30

ВВЕДЕНИЕ

Данная тема была выбрана мной в связи с ее актуальность и познавательностью. В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения. Различие между правом разных стран значительно уменьшается, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых таковых, которых не так уж и много. Поэтому возможно группировка правовых норм в семьи, подобно тому, как это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи. Возможна группировка правовых систем современности на несколько видов, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть проведена эта группировка и какие «семьи права» мы признаем в итоге. Одни стремятся провести классификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. Другие считают, что классификация не может основываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первый план тип общества, который стремится создать с помощью права. Существенные признаки позволяют выделить в современном мире три главные группы правовых систем: 1) романо-германскую правовую семью; 2) семью общего права; 3) семью социалистического права.

Целью данной работы является рассмотрение романо-германской правовой семьи, исторического формирования данной системы, источников и структуры права.

Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ

В этой части дадим определения некоторым понятиям, имеющим отношение к данной теме.

Правовая система - это совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей (закрепление, регулирование дозволение, обвязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение и так далее).

Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем объединенной на основе общности источников, структуры права и других юридических признаков, а так же исторического пути её формирования. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

В рамках той или иной возможны более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем.

Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которого входят правовые системы таких стран, как Франция, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое право, и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и другие. Западные компаративисты при классификации правовых семей используют различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Вследствие этого возникло множество различных классификаций.

1. Одна из самых популярных - классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права. Выдвигается идея трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англосаксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название "религиозные и традиционные системы".

2. А.Х. Саидов основывает свою классификацию правовых систем на трех критериях: "во-первых, исторический генезис правовых норм: во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы - ведущие правовые институты и отрасли права". Он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью "общего права", и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических стран Европы, правовые системы социалистических стран Азии, и правовая система республики Куба.

Источник права - специфическая форма изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.

В рамках данной темы дадим определения таким источникам права, как закон, обычай, судебная практика, доктрина.

Закон - это принятый в особом порядке «первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой.⁵ Или: «В юридическом смысле закон - это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений.⁶

Обычай - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.⁷ Обычай, получивший санкцию государства, считается правовым.

Судебная практика - явление, возникающее в силу целенаправленного стремления к реализации той или иной юридической нормы или основополагающего правового принципа; каждое из составляющих ее решений подчиняется требованиям закона как источника права более высокого иерархического уровня.⁸

Доктрина - разъяснение законов, правовых норм.⁹

Право состоит из действующих в данном обществе юридических или правовых норм.

Норма права - это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством, обеспеченное возможность государственного принуждения, регулирующее общественные отношенияю.¹⁰

Понятийный аппарат был бы неполным без рассмотрения вопроса о делении права на частное и публичное. Это деление, имеющее принципиальное значение, сложилось в юридической науке и практике давно - его проводили еще римские юристы.

Суть указанного разделения состоит в том, что в любом праве есть нормы, призванные обеспечить, прежде всего, общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества, государства в целом, и нормы, защищающие интересы частных лиц.¹¹

Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.

В основе этой градации лежат две в известной мере самостоятельные сферы социальных отношений, иными словами, - предметы правового регулирования. Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170-228) о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц.¹² Публичное право - это область государственных дел, а частное право - область частных дел.

Глава II. ИСТОРИЧЕСКОЕ ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Вообще, о соотношении между германскими и римскими первоисточниками, полученными из районов Древнеримской империи, можно сказать, что исследования последних лет показали, что влияние римского права оказалось намного значительнее, чем это предполагалось ранее¹³. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. «Законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. Право еще существовало, но господство его прекратилось, отброшен был и сам идеал общества, основанного на праве.

Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Одним из важных аспектов возрождения был аспект юридический. Новое общество осознало, что только право может обеспечить порядок и безопасность. Церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была принята его собственная роль и автономия.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти и централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии.

В университетах не преподавали «практическое право», а учили методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. В университетах право рассматривали как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные граждане должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, - это должное, а не сущее. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

Но в отличие от несовершенных местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех - и профессоров, и студентов. Это было римское право.

Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право.

Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли друг друга. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Такое право, приспособленное юристами к нуждам нового общества и преподававшееся в университетах, все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа в отличие от постглоссаторов отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». ¹⁴

Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего, она положила конец невниманию юристов к сфере публичного права. (Римское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне). Вопросы публичного права стали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним - в области административного права и с весьма посредственным - в области конституционного права. Тем не менее, после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву.

Вторым направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам и множественности обычаев, мешавших практике.

Целью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы рассматривались не как новое изложение общего права, а как простое обобщение, новое издание «частного обычая», возведенного на национальный уровень, как средство придания праву «национального духа».

В настоящее время этот кризис как будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.

Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право - право живое, а это предполагает постоянные преобразования.¹⁵

Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос - не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет.¹⁶

Глава III. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права - нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен; от психологии автора; философских тенденций, господствующих в данный момент. Закон в широком смысле слова - это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны «писаного права». Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

Однако это подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права - значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право.

Р. Давид подчеркивает, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы - одно и то же.¹⁷

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие. Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Как сказал председатель Кассационного суда Балло-Бопре, судебная практика постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому, как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права».

Таким образом, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право - это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

1. Закон

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.¹⁸ Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.¹⁹

По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.²⁰ Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.²¹Единственное исключение в Европе - Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании - в 1683 году, в Норвегии - в 1687 году, в Швеции - в 1734 году). Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др. В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять.

Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства. Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

2. Обычай

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.

Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

3. Судебная практика

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права стран романо-германской правовой семьи, следует и здесь остерегать готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Но судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами организации, способом подготовки и подбора судей. В этом все страны романо-германской правовой семьи имеют ряд характерных черт.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает верховный суд. Это самая общая схема, но в ее рамках встречаются и отличия. Например, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, во Франции, где систему административных судов венчает Государственный совет.

Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

Обратим внимание еще на один элемент - стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране.²³ В некоторых странах (Франция, Нидерланды, Бельгия и др.) используется французская техника - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем совершеннее, чем оно короче и выдержаннее. В других странах, таких, как ФРГ, Швейцария, Швеция, Греция, Италия, судебные решения часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения.

Рассмотрим теперь вопрос, допустимо или недопустимо особое мнение судей, оставшихся в меньшинстве. Этот институт находит расположение многих стран романо-германской правовой семьи, в частности стран Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса - в этом случае, голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки. В противовес этому в ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение. В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда.

4. Доктрина

В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике - это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенным формулам, согласно которым она не является источником права.

Глава IV. СТРУКТУРА ПРАВА

1. Публичное и частное право

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным; потеряло в последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития права, но, тем не менее, остается важной характеристикой структуры современного права. По словам Р.Давида, деление на публичное и частное право основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами.²⁴ Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.

К публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством. А к частному - отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Отрасли публичного и частного права рассмотрим на примере Франции и ФРГ. Во Франции к таким отраслям относятся: а) конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, его верховных органов и парламента, исполнительной власти и участия граждан в правительстве; б) административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов; в) финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство); г) международное публичное право.

Частное право включает в себя: а) собственно гражданское право; б) торговое право, включающее и морское право; в) гражданское процессуальное право; г) уголовное право; д) особые отрасли права, где нормы публичного и частного права по существу тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются: 1) трудовое право; 2)сельскохозяйственное право; 3) законы о промышленной собственности и авторское право; 4) воздушное право; 5) лесное право; 6) горное право; 7) страховое право; 8)транспортное право; 9) международное частное право.

В ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции. В западногерманской юридической науке отраслями публичного права принято считать: конституционное право, административное право, налоговое право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право и международное публичное право. Частное право разделяется на собственно гражданское право и особую часть частного права, в которую входят: торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции, торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но в большинстве случаев его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву. В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия, Нидерланды придерживаются французской схемы. Как отмечает А.Х. Саидов, в современный период границы между публичным и частным правом в определенной мере стерлись, что связано с развитием государственно-монополистического капитализма, ростом государственного вмешательства в сферу экономики.

Усилившаяся административно-правовая активность государственных органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Например, произошло вторжение государства в область договоров - ранее «вотчину частного права».²⁶

2. Гражданское право и торговое право

По-разному решается разными национальными правовыми системами вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно гражданского и торгового кодексов.

Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что редко встречаются случаи, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. В большинстве стран романо-германской правой семьи имеется отдельный торговый кодекс.²⁷ Например, во Франции (1807 г.), Бельгии (1807 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.) и т.д. Вместе с тем имеются и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного трудового кодекса, и соответствующие положения сосредоточены в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший торговый кодекс (1882 г.) в новый гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах, в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса. Даже во Франции остро критикуется подобная «дуалистическая система».

Приведем некоторые примеры, поясняющие существенные структурные различия. Например, страхование не регулируется торговыми кодексами Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский торговый кодекс содержит детальное положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в бельгийском и нидерландском кодексах. Промышленная собственность - патенты, промышленные образцы, товарные знаки в ФРГ и Швейцарии наряду с авторским правом включены в гражданское право. Во Франции же авторское право считается частью гражданского права, а патенты и товарные знаки относят к промышленной собственности, лежащей в сфере торгового права.

Таким образом, в большинстве стран романо-германской правовой семьи торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже в странах, где принята однородная кодификация (Италия, Швейцария) в юридической литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается как отдельная отрасль права.

3. Обязательственное право

Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью.

Обязательство в романо-германской системе - это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не делать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает.

Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникают обязательства, каков правовой режим и последствия неисполнения. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право - объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, обязательственное право определяет единство правовых систем романо-германской семьи.

4. Оригинальность некоторых понятий

Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны могут существовать категории и понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право, допускают наличие в различных районах Испании регионального права. Эти два понятия неясны юристам других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеется особая форма потери права - Verwirkung, в Аргентине - форма товарищества, в Швейцарии - земельного обложения, в Мексике - вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских странах существует омбудсман - специальный институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной страны. Тем не менее, это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремится к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях страны, где оно возникло.

В случаях появления нового понятия ситуация проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного института. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие в содержании. Не так-то просто заметить, что понятия «движимость» и «недвижимость», «добросовестность», «невозможность исполнения», «неосновательное обогащение» могут оказаться несходными в содержательном плане. Это является опасностью, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.²⁸

5. Понятие нормы права

Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестает выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

В странах, относящихся к романо-германской правовой семье, правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они не вправе выносить решение «в виде общего распоряжения». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользать от судей.

Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права.²⁹ Искусство юриста в странах романо-германской правовой семьи состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь в конкретной ситуации.³⁰

Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Однако, концепция правовой нормы, принятая в странах романо-германской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме, как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно - это, значит, сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь укрепить стабильность законопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы. Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиций судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее, в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсальный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой - на толковании правовой нормы. Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, в данной работе мною была рассмотрена общая характеристика романо-германской правовой семьи, а именно: историческое формирование системы, источники права и особенности структуры права.

В заключение стоит отметить, что, как и любая другая правовая система, романо-германская правовая семья имеет свои плюсы и свои минусы.

Один из плюсов состоит в том, что она четко кодифицирована, с ней легче работать в юридической практике. С другой стороны, так как ее основа состоит из законов, она менее гибкая, чем, например, англосаксонская правовая система, где основную роль играют прецеденты.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1) Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х томах. - М., 1981, 1982.

2) Алексеев С.С. Теория права: Учебник.2-е изд. - М.: БЕК, 1995.

3) Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч. 2. теория права. - М., 1996.

4) Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М: Прогресс, 1988.

5) Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории государства и права. - М.: Юристъ, 2000.

6) Жидков О.А. История буржуазного права. - М., 1971.

7) Зивс С. Л. Источники права. - М., 1981.

8) Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - М., 1978.

9) Косарев А.И. Римское право. - М., 1983.

10) Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права//Экономическая теория преступлений и наказаний. №6, 2000.

11) Матузов Н.Н., Малько А.В. Теория государства и права. - М.: Юристъ, 1997.

12) Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. 2-е изд. - М., 1995.

13) Проблемы теории права и государства / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Юрайт, 1999.

14) Решетникова Ф.М. Правовые системы стран мира. - М.: Юрид. лит., 1993.

15) Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент: Фан, 1988.

16) Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. - М.: ИГПАН, 1993.

17) Синюков В.Н. Российская правовая система. - Саратов, 1994.

18) Теория права и государства: Учебник для студ. и аспирантов юрид. вузов и факультетов/ Под ред. Г.Н. Манова. - М.:БЕК, 1996.

19) Теория государства и права. Курс лекций / Под редакцией Н.И Матузова. - М.: Юристъ, 2000.

20) Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М., 1996.

21) Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1995.