запретом регулирования таких отношений в ином порядке, кроме как Семейным кодексом, фактически установленным в ст. 42 СК Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/ Под ред. Садикова О.Н. издание третье, исправленное, дополненное и переработанное. М., ИНФРА-М, 2005.-С.567..

В данной статье указывается на то, что брачный договор как новая правовая конструкция, предусмотренная исключительно для регулирования имущественных отношений и сама по себе, бесспорно, являющаяся и признаваемая гражданско-правовым договором Бондов С.Н. Брачный договор. Учеб. пособие для вузов М., Юристъ, 2000.- С. 56; Челябиева Н. Хорошее депо -- брачный договор//Бизнес-адвокат.-1999.-№22.- С.11., не может регулировать личные неимущественные отношения между супругами, в противном случае он является ничтожным уже в соответствии со ст. 44 СК РФ. То есть восполнение пробела регулирования в законодательстве с помощью договора запрещено Мыскин А.В.Брачный договор: гражданско-правовой договор или договор особого рода?//Гражданское право.-2006. -№ 2.-С.25..

Подобное ограничение прав граждан представляется необоснованным и даже в определенной мере противоречащим смыслу ст.55 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Брачный договор по смыслу ст. 42-44 СК РФ признается законодателем как необязательное дополнение к собственно договору брачного союза, используемое гражданами по собственной инициативе и исключительно в отведенной им сфере регулирования имущественных отношений. И хотя собственно договор брачного союза законодателем не определен, но специальные условия его заключения и расторжения регламентированы достаточно подробно.

Исходя из изложенного, представляются совершенно логичными следующие выводы. Во-первых, необходимо устранить противоречие между предметами регулирования гражданского и семейного права, установив правило, что не связанные с имущественными неимущественные отношения регулируются гражданским законодательством в случаях, указанных в законе, поскольку предмет гражданского права должен включать в себя предметы подотраслей, как целое должно включать в себя части, во-вторых, следует восполнить пробел семейного законодательства, заключающийся в отсутствии законодательного определения договора брачного союза (брака), а также законодательно признать тот факт, что данным договором регулируются неимущественные отношения супругов, заключающиеся в вышеперечисленных неотъемлемо связанных с личностью правах и обязанностях супругов, несоблюдение которых является основанием для его расторжения, и, в-третьих, расширить возможности брачного договора, заключаемого ими самостоятельно, который не должен будет ущемлять их права и обязанности по сравнению с законом.

Но даже несмотря на отсутствие на сегодняшний день указанных законодательных изменений, договор брачного союза обладает всеми признаками гражданско-правового договора, и прежде всего -- свободой договора, состоящей как в свободе в заключении договора и выборе партнера по договору, так и в законодательном запрещении понуждения к вступлению в договорные отношения. И хотя характер и подавляющее большинство условий этого договора законодателем закреплены императивными нормами, в связи с чем его следует относить к договорам, поименованным в законе, несмотря на то, что в последнем и не имеется его определения, это не противоречит смыслу гражданского законодательства, допускающего подобное регулирование договорных отношений.

Таким образом, по нашему мнению, сближение гражданского и семейного права, должно логически быть завершено не только признанием семейного права частью права гражданского, но и как следствие, признанием самого брака, который вес же предпочтительнее называть договором брачного союза, видом гражданско-правового договора.

Подводя итог проведенной части исследования, можно сделать вывод о том, что понятие «договор» обладает таким неотъемлемым признаком, как свобода договора, подразумевающим, прежде всего, свободу в заключении договора, а также свободу в определении характера заключаемого договора и свободу определения его условий. Как следствие указанных признаков свободы договора также неотъемлемой его частью является равенство субъектов, вступающих в договорные связи, поскольку свобода в заключении договора и выборе его условий и характера невозможна без равенства субъектов права, равноправно определяющих данные характеристики договорного отношения.

Такой правовой категорией, как «договор», не могут регулироваться вертикальные связи с участием субъектов публичного права, имеющие в качестве одного из элементов отношения подчиненность или зависимость одного контрагента от другого в рамках отношения, регулируемого договором. Поэтому понятие «административный договор», по нашему мнению, является некорректным как согласующее в себе две принципиально различные по своей природе категории, поскольку административность отношений несовместима со свободой договора, являющейся неотъемлемой частью юридического факта, именуемого данным термином.

В отличие от Гражданского кодекса, в котором допускается заключение иных договоров, не определенных в законе, в трудовом и семейном законодательствах не допускается регулирование трудовых и семейных отношений иными договорами, нежели трудовой договор или договор брачного союза, т. е. фактически трудовой договор и договор брачного союза являются договорами, поименованными в законе.

Указанные отраслевые договоры отличают лишь особенности регулирования, выражающиеся в большем, чем в Гражданском законодательстве, количестве императивных норм, регулирующих договорные отношения, что, в принципе, не изменяет их гражданско-правовой природы. Кроме того, на основе произведенного межотраслевого исследования представляется возможным сделать вывод о том, что сам термин «договор» имеет исключительно гражданско-правовую природу и понимание любого договора именно как гражданско-правовой категории, неотъемлемым признаком которой является свобода, неотделимая, в свою очередь, от юридического равенства сторон, способствовало бы единообразию правоприменительной практики, так как все иноотраслевые по отношению к гражданскому договоры, по нашему мнению, должны регулироваться гражданским законодательством в субсидиарном порядке, т е в случае отсутствия нормы, регулирующей соответствующие отношения в данной отрасли законодательства Предоставление же законодателем возможности использования для регулирования отношений такой юридической конструкции, как «договор» даже в отраслях законодательства, регулирующих отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, должно расцениваться как соответствующее изменение метода регулирования этих отношений в данной части, так как договорные отношения могут регулироваться только методом юридического равенства сторон. Такое понимание конструкции «договора» соответствует необходимости единства правовой терминологии во всех отраслях права, и повлекло бы за собой более чуткое отношение государства к использованию гражданско-правовой терминологии не только в законах, но и в иных нормативно-правовых актах, что обеспечило бы большую защиту субъектов договорных отношений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак; мы рассмотрели ряд вопросов, касающихся гражданско-правового договора, являющейся основным началом гражданского законодательства.

1. Можно утверждать, что именно в российском Гражданском кодексе содержится законодательно закрепленная юридическая, в чем-то даже "философская", основа современной рыночной экономики, ее суть -- экономическая свобода, выраженная в праве, т е. частное право.

2. Субъекты гражданского права свободны в заключении договоров, в выборе контрагента по договору, не могут быть принуждены, по общему правилу, к вступлению в договорные отношения, свободны в определении характера заключаемого договора и его условий. Но все перечисленные гарантии предоставлены им на том условии, что данные действия они будут совершать в рамках закона, т.е. в пределах самой свободы как познанной ими необходимости

3. Как уже отмечалось, безграничная свобода не является собственно свободой, а представляет собой полное ее отрицание, т.е. несвободу. Поэтому задача цивилизованного государства заключается в таком установлении границ свободы договора, чтобы при этом соблюдался необходимый и достаточный баланс между частной свободой и публичными интересами

Причем такие границы должны быть четко очерчены и не должны позволять, с одной стороны, публично-правовым субъектам вмешиваться в сферу частно-правовых отношений под каким бы то ни было предлогом, с другой стороны, они должны в полной мере учитывать интересы государства и частноправовых субъектов, поскольку государство обязано обеспечивать защиты интересов всех участников гражданского оборота, в том числе перед другими субъектами и перед собой, а также поддерживать существование правопорядка, обеспечивая приоритет публичных интересов в соответствующих сферах жизнедеятельности экономики.

4. Понятие «договор» в равной степени может быть применимо, во-первых, к собственно документу, на котором изложен соответствующий текст, не имеющий содержания в правовом смысле слова, во-вторых, к самой сделке, имеющей своим содержанием условия договора, в-третьих, данное понятие может и должно быть применимо к правоотношению, содержанием которого являются права и обязанности сторон, вытекающие как из согласованных ими условий, так и из императивных и диспозитивных норм закона.

5. Кроме того, на основе произведенного межотраслевого исследования представляется возможным сделать вывод о том, что сам термин «договор» имеет исключительно гражданско-правовую природу и понимание любого договора именно как гражданско-правовой категории, неотъемлемым признаком которой является свобода, неотделимая, в свою очередь, от юридического равенства сторон, способствовало бы единообразию правоприменительной практики, так как все иноотраслевые по отношению к гражданскому договоры, по нашему мнению, должны регулироваться гражданским законодательством в субсидиарном порядке, т.е. в случае отсутствия нормы, регулирующей соответствующие отношения в данной отрасли законодательства. Ст. 420 ГК следует дополнить ч.5 следующего содержания: «Все иноотраслевые имущественные отношения подлежат регулированию гражданским договором, если отсутствуют нормы, регулирующие данные отношения в данной отрасли законодательства».

6. С развитием научно-технического прогресса появились новые средства и возможности для заключения договора, вместе с тем некоторые положения гражданского законодательства устарели. Так Статья 439 ГК Отзыв акцепта предусматривает, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным. При рассмотрении вопроса об акцепте при электронной связи, когда одномоментное направление двух различных уведомлений практически невозможно. Такое положение недопустимо поскольку нарушается право участника электронных торгов. Понятие одномоментности следует трактовать как незамедлительное последующее уведомление об отзыве тем же или аналогичным средством электронной связи. Ч.1 Ст. 439 ГК предложением следующего содержания «В случае использования средств электронной связи акцепт считается не полученным в случае поступления извещения об отзыве акцепта незамедлительно. Незамедлительным признается время в течении одного рабочего дня после поступления акцепта. Ст. 439 ГК следует дополнить ч.2 следующего содержания «Извещение об отзыве акцепта должно быть направлено тем же или аналогичным способом, что и акцепт».

7. Гражданское законодательство имеет неточность при рассмотрении письменной формы договора, под письменной формой мы понимает договор документ на котором изложен соответствующий текст. Ст. 434 ГК РФ следует дополнить ч. 4 следующего содержания: «При заключении договора в письменной форме всякая переписка и переговоры на преддоговорном этапе утрачивают силу после подписания договора».

8. В итоге рассмотрения соотношения договора и закона, на наш взгляд, можно сделать следующие выводы: существует объективное верховенство императивных норм закона над условиями договора; договор должен соответствовать нормам закона или иным правовым актам или не противоречить закону или иным правовым актам, будучи ими не предусмотренным; договор может вытекать из обычаев делового оборота, но обязательно соответствовать всем требованиям, изложенным законодателем в ГК и иных правовых актах России; договор, не соответствующий закону или иным правовым актам, а равно совершаемый с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, является ничтожной сделкой; к ничтожному и оспоримому договору могут быть применены последствия недействительности сделок. Ст. 422 ГК РФ следует дополнить ч. 3 следующего содержания: «В случае противоречия закона и договора применяется закон».

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. - М. Закон. - 102 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации ч. 1-3. - М. ТК Велби. 2006. - 462 с.

3. Лесной кодекс Российской Федерации от 29.01.1997 № 22-ФЗ (ред. от 27.07.2006)// СЗ РФ. -1997.-№ 5.-Ст. 610.

4. Водный кодекс Российской Федерации от 16.11.1995 № 167-ФЗ (ред. от 31.12.2005)// СЗ РФ. - 1995. - № 47. - Ст. 4471.

5. Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ (ред. от 20.12.2005)// СЗ РФ. -1999. - № 18. - Ст. 2207.

6. Федеральный закон от 29.12.1994 № 79-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О государственном материальном резерве»// СЗ РФ. - 1995. - № 1. - Ст. 3.

7. Федеральный закон от 27.12.1995 № 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (ред. от 02.02.2006)// СЗ РФ. - 1996. - № 1. - Ст. 6.

8. Федеральный закон от 17.08. 1995 № 147-ФЗ (ред. от 04.05.2006) «О естественных монополиях»//СЗ РФ.- 1995.- № 34. - ст. 3426.

Научная и учебная литература

9. Барак Аарон. Судейское усмотрение. М., Юрайт, 1999. - 455 с.

10. Бахрах Д.Н. Административное право. М., Юристъ, 2000.-567 с.

11. Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., Статут, 1999. - 690 с.

12. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., Статут, 1997. - 902 с.

13. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статут, 2002.- 756 с.

14. Бондов С.Н. Брачный договор. Учеб. пособие для вузов М., Юристъ, 2000.- 100 с.

15. Вахнин И. Учет соотношения частного и публичного порядка регулирования при определении условий договоров // Хозяйство и право.- 1998. -№ 11.-С.15.

16. Верхан Петер Х. Предприниматель. Его экономические функции и общественно - политическая ответственность. Минск: Эридан, 1992. - 77 с.

17. Витрянский В.В.Существенные условия договора//Хозяйство и право 1998.-№11.-С.25.

18. Владииирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, Феникс, 1995. - 467 с.

19. Вячеславов Ф.А. Договор как гражданско-правовое средство распределения рисков в интересах участников гражданского оборота//Бюллетень нотариальной практики.- 2005.-№ 2.-С.25.

20. Гегель Г. В. Ф. Философия права М., Юрайт, 1990.- 432 с.

21. Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Суханов Е.А. 2-е изд., перераб. и доп. М., БЕК, 1999. Т. II. - 786 с.

22. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, АЮ. Кабалкин, В.П Мозолин. М., Юрист 2004. - 543 с.

23. Гражданское право: Учебник для вузов Часть первая / Под общ. ред. Илларионовой Т. И., Гонгало Б. М и Плетнева В.А. М., Юрайт, 1998.- 764 с.

24. Гражданское право. Учебник Ч 1 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М.,Проспект 2004. - 876 с.

25. Гражданский кодекс Квебека М., БЕК,1999.- 232 с.

26. Гражданское законодательство КНР / Пер. с кит. Лоу И.К. М., Юрист, 1997.- 422 с.

27. Груздев В. Состав и существо договорных обязательств сторон // Хозяйство и право. - 1999. - №7. - С.20.

28. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1998. Т. 1: А - З. 1998. - 1022 с.

29. Драчев Е.В.Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить основной договор//Юрист.-2006.-№ 3.- С.17.

30. Драчев Е.В. Требования, предъявляемые к предложению заключить договор (оферте)//Юрист.-2006.-№ 7.- С.34.

31. Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Алексеев А.И. М.,Юрист, 1996.- 234 с.

32. Ермолова О.Н. Порядок заключения договора - движение оферты и акцепта//Гражданское право.- 2005.-№ 4.-С.19.

33. Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве//Законодательство и экономика.-2005.-№ 4.- С.10.

34. Иоффе О.С. Избр. труды по гражданскому праву Из истории цивилистической мысли Гражданское правоотношение Критика теории «хозяйственного права» М.,Статут. 2000.- 540 с.

35. Кабалкин А. Понятие и условия договора//Российская юстиция.- 1996. - №6. - С. 19.

36. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско - правовых норм. Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1976. - 112 с.

37. Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора//Журнал российского права.-2005.-№ 5.- С.67.

38. Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). 3-е изд., иэм. и доп. М., Юрайт, 2000. - 643 с.

39. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 1 / Под ред. проф. О.Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 1997. - 675 с.

40. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/ Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. М., Юрайт, 2004.-С.856.

41. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/ Под ред. Садикова О.Н. издание третье, исправленное, дополненное и переработанное. М., ИНФРА-М, 2005.-809 с.

42. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Кузнецова М.И. М., БЕК,1996.- 456 с.

43. Kopeцкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. П.П. Баранов. СПб., Юридический центр пресс, 2001. - 128 с.

44. Корецкий А. Различия между институтами сделки и договора по основаниям и целям//Законность.- 2005.-№ 12.-С.22.

45. Кочетов Э.Г. Геоэкономика: Учебник. М., Экос, 1999. - 321 с.

46. Кудрявцев В.Н. Право и правоведение. М., Юридическая литература, 1978. - 90 с.

47. Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.: Спарк, 2000. - 94 с.

48. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., Статут, 1997.- 560 с.

49. Мыскин А.В. Брачный договор: гражданско-правовой договор или договор особого рода?//Гражданское право.-2006. -№ 2.-С.25.

50. Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей./Под ред. Витрянский В.В., 2-е изд., доп. и перераб. М., 1999. - 304 с.

51. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/ Под ред. Мозолина В.П., Малеиной М.Н. М., НОРМА, 2004.- 903 с.

52. Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб. Юридический центр пресс, 2000.- 144 с.

53. Новицкий И.Б. Римское право. 6-е изд., стереотипное. М., Юристъ, 1996. - 544 с.

54. Носиков Р. Организация договорной работы/ЭЖ-Юрист.-2005.-№ 24.-С.6.

55. Овдиенко Е.Б. Методы правомерного толкования гражданско-правовых договоров//Современное право.- 2005.- № 11.- С. 10.

56. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве//Законодательство и экономика.- 2006.-№ 2.-С.44.

57. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики//Законодательство и экономика.-2005.-№ 10.-С.34.

58. Ожегов С. И., Шведове И. Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М., Слово, 1999. - 156 с.

59. Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства Вопросы и ответы. М., Статут, 1999.- 423 с.

60. Пчелинцева Л.М. Семейное право России Учебник для вузов. М., Юрайт, 2004.- 322 с.

61. Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., Юристъ, 1999. - 187 с.

62. Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.- № 2. - 2000. - С. 137 - 142.

63. Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., БЕК, 1999. - 124 с.

64. Синайский В. И. Русское гражданское право. М., Статут, 2002. - 678 с.

65. Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой: В 4 т. 2-е изд., испр. и доп. М., АЗЪ. 1981. - 1002 с.

66. Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд., испр. идоп. М., 1935. Т. 1.- 654 с.

67. Советское трудовое право: Учеб. пособие для профсоюзных вузов / Под общ. ред. Смирнова В.В. М., Юридическая литература, 1991. - 354 с.

68. Тихомиров Ю.А. Договоры в экономике М., Юристъ, 1993.- 199 с.

69. Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова М.1935 Т.1 М., Госполитиздат.- 1098 с.

70. Уруков В.Н. Вопросы о незаключенном договоре//Право и экономика.-2006.-№ 4.- С.11.

71. Финансовое право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. М.В. Карасева. М., Юристъ, 2002. - 235 с.

72. Фихте И.Г. Несколько лекций о назначении ученого; Назначение человека; Основные черты современной эпохи / Пер. с нем. Минск, 1998. - 156 с.

73. Фишер Вольфрам. Европа: экономика, общество и государство 1914 - 1980. М.: Владос, 1999. - 165 с.

74. Хаманев И.В. Новый Семейный кодекс Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации.М., БЕК, 1996. - 94 с.

75. Цвайгерт К, Кётц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права В2т. /Пер. с нем. М., 1998. Юрайт, Т. 2.- 542 с.

76. Челябиева Н. Хорошее депо -- брачный договор//Бизнес-адвокат.-1999.-№22.- С.11.

77. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., Статут, 1995. - 674 с.

78. Якушев В.С. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство. Цивилистические записки Межвузовский сб науч трудов. М., 2001. - 264 с.

Материалы юридической практики

79. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 02 1999 г № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной и Н.П. Лазаренко»//СЗ РФ.- 1999.- №10.- Ст. 1254.

80. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 года № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" // Комментарий судебно - арбитражной практики. Вып. 5. М.: Юридическая литература, 1998. - С. 134.

81. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М.: Спарк, 1999. - С. 365.

82. Извлечение из определения Президиума Самарского областного суда № 07-06/126 от 18.03.04 года//Судебная практика. Самара.- 2005.- № 3. - С.4.

83. Извлечение из определения судебной коллегии по гражданским делам от 21.04.2004 года//Судебная практика. Самара.- 2005.- № 2.- С.6.