Авторский договор с участием иностранных лиц

1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ АВТОРСКОГО ДОГОВОРА С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ

1.1. Понятие авторского договора с участием иностранных лиц

Основной правовой формой, регулирующей отношения между авторами и пользователями «по реализации, принадлежащих автору авторских прав, является договор».

Авторский договор представляет собой реализацию авторских правомочий. Авторские договоры порождают обязательства сторон гражданско-правового характера и указывают на их самостоятельность в ряду других гражданско-правовых договоров.

Авторский договор, как и авторское право в целом, возник, прежде всего, как средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев.

В древности авторское право сводилось к личному праву автора, было, скорее всего, признанием его «личного неимущественного права».

В Риме и в Греции имущественные права автора не охранялись. Обычно автор выпускал в единственном рукописном варианте своё произведение, которое он мог продать, подарить, завещать. Размножить свою рукопись автор мог либо сам, либо это делали рабы. Но так как это была трудоёмкая работа, рукописи производились в небольших количествах, поэтому они были доступны не всем.

Автор по римскому праву обладал лишь правом собственности на свою книгу как материальную вещь, при продаже которой право

собственности переходило к покупателю, право на литературное произведение также передавалось вместе с рукописью.

В Греции существовало только личное неимущественное право автора, охранявшееся только мерами общественного воздействия.

Такие договорные отношения древности при продаже рукописи нельзя назвать авторскими, но слава, вознаграждение являлись стимулом для развития литературы, творчества.

Развитие техники, книгопечатания произвело революцию, книги стали производиться в крупных размерах и широко распространяться. Типографы-книготорговцы стали объединяться в корпорации для защиты своих интересов. Королевская власть в Италии, Великобритании и Франции предоставляла издателям привилегии, монопольное право в новой отрасли.

Таким образом, косвенным результатом правовой охраны интересов издателя явилось возникновение - в форме, которую невозможно было предвидеть, - имущественных прав авторов, защищаемых путем юридической охраны интересов их издателей. Первая личная привилегия была выдана 1 сентября 1469 года Жану да Спира, первому венецианскому издателю».

Юридическим фактом, влекущим за собой возникновение авторских прав, для автора служит факт создания произведения в результате творческой деятельности. Для издательств, театров, студий, других предприятий, для физических, юридических лиц основанием приобретения ими прав на произведение служит договор с автором.

Авторский договор - это соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение и прекращение взаимных прав и обязанностей. Взаимные права и обязанности сторон касаются имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав и, следовательно, входят в предмет гражданско-правового регулирования.

Авторский договор представляет собой реализацию авторских правомочий, так как использование произведения автора другими лицами допускается не иначе как на основании договора с автором или его правопреемниками.

М.В. Гордон в отличие от В.И. Серебровского, А.И. Ваксберга и других ученых относил данные договоры к группе договоров о реализации авторского права.

Иногда данную группу договоров объединяют общим наименованием «авторских договоров» представляется более точным наименование этой группы договорами о реализации авторского права. Прежде всего, такое название говорит об общем юридическом результате договора, а не только об участниках договоров. Оно позволяет отграничить эту группу договоров от соглашений, связанных с изобретательским правом». С этим мнением нельзя не согласиться, так как автор по договору осуществляет передачу авторских прав на определенных условиях. Но трудно тогда будет отличить договор об издании произведений за счет автора, который, по сути, является договором о реализации авторского права, но не является авторским. Обычно в этом случае заключается подрядный договор между издательством и автором последний оплачивает весь тираж своего произведения и получает книги в собственность.

Исходя из норм ст. 30 и ст.31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993г., далее Закон РФ 1993г., можно дать следующее определение авторского договора: «Авторский договор - это договор, по которому автор произведения литературы, науки и искусства или его правопреемники, с одной стороны, передают другой стороне, пользователю, имущественные права в установленных пределах, на срок, территорию, согласованные сторонами, и за определенное вознаграждение либо безвозмездно».

Все авторы относят авторский договор к гражданско-правовым договорам. В соответствии с этим к нему применимы правила о двух и многосторонних сделках, о формах и условиях действительности сделок, свободы договоров, нормы обязательственного права, которые касаются порядка заключения и исполнения договоров, ответственности сторон. Вследствие этого к авторским договорам применимы принципы договорного права и нормы ст.ст.420-453 ГК РФ.

В странах англо-американского права важнейшую роль в регулировании авторских договоров наряду с законодательством играет судебный прецедент.

Исходя из общепринятой классификации договоров в гражданском праве, авторский договор является двусторонним (по количеству сторон), в данном случае обязательства автора или иного обладателя авторского права, с одной стороны, и пользователя, с другой, взаимны.

В силу заключенного договора каждая из сторон принимает на себя определенные обязанности и соответственно приобретает право требовать от другой стороны выполнения принятых на себя обязанностей.

Авторские договоры могут быть и многосторонними, если в правоотношении участвуют несколько авторов или несколько пользователей, каждый из которых обладает определенными правами и обязанностями. Многосторонним договором является авторский договор, в котором каждый из соавторов выступает как сторона.

Руководствоваться правовыми предписаниями и практическими соображениями.

Действительно, многосторонние договоры имеют определенную конструкцию, и поэтому заключение таких договоров будет зависеть от его участников и от характера сделки. Особенно это происходит в авторских правоотношениях. Так, например, если над произведением трудятся несколько авторов, каждый из которых вносит в работу свой творческий вклад и приступает к работе сразу вместе со всеми или на определенном этапе. При этом успех произведения может зависеть от каждого автора в отдельности либо от всей работы в целом.

Авторский договор является консенсуальным, так как для его заключения и вступления в действие достаточно согласия автора и пользователя «...договор признается заключенным в момент получения тем лицом, кто отправил оферту, акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи».

Следующая характеристика авторского договора - это его возмездный характер (п.1ст.31 Закона РФ 1993г.), который проявляется в получении сторонами вознаграждения либо иного встречного удовлетворения за исполнение обязательств по договору согласно положению ст. 423 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного, авторский договор с участием иностранных лиц - это договор о передаче имущественных прав одной стороны-автора другой стороне-пользователю, в котором участвует на стороне автора или пользователя иностранный субъект. Авторские договоры с участием иностранных лиц также имеют свои разновидности и их можно классифицировать по различным основаниям.

Основанием деления договоров с участием иностранных лиц являются Дозоруев В.А. Авторский договор и его типы. М., 2003.С.46:

1. субъектный состав;

2. вид произведения;

3. о передаче авторских прав: исключительных и неисключительных.

По законодательству большинства зарубежных стран субъектами авторского права являются авторы - физические лица.

Критерии наступления дееспособности по законодательству многих стран не совпадают, при этом автором произведения может стать недееспособное лицо, малолетний, несовершеннолетний. Не существует каких-либо ограничений или возрастного ценза для признания лица автором.

В Германии совершеннолетие наступает в день окончания 18-го года жизни, во Франции, Англии и России - по достижении 18 лет, в Швейцарии - по достижении 20 лет, в США возраст совершеннолетия установлен от 18 до 21 года в зависимости от законодательства штата.

Согласно ст. № 97 ГК РФ гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом. Иностранец, не обладающий дееспособностью по личному закону, не может ссылаться на ее отсутствие, если по праву места совершения сделки является дееспособным лицом. Так, например, гражданин Швейцарии 18-ти лет совершив сделку в России, не вправе ссылаться на отсутствие дееспособности у себя на родине.

Судьба произведений недееспособных, малолетних и несовершеннолетних субъектов во многом зависит от законных представителей, так как авторские договоры должны заключаться с такими авторами при участии их опекунов и попечителей.

Однако зарубежная судебная практика признавала договоры, заключенные несовершеннолетними действительными, если они были экономически выгодны для подростка.

Охраняемость произведения иностранного автора зависит от того, гражданином какого государства он являлся в момент первого опубликования произведения, для неопубликованных произведений в момент создания произведения, хотя иногда этот момент бывает трудно установить.

Субъектами авторского договора могут быть соавторы, один из которых иностранный гражданин. Существуют два вида соавторства: нераздельное, возникающее в отношении произведения, составляющего одно неразрывное целое, и раздельное, которое возникает в отношении произведения, состоящего из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Авторы могут договориться соединить свои написанные части произведения. Иногда наши современники дополняют ранее написанные произведения другого автора. Например, «Кармен-сюита», соавторами которой являются французский композитор XIX в.Ж. Бизе и советский композитор Р.Щедрин.

Между соавторами еще не созданного произведения могут заключаться договоры, в которых будет определяться вклад каждого.

Спорным в литературе является раздельное соавторство, например, автора, который написал стихотворение и композитора, написавшего музыку к нему. Даже при такой совместной работе автора и композитора, авторские договоры могут заключаться и на текст песни и на музыкальное произведение.

Кроме того, по мнению Э.П. Гаврилова, при соавторстве, в том числе и раздельном, действует так называемое «право приращения»: авторское вознаграждение, причитающееся тому соавтору, права которого прекратились в связи с истечением срока охраны, «прирастает» к долям вознаграждения других соавторов.

Это закреплено нормой п.4 ст.27 Закона РФ 1993 г., в связи, с которой авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 50 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

Следующими субъектами авторского договора с участием иностранных лиц являются правопреемники, которыми могут быть наследники по закону и по завещанию. Правопреемниками могут быть иностранные юридические лица, либо автор может завещать свое произведение родственнику, проживающему за границей.

Особое правовое положение по договору у творческих работников: режиссеров, художников, артистов и др.

Кинематографическое произведение является совместным произведением многих лиц: режиссеров, сценаристов, художников, композиторов и др.

Круг авторов аудиовизуального произведения строго ограничен. К ним, согласно п.1 ст. 13 Закона РФ 1993г., относятся режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Во многих странах круг авторов увеличен. Так, например, во Франции сюда входят оператор-постановщик, художник-постановщик, автор диалогов, автор переработки.

В России, исходя из норм п.4 ст. 13 Закона РФ 1993г., авторы произведений, вошедших составной частью в кинематографическое произведение или созданных в процессе работы над ним, пользуются авторским правом каждый на свое произведение (оператор-постановщик, художник-постановщик и др.). Эти авторы вправе требовать выплаты компенсации и запрещения использовать их произведения в фильме. Но реально запретить использовать произведение могут только авторы, чьи работы вошли составной частью в киноленту. Вычленить же из киноленты работу оператора-постановщика, художника-постановщика невозможно, так как их произведения не могут использоваться самостоятельно.

Продюсер (юридическое или физическое лицо), который не является автором, но предоставляет необходимые денежные средства для создания фильма, обладает исключительными правами на воспроизведение, распространение, публичное исполнение фильма. Продюсером-автором может выступать любое физическое лицо, внесшее определенный творческий вклад в создание фильма.

В российском законодательстве продюсер -- это изготовитель аудиовизуального произведения, физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за изготовление такого произведения.

Вознаграждение за аудиовизуальное произведение, как правило, выплачивается авторам заранее на основе индивидуальных договоров, условия при этом устанавливает продюсер. Когда в контракте предусматривается заранее обусловленное вознаграждение, продюсер платит независимо от дохода, который он может получить впоследствии. Автор, да и сам продюсер до выхода произведения в прокат не могут оценить популярность и доход будущего произведения.

Показательна в этом плане французская практика выплаты вознаграждения авторам. Заранее оговоренная сумма должна представлять лишь гарантированный минимум, к которому в случае необходимости прибавляется пропорциональное вознаграждение не только при показе фильма, но и при тиражировании и выпуске в обращение негативов.

Поэтому целесообразно предусмотреть в российском законодательстве гарантированное вознаграждение всех авторов в случае успеха кинематографического произведения и получения продюсерами большого дохода от проката фильма.

Более не защищенными в таком случае могут быть российские авторы: режиссеры, сценаристы, операторы-постановщики, художники-постановщики, когда продюсером является иностранное лицо.

Предлагается также расширить круг авторов-участников аудиовизуального произведения: оператора-постановщика, художника-постановщика, автора романа, положенного в основу сценария, включить необходимые условия заключения авторского договора, которые гарантировали бы справедливое вознаграждение всем соавторам, участвующим в творческом процессе.

Остается нерешенным вопрос о киноактерах, которые также участвуют в творческом процессе создания киноленты, без которых кинофильм так бы и остался замыслом режиссера, не согласись именно этот актер выйти на съемочную площадку. Поэтому актеров также необходимо включить в круг авторов аудиовизуального произведения.

Другой стороной авторского договора выступает юридическое лицо-пользователь (издательство, киностудия, театр и др.). Юридическое лицо осуществляет деятельность, предусмотренную учредительными документами, и несет, связанные с этой деятельностью, обязанности (ст.49 ГК РФ). По действующему авторскому законодательству юридическое лицо может приобретать исключительные права по сделкам, договорам и в силу закона.

Юридическое лицо в РФ может являться первоначальным обладателем авторских прав в отношении служебных произведений, т.е. работодателю в этом случае принадлежат все имущественные права, указанные в ст. 16 Закона РФ 1993г., если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Другим основанием деления договоров с участием иностранных лиц является вид произведения, по поводу которого и заключается договор.

Ст.7 Закона РФ 1993 г. содержит перечень произведений, являющихся объектами авторского права.

Наиболее часто встречающиеся в международной договорной практике литературные, музыкальные, художественные произведения, переводы.

Литературные, музыкальные, художественные произведения относят к оригинальным произведениям. Переводы к неоригинальным произведениям, причем охрана неоригинальных произведений не должна нарушать прав на оригинальное произведение.

Среди объектов охраны различают составные произведения, в которые включены произведения, ранее существовавшие, без сотрудничества с их авторами, и совместные, созданные двумя или более лицами.

Важное место в нашей жизни занимает информатика. При помощи компьютерных программ сблизились две области: техника и изобразительное искусство.

Огромными темпами развивается Интернет. Большое количество произведений помещено в Интернет без согласия правообладателей.

В этой связи необходимо в новом законодательстве предусмотреть специальные договорные условия для заключения соглашений в области ЭВМ и БД.

К третьему основанию деления договоров с участием иностранных лиц можно отнести договоры о передаче авторских прав: исключительных и неисключительных.

По авторскому договору о передаче исключительных прав покупатель становится фактическим владельцем произведения (п.2 ст.30 Закона РФ 1993 г.). Однако автор или иной правообладатель может оставить часть этих прав за собой, разделить их поровну с покупателем. При этом всегда за автором сохраняются личные неимущественные права, которые могут принадлежать только автору произведения Чернышева С.А. Авторское право России. Учебник. М., 2005.С.143.

В авторских договорах о передаче исключительных прав с участием иностранных лиц следовало бы законодательно закрепить за автором часть исключительных прав, которые независимо от заключенного договора всегда принадлежали бы автору. Так как при покупке иностранцем исключительных прав произведение может быть им распространено, например, только за пределами России, лишив при этом российских читателей возможности ознакомиться с творчеством того или иного автора. Также в этой связи необходимо дополнить закон нормой, устанавливающей, что при покупке иностранцем исключительных прав на произведение, оно может быть им распространено согласно договору с автором только за пределами России, если произведение доведено до широкого круга читателей путем помещения в библиотеку.

Авторский договор о передаче неисключительных прав всегда выгоден для автора. П.3 ст. 30Закона РФ 1993г. разрешает пользователю, имеющему неисключительные права, использовать произведение наравне с лицом, обладающим исключительными правами, имеющему неисключительные права, использовать произведение наравне с лицом, обладающим исключительными правами.

Авторские договоры с участием иностранных лиц имеют свои особенности, отличающие их от других гражданско-правовых договоров.

Авторский договор заключается на уже существующее произведение. Однако нередко заключаются договоры на произведения, не имеющие определенной формы.

Очень часто в советское время и в современном авторском праве подвергался сравнению договор с автором на создание произведения и договор подряда.

В России договор подряда используется наряду с договором авторского заказа.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его (ст.702 ГК РФ).

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику (п.1ст.33 Закона РФ 1993 г.).

Автор по договору заказа обязуется создать произведение согласно условиям договора и передать его заказчику, который обязан выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.

По договору подряда должник обязуется выполнить определенную работу, достичь определенного результата, например, создать какую-либо вещь, сделать ремонт. Цена по договору подряда включает не только издержки подрядчика, но и вознаграждение.

По сравнению с договором подряда, в котором подрядчик может привлекать к исполнению других лиц, если он не обязался по договору лично исполнить обязательство, авторский договор заказа должен быть выполнен непосредственно автором. Автор вправе привлечь к исполнению договора других лиц лишь при условии письменного согласия со стороны заказчика. В противном случае, заказчик по договору заказа вправе отказать в выплате вознаграждения соавторам, кроме этого он может потребовать возврата аванса и отказаться от принятия созданного произведения.

Предметом авторского договора является литературное, музыкальное и другие виды произведений. По авторскому договору заказа предметом договора должен быть результат интеллектуального, творческого труда, который еще к тому же должен удовлетворять заказчика Максимова Л.А. Интеллектуальная собственность. М., 2004.С.54.

Из Закона РФ 1993 г. нельзя четко определить предмет договора заказа, т.е. стороны сами должны правильно формулировать его условия наиболее выгодные как для автора, так и для заказа. В зависимости от вида творческого труда очень важно правильно предусмотреть все условия договора заказа, так как произведение к моменту заключения сделки еще не имеет определенной объективной формы. В одном договоре важными моментами будет техника выполнения, в другом -- из каких материалов произведение будет создано, в третьем - срок, создания произведения и т.д.

В России, в странах романо-германской системы права подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. В англо-американской системе права подрядные отношения считаются одним из видов договоров личного найма.

Предметом договора подряда является выполнение работы подрядчиком. Результат этой работы может иметь определенную форму, носить творческий характер и наоборот.

Участниками подрядных договорных отношений также могут быть иностранцы. Но в отличие от договора подряда в авторском договоре заказа личность автора, творческим трудом которого будет создано произведение, имеет существенное значение.

Действующий Закон РФ 1993г. полон противоречий по поводу создания будущего произведения и порядка заключения договора заказа. П.1 ст.33 Закона РФ 1993г. противоречит п.5 ст.31, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. В авторском договоре должны быть предусмотрены конкретные права, передаваемые по данному договору (п.1 ст.31 Закона РФ 1993г.). Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора (п.2 ст.31 Закона РФ 1993г.).

Анализируя нормы ст. 33 Закона РФ 1993 г., нормы советского, зарубежного законодательства, целесообразнее было бы предусмотреть типовые формы авторского договора заказа, включая договоры заказа с участием иностранных лиц, либо создавать будущие произведения в рамках «договора на произведения, созданные по заказу», не называя их авторскими.

Первым законом в области авторских прав в России был Цензурный устав от 22 апреля 1828г.

В 1911г. был принят новый закон «Положение об авторском праве», который имел прогрессивное значение. Особое место отводилось в законе издательскому договору, впервые было закреплено право авторов на перевод и т.д.

В советский период в 1925 и 1928г.г. были приняты Основы авторского права, а в 1926г. - Декрет РСФСР «Об авторском праве».

В начале 60-х законодательство об авторском праве в качестве самостоятельного раздела было включено в Основы гражданского законодательства Союза ССР, а в 1964г. в ГК РСФСР. Новые Основы гражданского законодательства принятые в 1991г. продлили срок действия авторского права до 50 лет после смерти автора, впервые ввели охрану смежных прав и т.д. При этом нормы раздела IV «Авторское право» ГК РСФСР 1964г. подлежат применению, поскольку они не противоречат Основам 1991г., а Основы 1991г. и ГК РСФСР 1964г. в свою очередь - нормам Закона РФ 1993 г.

Новый этап развития авторского права в России начался в 1993 г. с принятием Закона РФ «Об авторском праве» 1993 г.

1.2. Содержание авторского договора с участием иностранных лиц

Содержанием обязательственного правоотношения, основанного на авторском договоре, являются права и обязанности сторон.

Совокупность условий определяет состав подлежащих совершению сторонами действий, требования к порядку заключения договора и срокам его выполнения.

В странах романо-германской группы договорные условия делятся на существенные, обычные и случайные. В отличие от стран континентальной Европы в России выявление обычных и случайных условий проводится только в литературе.

Существенными условиями являются такие, без которых невозможно существование договора. Они должны обязательно быть согласованы контрагентами, иначе договор нельзя будет считать заключенным Матвеев Ю.Г. Авторское право. М., 2004.С.288.

Речь идет об условиях, формирующих договоры в целом и их отдельные типы (виды) в частности. Исходя из этого существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон.

Обычными условиями являются условия, содержание которых соответствует диспозитивным нормам закона и обычаям. Если такие нормы отсутствуют в договоре, то спорные отношения между сторонами должны регулироваться в соответствии с диспозитивными нормами.

Случайные условия выражают специфические особенности определенного типа договора «т.е. такие, которые не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)».

В силу ст.432 ГК РФ, существенными являются условия о предмете договора. Эти условия названы в законах или в иных правовых актах, как существенные, или условия, которые необходимы для конкретного договора, а также условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, существенные условия - это такие договорные условия, которые влияют на возникновение и дальнейшее развитие отношений, возникающих из заключенного сторонами договора.

Для любого договора одним из важных существенных условий является условие о предмете, который охватывает все то, по поводу чего заключается договор. Содержание предмета зависит от вида договора.

В литературе неоднозначно решается вопрос о предмете авторского договора.

Предметом авторского договора может выступать произведение науки, литературы и искусства, по поводу которого стороны заключили соглашение, либо имущественные права, которые автор или иной правообладатель уступает пользователю.

В первом случае, речь идет о предмете авторского договора заказа, во втором - предметом авторского договора является не само произведение, а права, которые по нему передаются, т.е. авторские права действуют в отношении определенного произведения.

По мнению А.П. Сергеева в отношении авторского договора заказа «...объекта авторского права как такового еще нет, и поэтому объектом договора является результат, который должен быть достигнут автором в соответствии с заключенным договором Максимова Л.А. Интеллектуальная собственность. М., 2004.С.112. Данный результат по усмотрению сторон более или менее детально определяется условиями договора».

В Законе РФ 1993г. предмет авторского договора определен в п.1 ст.31, как «конкретные права», передаваемые по договору. Таким образом, если стороны в авторском договоре не укажут объем передаваемых прав, договор может быть признан не состоявшимся.

Предметом договора снова стали конкретные права, которые передает автор. Произведение как предмет договора автора и издателя отошло на второй план. Смещение акцента с результата творческого труда автора на его права вряд ли оправданно.

В ГК РФ 1994г. (ст.503) более точно дано понятие предмета авторского договора. Предметом авторского договора должно быть готовое произведение, исчисляемое определенным количеством страниц, соответствующее жанру, объему и т.д., а «совокупность субъективных прав лица возникает в силу факта создания произведения науки, литературы и искусства».

Значит, в законе необходимо уточнить формулировку предмета авторского договора - это конкретные права, передаваемые по договору для использования произведения.

В этой связи нельзя не согласиться с утверждением С.А.Чернышевой, что предметом авторского договора будет произведение, созданное автором, для дальнейшего использования.

Условия авторского договора определены п.1 ст.31 Закона РФ 1993г. В авторском договоре должны быть предусмотрены:

1. способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

2. срок, на который передается право;

3. территорию, на которой может осуществляться использование;

4. размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты;

5. другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Условия об объеме передаваемых прав по авторскому договору и размер вознаграждения являются существенными условиями договора.

К другим важным условиям авторского договора законодатель отнес условия о сроке и территории, на которые передается право. Но данные условия не являются обязательными, поскольку их отсутствие не влечет недействительности авторского договора.

Если в договоре отсутствует срок, на который передается право, автор (продавец), в соответствии с п.2 ст.31 Закона РФ 1993г. может в любое время расторгнуть договор по истечении пяти лет с даты его заключения, если покупатель будет письменно предупрежден об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Если договор заключен на неограниченный срок, то ч.2 п.1 ст.31 Закона РФ 1993г. к нему не применяется, он действует в течение срока действия авторского права.

Если в договоре не указана территория действия авторских прав, передаваемое право ограничивается территорией Российской Федерации.

Однако если условие о сроке и территории будет важным и существенным моментом для сторон, то согласно не только п.1 ст.31 Закона РФ 1993г.

Другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора), но и ч.2 п.1 ст.432 ГК РФ (существенными являются условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение), тогда контрагенты по договору достигнут соглашения, которое будет их удовлетворять.

Поскольку в ближайшее время встанет вопрос о принятии раздела «Интеллектуальная собственность» в рамках ГК РФ, то необходимо указать в законе все существенные условия не только авторского договора, но и самого его распространенного вида -- это издательского договора.

Так как Россия готовится стать участником ВТО, необходимо уделить внимание развитию отношений между зарубежными авторами (пользователями) и российскими издателями, предпринимателями. Поэтому следовало бы в будущем законе дать не только определение авторского договора с участием иностранных лиц, но и раскрыть все его существенные условия.

Авторский договор с участием иностранных лиц относится к таким договорам, «которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий».

Действующий Гражданский Кодекс РФ также предусматривает, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Из выше изложенного вытекает, что авторский договор с участием иностранных лиц является договорной моделью, которая не предусмотрена ГК РФ, Законом РФ 1993г., и поэтому для него существенными будут условия о предмете (конкретные права, передаваемые по договору), а также условия, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

И только для выделенных в Кодексе (другом правовом акте) договоров действует в полном объеме его статья 432 с ее четырьмя группами существенных условий.

Однако обязательность отдельных договорных условий авторского соглашения с участием иностранных лиц может служить гарантией защиты интересов более слабой стороны. И эти интересы необходимо будет обозначить в новом законодательстве.

В отличие от других авторских договоров, в договоре с участием иностранных лиц, кроме такого существенного элемента как предмет договора, должно содержаться условие о территории, на которую передается право иностранного автора (правообладателя) или, наоборот, на какую именно территорию распространяется право российского правообладателя авторских прав. Использование произведения в других странах подчиняется зарубежному законодательству, что также должно учитываться при составлении контракта, так как договор предоставляет право использования произведения за границей, а не только в РФ. В данном случае, по утверждению Э.П.Гаврилова, страны Европейского Союза считаются единой страной. Но с этим пока нельзя до конца согласиться, так как процессы интеграции, становление общего правового пространства в Европе еще четко не определившийся и не законченный процесс.

Заключая контракт с иностранцами, российские правообладатели не могут предоставить право на использование произведения на часть территории иностранного государства.

Для иностранного покупателя будет важным решение вопроса о территории, на которую российским продавцом передаются права. Поэтому, при отсутствии в договоре точного указания страны, где произведение будет распространяться, будет считаться, что права переданы на территории России. А такое условие для зарубежного покупателя делает договор бессмысленным.

Условия о сроке для авторских договоров с участием иностранных лиц являются в отличие от первых двух скорее рекомендательными Панов В.П. Международное частное право. М., 2003.С.208.

При отсутствии срока в договоре продавец может в любой момент по истечении пяти лет с даты заключения договора односторонне расторгнуть контракт, если пользователь будет уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора (ч.2 п.1 ст.31 Закона РФ 1993г.).

Но, если авторский договор предоставляет иностранному покупателю право использовать произведение за рубежом, то тогда такие правоотношения не подчиняются российскому правопорядку, а условие о сроке будут подчиняться праву того государства, где будет использоваться произведение.

Например, в Японии, если срок издания не установлен, то издательское право в соответствии с договором прекращается по истечении определенного времени с момента первого издания.

Немаловажное значение имеет соглашение о размере вознаграждения.

Автор или иной продавец может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно. При этом покупатель должен сделать все возможное, чтобы оградить себя от претензий со стороны автора.

Как полагает и Э.П.Гаврилов, авторско-договорные отношения могут строиться на безвозмездной основе, но при этом пользователь рискует, что через какой-нибудь промежуток времени, автор подаст иск о причитающемся ему вознаграждении и выиграет процесс.

Ныне действующий закон не запрещает уступку автором имущественных прав безвозмездно, значит, разрешает («а что не запрещено, то разрешено»).

Поэтому, чтобы обе стороны в договоре были бы максимально защищены, необходимо указать в законе, что вознаграждение является обязательным условием, и никакие другие условия не допускаются, либо то, что автор (продавец) может по договору свои имущественные права уступить бесплатно.

Рассмотрим авторский договор с участием иностранных лиц, заключенный между автором и издательством.

Издательские договоры по своей специфике отличаются от договоров по передаче авторских прав.

Существенными признаками издательского договора, по мнению Г.Ф. Шершеневича, должно считать: во-первых, издание за счет издателя и во-вторых распространение книги, как цель договора, составляющее одновременно право и обязанность издателя.

Целью издательского договора, по словам Г.Ф. Шершеневича, являются размножение и распространение произведения, которые совершаются за счет издателя, принимающего на себя риск издания. В силу договора издатель приобретает право распространения лишь на время, определяемое известным сроком или распродажей одного или нескольких изданий. Этим временным характером отличается издательский договор от передачи по договору авторского права.

В нашем законодательстве не отражен издательский договор, хотя многие зарубежные страны (Германия, Франция) отводят такому авторскому договору немаловажную роль. Издательский договор в России иногда составляют под названием «Авторский договор», суть которого состоит в обеспечении издания, прав и обязанностей сторон.

Российский автор, заключая договор с зарубежным издательством, да и иностранный автор, должны подстраховать себя, так как издательство, тем более, зарубежное, является более сильной в финансовом плане стороной.

В соответствии со ст.31 Закона РФ 1993г. для признания сделки заключенной издательский договор с участием иностранных лиц должен содержать следующие существенные условия:

1. предмет договора - это права, которые передаются издателю на издание и распространение экземпляров произведения (исключительные или неисключительные);

2. размер вознаграждения;

3. территория, на которую передаются права для издания.

Важным условием, не названным в законе для такого договора, является срок, в течение которого издатель обязан издать произведение.

В зарубежных странах такие сроки могут быть разными. Например, в Швеции раньше издатель должен был издать литературное произведение в течение двух лет, музыкальное произведение в течение четырех лет.

Условие о сроке издательского права (срок, на который передается право) в законодательстве многих стран устанавливается договором, т.е. эта норма скорее является рекомендательной, нежели обязательной.

Следующим не менее важным и обязательным условием для издателя должно быть условие о том, что автор (правообладатель) не имеет договорных отношений о передаче неисключительных прав с другими издательствами на публикацию данного произведения. Для обеспечения этого условия необходимо предусмотреть штрафные санкции.

Такое условие является существенным в первую очередь для издателя, вследствие того, что любой издатель опасается конкуренции. Так как вполне добросовестный автор (правообладатель) согласно п.3 ст. 30 Закона РФ 1993г. может заключить договор о передаче неисключительных прав с одним издательством и передать другому исключительные права на выпуск этого же произведения, не уведомив об этом второго издателя. Поэтому штраф предоставит издателю, обладателю исключительных прав, более реальные права.

Знак «копирайт» указывает будущим пользователям о правах на произведение, когда оно впервые было опубликовано, кем выполнено оформление, перевод. Книга может быть издана несколько раз, но указывается год первого опубликования. Например, произведение французского автора, впервые было опубликовано на родном языке на родине или в России и переведено на русский язык, то в изданном произведении указывается «копирайт» первого издательства и год опубликования, «копирайт» переводчика и год первого издания.

Не каждый автор, заключив договор с издателем, может определить в твердой сумме вознаграждение или оценить успех своего произведения. В договоре должна быть сделана «оговорка об успехе». Так можно убедиться на примере Бельгии. Кодекс Бельгии 1994г. по авторскому праву и смежным правам разрешает изменять размер вознаграждения после заключения соглашения, чтобы обеспечить автору справедливое участие в прибылях (п.2, ст.26).

В авторский договор с участием иностранных лиц должна быть включена валютная оговорка. Валютная оговорка - это условие договора, которое указывает на то, валюта, какой страны выступает в качестве валюты долга, в какой валюте должен быть произведен платеж, и каким должно быть курсовое соотношение между указанными валютами на момент платежа.

Валюта долга - это денежные единицы, в которых зафиксирована экономическая ценность, в то время как валюта платежа - это денежные единицы, платежом которых денежное обязательство погашается. Если исполнение денежного обязательства по договору с участием иностранных лиц предусмотрено на территории России, то оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте на день платежа, но соглашением может быть установлено иное Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 2002.С.352. При исполнении обязательств по авторскому договору на территории других государств, стороны также придерживаются той валюты, где производится платеж.

Авторское вознаграждение за любой тираж составляет: а) оригинальное издание - 9% до 10000 экземпляров и 10 % свыше; б) народные, книги карманного формата или особые издания - половина от авторского вознаграждения за оригинальное издание; в) особые продажи, особая продукция для оптовых покупателей - 10% от чистой выручки Издательства. В случае если доходы автора подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, Издательство уплачивает с сумм авторского вознаграждения налог на добавленную стоимость.

Автор не имеет права доступа к книгам издания, однако он может требовать, чтобы начисления Издательства были достоверно подтверждены приведенным к присяге контролером».

Как видно, вознаграждение определяется в этом договоре в виде процента от дохода пользователя за соответствующий способ использования произведения.

Авторский договор как любой гражданско-правовой договор совершается в результате взаимного согласия сторон, когда совпадают их встречные волеизъявления. Заключение договора может быть достигнуто разными путями: путем переговоров, обмена письмами, факсами, телеграммами, электронной почтой либо совершением каких-либо действий, свидетельствующих о намерении и согласии вступить в договорные отношения и т.д.

Согласно ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу с момента его заключения. Таким моментом считается получение акцепта оферентом. Если для договора необходима передача имущества, то он считается заключенным, когда состоялась эта передача, а если договор подлежит государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации.

Процесс заключения договора включает в себя три последовательных стадии: 1) направление одной стороной предложения заключить договор (оферта); 2) принятие предложения заключить договор (акцепт); 3) получение акцепта стороной, направившей оферту Лунц. Л.А. Авторское право. М., 2001.С.128.

Решающим значением для авторских договоров с участием иностранных лиц имеют два момента: оферта - предложение вступить в договор и акцепт - согласие заключить договор.

Порядок заключения договора с автором предопределяется степенью готовности произведения. Этим же объясняются особенности того или иного вида авторского договора.

Оферта выражает намерение лица, которое выступает с предложением. Оферта с намерением лица заключить авторский договор заказа должна включать существенные условия такого соглашения. Т.е. заказчик обращается к автору с предложением создать именно произведение, со всеми признаками (жанр, объем, название, срок представления и др.), указанными в оферте.

Содержание оферты должно быть достаточно ясным и полным, с тем, чтобы при согласии адресата мог возникнуть договор.

Оферта может не содержать существенных условий, когда оферент предлагает адресату определить самому условия. Но, если такой оговорки в оферте нет, то такое предложение является приглашением делать оферту.

В авторских правоотношениях этот момент является важным, так как часто издатели, авторы и другие участники издательских правоотношений путают оферту с приглашением делать оферту.

Также иностранный автор или его литературный агент может обратиться с отдельной частью своего произведения либо с предложением-заявкой к издательству, редакции о заключении договора.

Российские авторы желающие вступить в договорные отношения с иностранными издательствами должны знать, что в зарубежных странах существуют два способа определения момента заключения договора: система получения акцепта оферентом (в Германии, Франции) и система отправления акцепта, как это имеет место в Англии и США, если акцепт делается по почте или телеграфу (доктрина «почтового ящика»).

К «публичной» оферте относится предоставление правообладателем массовым пользователям программ для ЭВМ по «оберточным» лицензиям путем изложения условий договора на упаковках экземпляров компьютерных программ. Широкое признание «публичная» оферта получила во Франции и Швейцарии. В Германии, Англии и США такое предложение скорее будет называться приглашением начать переговоры или вызовом оферты.

Путем непосредственных переговоров редакций журналов, газет с авторами о написании той или иной статьи, фельетона и др. может быть достигнуто соглашение. В данном случае, если необходимости в письменной форме договора нет, оферта может быть реализована путем переговоров по телефону, т.е. возникает возможность заключить договор в ответ на устную оферту.

Акцепт по своему содержанию не должен отличаться от оферты. В законодательстве или судебной практике как стран континентальной, так и стран англо-американской системы права придерживаются правила, что акцепт, вносящий какие-либо дополнения или изменения в оферту, рассматривается как новая оферта. Согласие заключить договор может быть сделано в любой форме. Например, вскрытие покупателем упаковки программы для ЭВМ, путем разрыва пленки. Акцепт сделан путем конклюдентных действий, осуществив которое покупатель выражает согласие с условиями «оберточной» лицензии.

Условия действительности авторского договора имеют общие для всех стран положения: а) стороны договора должны быть дееспособны и правоспособны; б) договор не должен противоречить нормам права; в) волеизъявление должно соответствовать воле сторон; г) договор должен быть заключен в требуемой форме Лунц. Л.А. Авторское право. М., 2001.С.93.

Отсутствие дееспособности, ограниченная дееспособность физического лица влекут недействительность или оспоримость договора.

Ныне действующее законодательство предоставляет как физическим, так и юридическим лицам свободу в выборе контрагента по договору. В процессе достижения соглашения стороны являются юридически равноправными друг другу.

Круг лиц, выступающих на стороне пользователя, определяется разновидностью авторского договора с участием иностранных лиц, направленностью договора.

Пользователем, как таковым покупателем, может выступать в авторском договоре с участием иностранных лиц физическое или юридическое лицо.

В законодательстве, действовавшем в советский период, на стороне пользователя в авторском договоре выступали организации, в специальную правоспособность которых входила деятельность по использованию произведений. Случаи участия в качестве пользователя гражданина в советском авторском праве были редки.

ГК РФ предусмотрено применение к продаже имущественных прав общих положений о купле-продаже, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п.4 ст.454 ГК РФ). Получается, что к авторским договорам с участием иностранных лиц применимы общие положения о договорах купли-продажи и в этой связи под правообладателем и пользователем понимается продавец и покупатель.

Согласно действующему российскому законодательству продавцом (правообладателем) могут быть физические и юридические лица, а покупателем (пользователем) как физические и юридические лица, так и государство.

В России государство - самостоятельный субъект гражданских правоотношений, который может участвовать в гражданском обороте.

Так, например, использование произведения, выигравшего публичный конкурс, возможно только на основании договора между автором произведения и организатором конкурса (ст. 1060 ГК РФ). РФ, субъекты РФ, муниципальные образования также могут быть устроителями публичного конкурса на лучшую работу: герб, символику и т.д.

Исключительное право на произведение литературы, науки и искусства представляет комплекс правомочий, принадлежащих авторам или иным обладателям авторского права, называемых субъективными авторскими правами. Субъективные авторские права могут быть условно разделены на две группы: личные неимущественные права (моральные права) и имущественные права. Автор может передать по договору имущественные права другому лицу. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (ч.2 п.1 ст. 30 Закона РФ 1993г.).

При передаче издательству исключительных прав на произведение, он также в договоре может предусмотреть передачу дополнительных исключительных прав, например, право перевода на другой язык, право театральной постановки, право на воплощение в киноиндустрии и т.д.

Правомочия одной стороны, вытекающие из договора, как известно неразрывно связаны с соответствующими обязанностями другой стороны.

Изучать определенную обязанность издательства по договору - значит, в то же время изучать соответствующее правомочие автора,

Основной обязанностью автора по авторскому договору заказа с участием иностранных лиц является создание и передача организации-заказчику готового произведения. Если произведение не будет соответствовать требованиям, установленным в специальной заявке, то автор по требованию заказчика в пределах условий договора обязан осуществить доработку произведения. Сколько раз заказчик может возвращать произведение автору на доработку лучше сразу оговорить в договоре. Выполнение автором всех обязанностей по авторскому договору должно вписываться в рамки оговоренных договорных условий.

Срок исполнения обязательства, а именно срок представления рукописи, представление ее по частям или полностью может особо быть оговорено заранее. Если издательство имеет дело с иностранным автором, то, скорее всего его не удовлетворит представление произведения по частям. Так как, например, между государствами нет взаимных соглашений, и страна автора-иностранца не присоединилась к Женевской и Бернской конвенциям, то часть произведения может охраняться в одном государстве, а другая - в другом.

Нарушение автором обязанности - не заключать с другими пользователями (издательствами) новых договоров, дает право покупателю-заказчику не только расторгнуть договор, но также и взыскать с автора понесенные убытки.