Министерство Внутренних Дел Российской Федерации

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Тюменский юридический институт

Факультет заочного обучения

кафедра ИГПЗС

Контрольная работа

Выполнил:

слушатель 3 курса Зотов Д.С.

Тюмень 2007

План

1. Теоретический вопрос

2. Задача

Литература

Каноническое (христианское) и мусульманское право в эпоху средневековья. Множественность правовых систем

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения.

Переменные и постоянные элементы права. От чего зависят и в чем выражаются различия правовых систем?

В разных странах принимаются и применяются разные нормы. И действительно, это первое, что бросается в глаза, когда говорят о различиях правовых систем. И тем не менее, различия не зависят только от входящих в состав права норм. Было бы поверхностным и неправильным видеть в праве только лишь совокупность норм. Конечно, в определенную эпоху, в определенной стране право может принять именно такой вид.

Однако право -- это значительно более сложное явление, выступающее как система. У нее определенный понятийный фонд; она соединяет нормы в определенные группы; использует определенные способы создания и толкования норм: она связана с определенной концепцией социального строя, и от этой концепции зависит, как применяется и вообще функционирует право.

К каноническому (христианскому) праву относятся страны романо-германского права и страны общего права, которые неоднократно соприкасались на протяжении веков. И там, и здесь право испытывало влияние христианской морали, а господствовавшие начиная с эпохи Возрождения философские течения выдвинули на первый план идеи индивидуализма, либерализма, понятия субъективных прав. Общее право и сегодня сохраняет структуру, весьма отличающуюся от права романо-германской семьи, но при этом возросла роль закона и методы, используемые каждой из этих семей, сблизились. Норма права все более и более понимается в странах общего права так же, как и в странах романо-германской семьи, и из этого следует, что, по существу, и там, и здесь по ряду вопросов принимаются очень сходные решения, основанные на одной и той же идее справедливости.

а) Романо-германская правовая семья. Эта семья включает страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права. Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. В романо-германской семье начиная с XIX века господствующая роль отведена закону, и в странах, принадлежащих к этой семье, действуют кодексы.

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами; другие отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой юридической науки.

Семья романо-германских правовых систем возникла в Европе. Она сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

В результате колонизации романо-германская система распространилась на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Вместе с тем происходила и ее добровольная рецепция, в результате которой мы сталкиваемся с романо-германской системой в ряде стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции.

Вне Европы относящиеся к романо-германской семье правовые системы обрели специфические черты, которые требуют разбивки по разным подгруппам. Во многих странах сумели «освоить» европейское право. Но во всех этих странах существовала еще до рецепции собственная цивилизация, имевшая свои правила оценки поведения и свои институты. Рецепция поэтому во многих случаях была лишь частичной: определенная часть правоотношений (и особенно личный статус) регламентировалась традиционными нормами.

б) Семья общего права. Другая правовая семья - общего права -- включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права. Характерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи.

Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени.

Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву; их основная забота -- немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка.

Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы Короны или королевства.

При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль; классификации общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.

Так же как право романо-германской семьи, общее право получило в определенный период широкое распространение в мире в силу тех же причин колонизации или добровольной рецепции. Следовательно, и здесь сохраняют свое значение соображения, высказанные выше в связи с романо-германской правовой семьей.

Можно различать европейское общее право (Англия, Ирландия) и внеевропейское. Вне Европы (например, в некоторых мусульманских странах или в Индии) общее право было воспринято лишь частично. Здесь важен результат, к которому привело применение общего права в условиях его сосуществования с традициями другой цивилизации.

Кроме того, различие среды может повлечь и глубокое различие между правом страны, где оно возникло, и страны, в которую оно импортировано. Общее право дает этому особенно наглядное подтверждение. Среди стран общего права есть такие, как США и Канада, в которых сложилась культура, отличающаяся во многих аспектах от английской. Поэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи общего права.

Мусульманское право - это не самостоятельная отрасль права, как, например англо-саксонская правовая система, это одна из сторон религии - ислама.

Ислам содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, а во что нет, а шариат предписывает человеку, что делать в тех или иных обстоятельствах. В переводе с арабского шариат означает путь следования, и он составляет то, что принято называть мусульманским правом. Хотя шариат основан на обязанностях человека, в нем достаточно большое место отведено и правам индивидуума, нарушение которых влечет наказание, налагаемое мусульманским судьей.

Источниками мусульманского права являются не только Коран и Сунна. Мусульманскими правоведами за столетия создана обширная доктрина. Мусульманское право применимо только между мусульманами.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя церкви. Мусульманские правоведы разработали целую систему права идеального общества, которое когда ни будь должно установиться во всем мире и будет подчинено исламу. Мусульманское право столь тесно связано с религией, что понять его можно, лишь имея хоть минимальное знакомство с исламом. Ислам - как и иудаизм, это религия закона.

Наука мусульманского права имеет два раздела. Она изучает основу (как и, исходя из каких источников, возник шариат) и содержание, то есть решения содержащие нормы мусульманского права. По структуре мусульманское право весьма оригинально. Однако не будем на этом подробно останавливаться и перейдем к основам мусульманского права. Можно заметить что, несмотря на кажущуюся архаичность, мусульманское право может быть применимо и к современным условиям.

Мусульманское право имеет четыре источника права. Это, прежде всего Коран - священная книга ислама, Сунна, или традиции связанные с пророком Всевышнего, Иджма, или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, кияс, или суждение по аналогии.

Множественность суждений в толковании шариата и вытекающие из всего этого расхождения лежат в теории источников права (фикха). Однако фикх не был создан основателями теологических и юридических школ. Фикх, как свод правил и законов существовал и до них. Настойчивые усилия теологов были направлены в основном на то, что бы понять этот свод в рамках принципов ислама. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которым отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Думается, что школы - это результат длительного размышления об этом правовом феномене. Между вторым и четвертым веком по хиджре существовало около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Шииты и харежиты также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

Первая из суннитских школ - ханефитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке - Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаниях и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай, и в Центральную Азию. Сегодня он преобладает в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии.

Вторая по многочисленности суннитская школа - школа Малекита. Ее основатель - Малик Ибн Анас - родился в 93 году хиджры. Школа Малекита считается школой наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Судане, Кувейте, Арабских Эмиратах, Катаре и Бахрейне и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня и в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 году). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на изучении практики. И как следствие ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права. Хафецизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретится также и в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, Индии и в восточной Африке.

Ханбализм - по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году - считается одной из наиболее строгих школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм распространился после четвертого века, а в Египте появился только в седьмом веке. Сегодня он имеет своих последователей в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди шиитских школ надо упомянуть школу зейдитов - основанную Зеид Бен Али. Эта школа считается наиболее близкой к суннитским школам. Основное произведение Зеида Бен Али - сборник традиций, который рассматривался как первое прочтение хадита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа - школа Джа-Фарита, основоположником которой был Саадек Аль Джа, родившийся в 80 году. Ее последователи опираются исключительно на традиции имамов, выходцев из династии пророков. Сторонники этой школы преобладают в Ираке и Иране.

Хотя школы мусульманского права отличаются между собой многими деталями, но их принципы остаются общими. Так, любой может примкнуть к другой школе или потребовать, чтобы суд вершился не по правилам той школы, которая доминирует в данной стране, а совсем другой. Мусульманские теоретики пытаются не только сблизить четыре суннитские школы, но и даже сблизить суннитов и шиитов. Сегодня законодатели в мусульманских странах прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права.

Основой мусульманского права, как и всей исламской цивилизации, является священная книга мусульман - Коран, состоящий из изречений Всевышнего своему последнему пророку и посланцу Мухаммеду. Коран - несомненно, первый источник мусульманского права. Однако заметно, что содержащиеся в Коране положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения которые возникают среди мусульман, между отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана можно найти в определенном количестве его правовых строф. Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 65), строфы касающиеся «гражданского права» (их 70), строфы уголовно-правового характера (около 30), строфы, регулирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10) и, наконец, строфы, относящиеся к международному праву (25).

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, с которого должны брать пример верующие. Сунна - это сборник адатов, то есть традиций, которые касались действий и изречений пророка которые были переданы очевидцами.

Два крупных исследователя ислама - Эль-Бокхари и Мослем - в IX веке проделали большой объем работы, чтобы выяснить действительные изречения пророка. Их работа, а также работа других мусульманских исследователей позволило создать солидную основу для всей мусульманской религии, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли собранные изречения действительно относятся к Мухаммеду.

Адаты подразделяются на аутентичные, слабые и хорошие. Для выработки правовых норм использовались только аутентичные адаты. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или из Сунны. Но они не могли абстрактному пониманию феномена права. Впрочем, их задача заключалась в систематизации интеллектуальных методов легитимации (основываясь на исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников - Корана и Сунны, а не в создании теории позитивного права.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на служение религии. Они разработали концепцию иджтихада, что создало теорию о соотношения откровения (Коран - Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, которые носят индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждении по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (раи), не имеющим юридической значимости.

Иджма, хотя и отвергается некоторыми шиитами, но все равно считается третьим источником мусульманского права. По мнению докторов права иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела юридическую силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Различают иджму как четко выраженную, так и предполагаемую, однако сила последней намного ниже.

Для того чтобы норма права была основана на иджме, совсем не обязательно, чтобы вся масса верующих признала ее или чтоб эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с обычаем. Требуемое единство - это единство компетентных лиц (фукаха). Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и Иджма - это источники мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна - это основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, теоретики ислама установили нормы фикха.

На сегодняшний день только изредка ученые обращаются напрямую к двум первым источникам мусульманского права. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что еще одна новая теолого-правовая школа может возникнуть в наши дни. Однако, опираясь именно на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ на многие современные вопросы. Так обстоит дело, например, с вопросом о клонировании человека и искусственном осеменении.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, которые обычно раньше регулировались фикхом, только подкрепляет мнение, сказанное когда-то Сноук-Юргонье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргонье, - пишет Эдуард Ламбер, - иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна - это только исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм. Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным, в иджму, нормы права независимо от происхождения подлежат применению.

Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли сочетать откровения с разумом человека. Кияс приобретает юридическую силу благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ применения и толкования права из-за того, что мусульманское право основано на принципе авторитета. Разрешая кияс, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, которые по своей значимости и природе можно было сравнить с системой традиционных норм, созданных в X веке. Мусульманские легисты в этом в этом случае отличны от юристов общего права, которые используя различия, создают новые нормы.

Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать разум и личное мнение. Однако различия в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, на истахан (правовое предпочтение), например. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судью не связывает судебная практика. Многочисленные решения мусульманского судьи не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права. Решения кади воспринимались как суждения морального плана, которые в дальнейшем могут быть пересмотрены в целях улучшения.

Даже обычай мусульманские юристы формально не причисляют к источникам права, но на практике к нему иногда прибегали для уточнения или дополнения применяемого принципа права или правовой нормы.

В рамках теории источников мусульманского права, возможно, было развитие юридической науки, но по причинам связанным с самой концепцией права ислама любая попытка в этом направлении встречала неодобрение со стороны классических мусульманских юристов. Не допускалось, чтобы основой правового решения становилось личное мнение; точно также сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти правомочен, регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Однако надо подчеркнуть приоритет в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. И поэтому не стоит удивляться различиям между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

Характеристика мусульманского права. Тот факт, что мусульманское право возникло и развилось в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаичный характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Наиболее важно, однако не это. Главное - глубокая оригинальность мусульманского права по самой ее природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.

Основанное на Коране мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющим того же источника. Может наблюдаться сходство в решениях по тому или иному вопросу с другими правовыми системами, но это можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каком либо заимствовании мусульманским правом норм из других правовых систем. Однако можно выдвинуть гипотезу о том, что в определенных условиях на мусульманское право оказали влияние элементы талмудинского права, канонического права восточной церкви и персидского права в период его формирования. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы. И влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.

Мусульманское право, как и право каноническое - это право церкви, право общины верующих. Но этим их сходства заканчивается, и начинаются существенные различия между правом каноническим и мусульманским правом. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, - неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; и из этого следует, что нет такой силы в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не соблюдает мусульманское право является грешником, и за свои противоправные действия он будет отвечать на том свете; тот, кто оспаривает мусульманское право является еретиком и он изгоняется из общества ислама. Наконец общественная жизнь не создает иных норм, как норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми вышеперечисленными свойствами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.

Задача

Рабочий Шевелев в марте 1939 г. по болезни не работал в течении
10 дней. Получив зарплату за те дни, когда он был болен, Шевелев обратил
внимание на то, что ему не была начислена зарплата в полном объеме. Он
обратился с жалобой в заводоуправление на действия бухгалтерии. Хотя
он и не был членом профсоюза, но проработал на предприятии 5 лет и, по
его мнению, имел право на выплату зарплаты за дни болезни в полном
объеме, а не в размере 80%, как это было назначено. Кто прав в этом
случае?

В данном случае действия бухгалтерии заводоуправления будут не совсем законными, на основании Постановления СНК СССР, ЦК ВКП(б), ВЦСПС от 23.12.1938 «О мероприятиях по упорядочению трудовой дисциплины, улучшению практики государственного социального страхования и борьбе со злоупотреблениями в этом деле». Согласно которому:

- Ст.8. На заводах и фабриках, вступивших в действие после 1 января 1939 года, рабочим и служащим - членам профессионального союза, поступившим на эти предприятия не позже 1 января 1936 года и работающим там непрерывно, пособия по временной нетрудоспособности (не считая пособий по беременности и родам) выплачиваются в следующих размерах - в зависимости от стажа непрерывной работы в данном предприятии: при непрерывном стаже свыше 5 лет - 100% заработка, от 3 до 5 лет - 80% заработка. На рабочих и служащих этих предприятий с непрерывным стажем работы менее 3 лет распространяется порядок выдачи пособий по временной нетрудоспособности, устанавливаемый статьей 5 настоящего Постановления.

- Ст.9. Рабочим и служащим, не состоящим членами профессионального союза, пособия по временной нетрудоспособности (не считая пособий по беременности и родам) выплачиваются в половинном размере по сравнению с нормами, установленными для членов союза.

Таким образом, так как рабочий завода Шевелев не является членом профсоюза, и его стаж работы составляет 5 лет, то согласно ст.9 и ст.8 бухгалтерия данного завода должна была выплатить ему пособие по временной нетрудоспособности в размере - 40 % заработка.

Литература

1. Общая теория права и государства. Под редакцией Лазарева. Москва. Юрист. 1996 г.

2. Основные правовые системы современности. Давид Рене и Жаффре-Спинози Камилла.

3. Москва. Международные отношения. 1996 г.

4. Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.

5. Постановления СНК СССР, ЦК ВКП(б), ВЦСПС от 23.12.1938 «О мероприятиях по упорядочению трудовой дисциплины, улучшению практики государственного социального страхования и борьбе со злоупотреблениями в этом деле».