Пробелы в праве

Академия права и управления

Тюменский филиал

Кафедра государственно-правовых дисциплин

Курсовая работа

По дисциплине «Теория государства и права»

Тема: «Пробелы в праве»

Содержание

Введение

Глава I Проблема пробелов в правоприменительном процессе

Глава II Существование пробелов в праве

2.1 Признаки существования пробелов в праве

2.2 Источники пробелов в праве

2.3 Классификация пробелов в праве

Глава III Способы преодоления пробелов в праве

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, невозможно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия.

Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права.

Коренное преобразование всех основ общественной жизни в последние десятилетия, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В.В. Лазарева, «трудно успеть даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности» Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., юрид. лит., 1974. С.3 и соответственно - не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права.

Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны - одна из существенных проблем. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмом их толкования и применения по аналогии.

В данной курсовой работе рассмотрена проблематика пробелов в правоприменительном процессе, доказано существование пробелов в праве, а также указаны основные способы преодоления пробелов в праве.

Объектом исследования является правоприменительный процесс.

Предметом исследования - пробелы в праве.

Целью данного исследования является:

Изучить проблематику пробелов в правоприменительном процессе,

Доказать существование и указать основные способы преодоления пробелов в праве.

Задачами данной курсовой являются:

Изучить проблематику пробелов в правоприменительном процессе;

Выявить признаки существования пробелов в праве;

Рассмотреть источники образования пробелов в праве;

Рассмотреть классификацию пробелов в праве;

Обобщить основные способы преодоления пробелов в праве.

Теоретическая база исследования построена на научных изысканиях таких авторов, как Алексеев С.С., Бережнов А.Г., Вильнянский С.И., Забигайло В.К., Лазарев В.В., Михайловский И.В., и других авторов, рассмотревших проблематику пробелов в праве.

Глава I Проблема пробелов в правоприменительном процессе

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнообразности общественных отношений.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса.

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации проявления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов, как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующие появления норм материального и процессуального права, допускавших применение по аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях неизбежны.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которая правом регулируется (любовь, дружба и тд.)

В юридической литературе различаются первоначальный и последующий пробел в праве.

Первый обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а второй вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельность права Явич Л.С. Общая теория права. - Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 140..

В отечественной научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве. Ряд отечественных авторов (В.И. Акимов, П.Е. Недбайло, М.Д. Шаргородский, О.С. Иоффе и др.) пробел в праве определяют как ситуацию, при которой общественные отношения, которые закреплены в общей норме права, закреплены в общей норме. Например, по определению П.Е. Недбайло, «пробел в праве - это фактический пробел в законодательстве, в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 456. .

Для дальнейшего анализа, условно назовем такой подход «узким». Основным положением представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.

Большой простор для развития правовых норм в рамках уже существующей правовой системы представляет подход к сущности пробела в праве С.И. Вильянского, по определению которого, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами Вильянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ. - М., 1948. С. 34..

Другой подход к пониманию сущности пробелов в праве (В.В. Лазарев, О.Э. Лейст, А.Г. Бережнов) Лейст О.Э. Реализация права // Теория государство и право. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. С. 416 - 435; Лазарев В.В. Пробелы в праве и правопонимания и формирования содержание права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / под ред. Марченко М.Н. - М.; Юристъ, 2001. С. 342-347. связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу правового воздействия. В.В. Лазарев определяет пробел в праве как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на урегулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» Лазарев В.В. Указ. соч. С. 37..

О.Э. Лейст внес акцент в понимание пробела права, коротко характеризовав его как ситуацию, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» Лейст О.Э. Указ. соч. С. 430. Аналогичного подхода к определению сущности пробела поддерживался и российский правовед И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношениям к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют не одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. - М., 1998. С. 712.

Представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.

На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования». Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29-30 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30

Приведенное определение следует признать неудовлетворительным, т.к. «нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений» и «конкретное нормативное предписание в отношении обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования» - это не одно и то же. И фактически в первом случае подразумевается широкий подход к определению пробела, а во втором - узкий.

В рассуждениях Д.Н. Рябовой было затронуто понятие «правового вакуума», которое приводит к необходимости разграничить понятие пробела в праве и понятие правового вакуума, под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Глава II Существование пробелов в праве

2.1 Признаки существования пробелов в праве

Изучение такого правового явления как пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования этого явления.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.

Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве всегда есть молчание права.

Основными критериями установления пробелов выступают:

Потребность правового регулирования;

Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права;

Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела;

Воля государства на создание соответствующих норм.

О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О = а + б + в. При этом право должно состоять из

П = А + Б + В.

В ходе общественного развития появилась область жизнедеятельности: О = а + б + в + г, где - а, б, в, г - части, которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, устраненного путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинило цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

По смыслу определения пробела в праве, предложенного С.И. Вильянским (полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить:

отсутствие нормы;

неполнота нормы;

противоречие норм права Вильянский С.И. Указ. соч. С. 34.

Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С. Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформулировавшейся полностью общей нормы Явич Л.С. Общая теория права. - Л., Изд-во ЛГУ, 1976.С. 142. Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

При широком подходе к сущности пробела в праве решать вопрос о его критериях можно лишь по принципу «от обратного», т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его нет. По мнению В.В. Лазарева Лазарев В.В. Указ. соч. С.6, неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, т.е. о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия. Однако, использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе - отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик. В трактовке пробела в праве, предложенной О.Э. Лейстом Лейст О.Э. Указ. соч. С. 439., обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор - правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов.

Развивает указанную идею А.Г. Бережнов Бережнов А.Г. Указ. соч. С. 342-343, отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание - это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом - это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления.

2.2 Источники пробелов в праве

Изложенные выше концепции сущности и критериев пробелов в праве позволяют выделить и еще один момент расхождений в позиции правоведов - источники пробелов в праве.

При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению, например, обычаев делового оборота). С.С. Алексеев Алексеев А.А. Указ. соч. С. 258-259 в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты.

В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым Акимов В.И. Указ. соч. С. 112 критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

Однако при любой иной трактовке пробела - источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т. д. Л.С. Явич Явич Л.С. Указ. соч. С. 143, например, в качестве причины проявления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя как:

недосмотр;

отсылка к актам, которые не приняты;

неурегулированность порядка применения закона;

намеренные упрощения и т.п.

Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона Явич Л.С. Указ. соч. С. 143 - 144.

В целом же стоит отметить, сто большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называют два основных обстоятельства:

неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

ошибки и упрощения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. -М.: Изд-во группа НОРМА - ИНФРА - М, 1999. С. 489.

Основной вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком подходе к проблеме пробелов в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Представители узкого подхода в качестве критериев для определения сферы обязательного правового регулирования называют:

природу общественных отношений;

цели и задачи, стоящие перед государством и обществом Акимов В.И. Указ. соч. С. 111-112.

С точки зрения возможной регламентации посредствам правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:

отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;

отношения, в принципе допускающие их юридическую регламентацию, но в данный конкретный момент в ней не нуждающиеся;

отношения, в определенной степени уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.

Отсюда следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп общественных отношений говорить о пробелах в праве нельзя вообще, по отношению ко второй - можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, а которых и следует искать пробелы.

Сторонники «узкой» концепции пробелов в праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, а также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

По мнению же сторонников широкого подхода к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий, а с другой стороны - абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковыми обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительными органами возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)

Анализ вышеуказанных положений позволяет сделать следующие выводы: «узкий» подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно - позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления - правом в широком смысле и законе как форму выражения права. За границами рассмотрения остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.

Кроме того, как справедливо отмечает В.В. Лазарев Лазарев В.В. Указ. соч. С. 6-7, в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

В то же время можно согласиться с позицией сторонников «узкого» подхода к определению пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т.п.)

2.3 Классификация пробелов в праве

Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. 1969. №6 С.30.

В отечественной правовой литературе существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет.

Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования Рябова Д.Н. Указ. соч. С 23..

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов - пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, сто и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева Лазарев В.В. Указ. соч. С. 26-28, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют проявлению пробелов.

Один их основных представителей расширительного понимания В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

содержание и структура правового материала;

причины и время возникновения;

отношения законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

способы установления;

средства устранения.

Наряду с этим тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам Лазарев В.В. Указ. соч. С. 32.:

по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

по отраслям права;

по времени возникновения.

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 258-259; Лазарев В.В. Указ. соч. С. 34; Михайловский И.В. Указ. соч. С. 712 делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы проявляются в момент издания нормативного акта. Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребности их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношения в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обязательств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем» Алексеев С.С. Указ. соч. С. 258-259., во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

Для определения некоторых существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела Алексеев С.С. Указ. соч. С. 258-259., под которыми понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационального изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их изложения» Лазарев В.В.Указ. соч. С.35-36.. При отсутствии таких правил, а тем более - при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.

Глава III Способы преодоления пробелов в праве

Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае. Явич Л.С. Указ. соч. С. 139. Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 490. В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет.

Учитывая все, представленные выше мнения юристов и подходы к определению пробела в праве, можно выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

Пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

Пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

Пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые:

В определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия;

В принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Проблема устранения пробелов по-разному разрешается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового регулирования на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями:

Любой пробел - отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированным, находятся в сфере правового воздействия.

Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие - влияние на общественные отношения через нормы права.

Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа:

аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;

аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.

Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется аналогия права и аналогия закона. Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.

Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельность права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства, актов Министерств, договоров, регулируется обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения.

В Гражданском кодексе под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч. 1 ст. 5 признаков:

сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

широко применяемого;

не предусмотренного законодательством правила поведения;

в какой-либо области предпринимательства;

Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 «Исполнение обязательств», гл. 30 «купля-продажа», гл. 45 «Банковский счет», гл. 51 «Комиссия».

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две группы:

Во-первых, это передача спорных ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.

Во-вторых, возможно создание центрального органа власти, который будет в короткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение.

Учитывая сказанное, можно предложить следующую трактовку пробела в праве. Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценке спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и других отношений).

Заключение

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы.

В российской практике законодательство ожидает свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость и ликвидация устаревших норм, а так же возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в праве:

Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны;

Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами;

Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, принятием добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости;

Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Конечно, в объеме одной курсовой работы невозможно полностью раскрыть тему, однако, я считаю, что достигла своей цели, в указанной работе: изучила проблематику пробелов в правоприменительном процессе, доказала существование и указала основные способы преодоления пробелов в праве.

А так же постаралась раскрыть задачи, поставленные для изучения этой темы и написания курсовой: изучила проблематику пробелов в правоприменительном процессе; выявила признаки существования пробелов в праве; рассмотрела источники образования пробелов в праве, а так же классификацию пробелов в праве; обобщила основные способы преодоления пробелов в праве.

Завершая работу, хотелось бы отметить, что в виду неоднозначного подхода в рассмотрении ряда вопросов относительно пробелов в праве данная тема будет оставаться актуальной и предметом исследования научных работ в будущем.

Список использованной литературы

1 Нормативные источники

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая и вторая) от 26. 01. 1996г. № 14-ФЗ и от 30. 11 1994г. № 51-ФЗ.

2 Специальная литература

2. Алексеев С.С. Теория права. - М., Изд-во БЕК, 1995г.,

3. Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. - М., Юристъ, 2001г

4. Вильянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ. - М., 1948г.,

5. Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). - Киев, Науковадумка, 1974г.,

6. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. № 6, 1969г.,

7. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., Юрид. лит., 1974г.,

8. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Марченко М.Н. - М., Зерцало, ТЕИС, 1996г.,

9. Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. - М., Изд-во БЕК, 1998г.,

10. Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия, Учебное пособие. - М., 1998г.

11. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. - М., Издат. группа НОРМА - ИНФРА - М, 1999г.,

12. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29-30 апреля 1999г., СПб, Изд-во С-Петербург. ун-та, 1999г.

13. Юридический энциклопедический словарь / Под ред. Сухарева А.Я. - М., Советская энциклопедия, 1984г.,

14. Явич Л.С. Общая теория права. - Л., Изд-во ЛГУ, 1976г.