Общие представления о договоре коммерческой концессии

2

Общие представления о договоре коммерческой концессии

Содержание

1. Коммерческая концессия и франчайзинг

2. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации

2.1 Форма и регистрация договора коммерческой концессии

2.2 Коммерческая субконцессия

2.3. Существенные условия договора

2.4 Вознаграждение по договору коммерческой концессии

2.5 Фирменное наименование

2.6 Срок действия Договора

2.7 Обязанности правообладателя

2.8 Обязанности пользователя

2.9 Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

2.10 Гарантии пользователя по договору

2.11 Гарантии правообладателя по договору

2.12 Изменение и расторжение договора

3. Экономический смысл договора

Список литературы

1. Коммерческая концессия и франчайзинг

В настоящее время в странах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа товаров и услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга, т.е. путем предоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенных привилегий и льгот.

Термин «франчайзинг» (от английского «franchising» - право, привилегия) в России используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» (от французского «franchise» - льгота, привилегия) - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике. По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Соответственно лицо, которое предоставляет франшизу, именуется «франчайзер» (правообладатель), а лицо, которое получает франшизу - «франчайзи» (пользователь).

Франчайзинг, являясь определенным типом организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак), и, соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг. Наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно. Система рыночных отношений типа франчайзинга в настоящее время интенсивно формируется также и в России.

Основная сфера распространения франчайзинга - распределение товаров и услуг системы бензозаправочных станций, автомастерских, пунктов проката, ремонтно-строительных предприятий, пунктов по оказанию компьютерных услуг, гостиничного хозяйства и др. В качестве примера можно привести деятельность широко известной компаний, как «МакДональдс».

Таким образом, франшиза - это, прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера.

2. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации

Договор коммерческой концессии регулируется главой 54 ГК РФ. Сторонами договора коммерческой концессии (правообладатель и пользователь) могут быть только юридическое лицо - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Обе стороны заключают данный Договор именно в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Суть Договора, согласно ГК РФ, заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (ст.1027 ГК РФ). Комплекс прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и пр.) позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем «правообладатель».

Договор предусматривает использование комплекса прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) (ст.1027 ГК РФ).

2.1 Форма и регистрация договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования Договор считается ничтожным (ст.1028 ГК РФ). Под объектами, охраняемыми в соответствии с патентным законодательством, понимаются: а) изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст.1 Патентного закона от 23.09.1992 г. № 3517-1); б) товарные знаки и знаки обслуживания (обозначения, отличающие товары и услуги одного лица от однородных товаров и услуг другого лица).

2.2 Коммерческая субконцессия

Стороны договора коммерческой концессии могут предусмотреть право (или обязанность) пользователя разрешать другим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительных прав или его части (ст.1029 ГК РФ). Если Договором это право пользователя не предусмотрено, то он не может предоставлять субконцессии третьим лицам без согласия правообладателя.

По договору субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а другая сторона - в роли вторичного пользователя. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объём не может выходить за пределы прав пользователя (п.2 ст.1027 ГК РФ). Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключён на более длительный срок, чем договор концессии, на основании которого он заключается. Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключённые на его основании договоры коммерческой субконцессии.

К договору коммерческой субконцессии применяются правила о коммерческой концессии, в частности относительно оформления и регистрации договора, а также других прав и обязанностей сторон.

Для того чтобы вторичные пользователи не находились в зависимости от судьбы первичного Договора, законодатель установил, что при досрочном прекращении Договора договор коммерческой субконцессии не прекращается, а права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по Договору) переходят к первичному правообладателю. С другой стороны, пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (пункты 3, 4 ст.1029 ГК РФ). Стороны вправе установить и другие условия.

2.3 Существенные условия договора

Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным.

2.4 Вознаграждение по договору коммерческой концессии

Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора.

Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

1. в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);

2. в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

3. в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;

4. в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;

5. в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий.

2.5 Фирменное наименование

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.

Согласно ст.1039 ГК РФ В случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. В случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами договор коммерческой концессии прекращается (п.3 ст.1037 ГК РФ).

2.6 Срок действия Договора

Стороны могут заключить Договор на определенный срок или без указания срока. Если срок определен, то в течение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить Договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося Договора (ст.1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-таки заключит новый договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытков.

Если срок не определен, то стороны вправе во всякое время отказаться от Договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев, если Договором не предусмотрен более продолжительный срок (п.1 ст.1037 ГК РФ).

Условие о сроке желательно включить в Договор.

2.7 Обязанности правообладателя

Правообладатель по Договору обязан (п.1 ст.1031 ГК РФ):

- предоставить пользователю комплекс прав;

- передать пользователю техническую (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила и т.п.) и коммерческую документацию (паспорта объекта, расчёты экономического эффекта, лицензии и т.п.), иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав;

- проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

- выдать пользователю предусмотренные Договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Если иное не предусмотрено Договором, то также (п. 2 ст.1031 ГК РФ):

- обеспечить регистрацию Договора;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании Договора.

Также правообладатель: несёт субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) по Договору; несёт субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя.

2.8 Обязанности пользователя

Пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):

- уплатить вознаграждение правообладателю;

- использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также другие права указанным в Договоре образом. Если же Договор предусматривает совместное использование фирменного наименования и коммерческого обозначения, то пользователь не вправе по своему усмотрению пользоваться тем или иным комплексом исключительных прав;

- обеспечивать соответствие качества производимой продукции качеству аналогичных товаров, производимых самим правообладателем под своей фирмой, коммерческим обозначением, товарным знаком и т.п.;

- соблюдать указания правообладателя по использованию комплекса прав, в том числе указания, касающиеся внешнего (например, установка световых табло, ярких вывесок, цветных изображений товарного знака, коммерческого обозначения и т.п.) и внутреннего оформления (например, применение особых жалюзей, торгового оборудования, стеновых материалов, мозаичного пола с использованием стилизованных форм товарного знака, фирменного наименования и т.п.) коммерческих помещений (торговых, ресторанных, гостиничных и т.п.), используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему Договором прав при использовании им практической предпринимательской деятельности;

- оказывать все дополнительные услуги (сопутствующих, услуг по доставке, по гарантийному обслуживанию, информационных и т.п.) на которые заказчики вправе рассчитывать, приобретая продукцию (работу, услуги) непосредственно у правообладателя. Иначе говоря, применение фирмы (знака обслуживания, товарного знака и т.п.) по договору коммерческой концессии возлагает на пользователя серьёзные дополнительные обязанности перед его контрагентами по различным договорам в области торговли, бытового обслуживания, строительства, перевозок и т.д.;

- не разглашать (т.е. не предоставлять информацию не только средствам массовой информации, конкурентам правообладателя но и любым третьим лицам) секреты производства правообладателя, а также другую полученную от последнего конфиденциальную коммерческую информацию;

- информировать всех покупателей (при реализации товаров как оптом, так и в розницу), а также заказчиков (при выполнении работ, оказании услуг по договорам с ними) наиболее очевидным для них образом (например, путём наклейки на все экземпляры товара товарных знаков, коммерческих организаций, путём предоставления заказчикам знаков обслуживания, путём оформления помещений, путём особого выделения этого в рекламных материалах и т.п.) о том, что пользователь при исполнении перед ними обязательств по конкретному договору использует тот или иной объект комплекса исключительных прав, полученный от правообладателя по договору коммерческой концессии;

Договором часто предусматриваются обязанность - предоставить оговоренное количество субконцессий.

Пользователь вправе (ст.1035 ГК РФ) при надлежащем исполнении своих обязанностей заключить Договор на новый срок на тех же условиях.

2.9 Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

-обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие Договора в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

-отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

- обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. Являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых:

-правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

-пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории (ст.1033 ГК РФ).

2.10 Гарантии пользователя по договору

Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора). В случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

2.11 Гарантии правообладателя по договору

Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.

2.12 Изменение и расторжение договора

Договор коммерческой концессии может быть изменён по общему правилу с согласия обеих сторон (п.1 ст. 450 ГК РФ). Изменить его в одностороннем порядке можно лишь в случаях существенного нарушения условий данного Договора другой стороной (п.2 ст.450 ГК РФ), в связи с существенным изменением обстоятельств (ст.451 ГК РФ), а также в иных случаях прямо предусмотренных в самом договоре коммерческой концессии либо в законе.

При изменении Договора стороны вправе ссылаться на это изменение в отношениях с третьими лицами лишь с момента регистрации этого изменения, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении Договора (ст.1036 ГК РФ). Изменение Договора должно быть оформлено в письменной форме согласно п.1 ст. 452 ГК РФ.

Досрочное расторжение Договора, заключенного на срок, а также расторжение Договора, заключенного без указания срока, подлежит регистрации в том же порядке (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).

3. Экономический смысл договора

Заключение Договора дает возможность правообладателю расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладатель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользователь зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже правообладателя.

Пользователю Договор позволяет вести предпринимательскую деятельность под именем и по технологии известной на рынке компании, что не требует значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т. е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая

2. Кулябин А.И. Основы гражданского права. - Ростов-на-Дону, 2003.

3. http://www.roskodeks.ru/