Адвокат как субъект договорного представительства в гражданском процессе

5

Федеральное агентство по образованию

Южно-Уральский государственный университет

Юридический факультет

Кафедра «Общепрофессиональные и специальные дисциплины

по юриспруденции»

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Адвокат как субъект договорного представительства в гражданском процессе

Специальность 02 11 00 «Юриспруденция»

Студент V курса

дневной формы обучения группы ЮШ-511

Гайфиев Ильдар Сынагатуллович

Научный руководитель

к. ю. н., Тимошенкова Анна Васильевна

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА I. РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА СУДЕБНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

§ 1. Содержание и основания возникновения института

представительства

§ 2. Представительство по гражданским делам в суде - самостоятельный правовой институт

ГЛАВА II. АДВОКАТ, КАК СУБЪЕКТ ДОГОВОРНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

§ 1. Договорное представительство по гражданским делам

§ 2. Адвокат в гражданском судопроизводстве

§ 3. Реформирование законодательства об адвокатуре в России

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

Приложения

ВВЕДЕНИЕ

Адвокат является субъектом защиты и представительства, именно он участвует в судопроизводстве и процессуальных правоотношениях. Адвокаты -- участники доказывания по конкретным уголовным, гражданским, административным делам; им принадлежит право собирания и представления доказательств, их проверки и оценки в определенном законом процессуальном режиме. На них возлагается обязанность использования всех предусмотренных законом средств и способов защиты, обоснования выдвигаемого в интересах подзащитного или доверителя тезиса.

Стать адвокатом по нормам современного законодательства не так то просто. Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании сроком от одного года до двух лет. После положительного решения квалификационной комиссии претендент приносит присягу, получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты.

Как и представители других юридических специализаций, в частности, уголовно-правовой, адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Законом предусматриваются обязанности адвоката, имеющие как правовой, так и нравственный характер. Адвокат обязан в своей деятельности соблюдать требования действующего законодательства, честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами.

Эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 г. в главе “Права и свободы человека и гражданина” сделала значительный шаг в направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие Конституции РФ и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве, адвокат получил возможность воздействия на создание условий для реализации прав человека.

Большое значение для успешной деятельности адвоката имеет его независимость от государственных органов и органов адвокатского сообщества при определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными критериями которых являются законность и нравственная безупречность.

Сильным прорывом в регулировании института адвокатуры в стране явилось принятие в 2002 году Федерального Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” Новый закон расширил гарантии независимости адвоката, указав, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещается.

Что же касается непосредственно адвоката, как субъекта договорного представительства, то его процессуальное положение определяется следующим образом: не являясь стороной в гражданском судопроизводстве, адвокат- поверенный действует на основании и в пределах полученных от доверителя полномочий.

Актуальность темы данной дипломной работы состоит в важности роли и значения адвоката в современном гражданском судопроизводстве. Знание адвокатом - поверенным всех ньюансов и тонкостей ведения дел в гражданском процессе не только на стадии разбирательства дела, но и на стадии его подготовки, ведёт к достижению благоприятных, желательных правовых последствий для доверителя.

Цели и задачи данной работы заключаются в исследовании содержания и оснований возникновения института представительства, в показе представительства по гражданским делам в суде как самостоятельного правового института, в исследовании договорного (добровольного) представительства по гражданским делам, в демонстрации важногог значения адвоката в гражданском судопроизводстве, в изучении реформ законодательства об адвокатуре в России.

Цели и задачи дипломной работы обуславливают её структуру. Работа состоит из введения, двух глав, пяти параграфов, заключения, библиографии и приложений.

ГЛАВА I. РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА СУДЕБНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

§ 1. Содержание и основания возникновения института представительства

Для осуществления гражданских прав и обязанностей граждане и юридические лица нередко вынуждены прибегать к услугам лиц, которые совершают для них различные действия, влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Такого рода отношения принято именовать представительством.

Время возникновения представительства сейчас установить достаточно трудно. Очевидно, оно связано с усложнением межличностных отношений.

Представительство - правоотношение, в соответствии с которым одно лицо (представитель) на основании имеющегося у него полномочия выступает от имени другого (представляемого), непосредственно создавая (изменяя, прекращая) для него права и обязанности. Представитель может совершать от имени представляемого различные сделки (купли-продажи, найма, обмена жилой площади и тому подобное).

Через представителей могут совершаться и иные юридические действия - предъявление претензии, получение заработной платы, посылок и так далее. Не допускается совершение через представителя таких действий, которые по своему характеру могут совершаться только лично (например, оформление завещания, усыновление). В порядке представительства не могут совершаться действия, не имеющие непосредственно юридического значения (фактические действия, например, выполнение работы).

Граждане, выступающие в качестве представителей, должны обладать дееспособностью. Юридические лица могут быть представителями, если это не противоречит их уставным задачам. Юридические лица вправе в установленном законом порядке открывать специальные подразделения для выполнения представительских функций вне места их нахождения; юридические действия совершаются руководителем такого подразделения на основании доверенности соответствующего юридического лица. Представителю запрещается совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично или в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является.

Юридические последствия действий, совершенных представителем, возникают для представляемого при условии, что они совершены в пределах предоставленного ему полномочия. Однако если представляемый впоследствии одобрит действия представителя, выходящие за пределы полномочия, они также создают для представляемого права и обязанности.

Нормальным представляется такой порядок, когда каждый сам совершает юридические действия, направленные в его пользу. Однако существует ряд препятствий к такого рода самостоятельности, существуют лица, которые по закону сами не могут осуществлять сделки. Бывают и чисто фактические затруднения (болезнь, незнакомство с делом и т.п.). Интересы всех этих лиц пострадали бы, если им на помощь не явился институт представительства.

Статья 182 ГК РФ указывает на правовой эффект, порождаемый для представляемого в результате совершения сделки представителем.

Что касается научных изысканий учёных-правоведов, то определенный вклад в исследование теоретических и практических аспектов представительства внесла Е.Л. Невзгодина. При описании юридической природы, понятия и структуры представительства она исходит из позиции о существовании внутри предмета гражданского права особой группы связей - организационно-правовых и относит представительство к их числу. Другие авторы придерживаются несколько иной точки зрения, считая, что представительство - это совершение сделок представителем от имени представляемого, что это юридический способ приобретения и осуществления гражданских прав, способ их изменения и прекращения, при котором представляемый лично не участвует в непосредственных, фактических связях с третьим лицом, хотя и становится управомоченным и обязанных в правоотношении с ним.

Понятие и значение представительства

Под представительством понимается совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах другого лица, представляемого. Сделка, совершаемая представителем на основании его полномочий, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Потребность в представительстве возникает тогда, когда сам представляемый в силу закона (например, из-за отсутствия дееспособности), или конкретных жизненных обстоятельств (например, из-за болезни, командировки, занятости) не может лично осуществлять свои права и обязанности. Но часто к услугам представителей прибегают ради того, чтобы воспользоваться специальными знаниями и опытом представителя, сэкономить время и средства, и т.п. С помощью представительства могут осуществляться не только имущественные, но и некоторые личные неимущественные права, однако не допускается совершение через представителей сделок, которые по своему характеру могут быть совершены только лично, а также других сделок в случаях, предусмотренных законом (например, только лично можно составить завещание, заключить договор пожизненного содержания и др.).

В соответствии со статьей 51 ГПК РФ не могут быть представителями в суде следователи, судьи, прокуроры, за исключением случаев участия их в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей. В качестве третьего лица, с которым представляемый, с помощью представителя, заключает гражданско-правовую сделку или совершает иное юридическое действие, может выступать также любой субъект гражданского права. Закон лишь запрещает представителю совершать сделки от имен представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица представителем, которого он одновременно является, за исключением случая коммерческого представительства. Например, представитель не может сам купить имущество, которое поручил ему продать представляемый.

Субъектный состав института представительства

Состав субъектов при представительстве складывается из трех лиц, именуемых: представляемым, представителем, третьим лицом.

Представляемый - лицо, желающее получить помощь другого лица или нуждающийся в ней независимо от своей воли. Причины могут быть и фактического, и юридического характера (занятость, недееспособность и т.п.). Представляемыми могут быть субъекты гражданского права и лица, наделенные правоспособностью, но не имеющие дееспособности либо имеющие частичную дееспособность.

Представитель - это лицо, способное оказать правовую помощь представляемому, то есть лишь тот, кто наделен право- и дееспособностью. Представителями могут быт граждане и юридические лица. Юридически лица - некоммерческие организации, государственные и муниципальные предприятия, могут выполнять функции представителей, если это соответствует целям их деятельности, предусмотренным в учредительных документах.

В законе могут быть установлены ограничения для выполнения представительских функций отдельными категориями лиц

Представительство отличается от всех иных отношений, в которых одно лицо заменяет другое, или содействует ему фактически. Совершение юридических действий предполагает самостоятельную волю, а не повторяет только волю представляемого. С этой точки зрения в рассматриваемое понятие не входит деятельность посланника, который является только средством передачи воли; посредника, действия которого лишь способствуют заключению договора, но сами по себе юридически стороны не связывают; рукоприкладчика, который подписывает сделку по просьбе других лиц, не выражая собственной воли; комиссионера, который совершает сделки от собственного имени и приобретает по ним права и обязанности.

Гражданский кодекс не считает представителями тех, кто выступает хотя и в чужих интересах, но от собственного имени. В качестве примера этих последних названы коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и тому подобное.

Третьи лица - граждане или юридические лица, с которыми вследствие действия, представителя устанавливается, изменяется, прекращается правоотношение у представляемого.

Действия представителя, как уже было сказано, создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности, если они все решаются в пределах полномочий.

Юридическая природа данного понятия явилась предметом дискуссий. Однако ученые рассматривают полномочия представителя как особое субъективное право, которому не соответствует чья-либо конкретная обязанность либо противостоит обязанность представляемого принять на себя все юридические последствия действий представителя.

По мнению Рясенцева В.А., полномочие есть проявление гражданской правоспособности. О.С. Иоффе полагал, что полномочие является юридическим фактом, определяющим границы присоединения к правоспособности представляемого дееспособности представителя. Каждая из этих позиций имеет как позитивные, так и уязвимые стороны.

Основания возникновения института представительства

Судебное представительство как институт гражданского процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения. По общему правилу различают добровольное (или договорное) представительство, при котором лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает своего представителя для ведения дела в суде, предоставляя представителю соответствующие полномочия на основании соглашения об оказании юридической помощи (как это предусмотрено ст.25 Федерального закона от 31 мая 2002 года "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" для случаев участия адвокатов в качестве представителей лица, участвующего в деле), договора поручения или агентского договора, и законное представительство, когда лицо является судебным представителем в силу прямого предписания закона Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С.110.. Кроме этого, некоторыми учеными-процессуалистами выделяется представительство на основании уставов, положений и по иным специальным основаниям. К данному виду представительства справедливо относить случаи ведения в суде дел организаций их органами, действующими в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иным нормативно-правовым актом или учредительными документами организаций.

Анализ норм, содержащихся в гл.5 ГПК, в их системной связи с другими положениями Кодекса указывает на возможность ведения своих дел в суде гражданами и организациями через своих представителей на любой стадии рассмотрения дел судами общей юрисдикции первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций и по любой категории дел, отнесенной законом к подведомственности судов общей юрисдикции. Кроме того, ГПК не содержит ограничений по числу представителей, которых может иметь каждое из лиц, участвующих в деле.

Виды представительства.

а.) Представительство, основанное на административном акте, то есть представительство, при котором представитель обязуется действовать от имени представляемого в силу административного распоряжения последнего. Чаще всего оно имеет место тогда, когда орган юридического лица издает приказ о назначении работника на должность, связанную с осуществлением определенных представительских функций, например, представительством в суде, составлением юридических актов, заключением сделок и т.д. Полномочия представителя в этом случае определяются изданным административным актом, либо следует из должностной инструкции работника, либо явствуют из обстановки, в которой действует представитель (продавец, кассир, приемщик заказов и тому подобное). К такому виду представительства следует отнести и такое представительство, которое основано на членстве в кооперативной или общественной организации.

б.) Представительство, основанное на законе, то есть отношения возникшие по прямому указанию закона. так, законными представителями малолетних детей являются родители, полномочия которых основываются на фактах материнства и отцовства. Такую же роль играют усыновление, установление опеки и ряд других юридических факторов, с которыми закон связывает возникновение представительства. Особенностями данного вида представительства является то, во-первых, что оно возникает независимо от волеизъявления представляемого, и во-вторых, что полномочия представителя непосредственно определены законом.

в.) Представительство, основанное на договоре, в отличие от двух рассмотренных видов обязательного представительства, является представительством добровольным, т.е. оно возникает по воле представляемого, который определяет не только фигуру представителя, но и его полномочие. Кроме того, на совершение юридических действий от имени представляемого требуется согласие самого представителя. Между представляемым и представителем заключается договор, определяющий их внутренние взаимоотношения (обычно договор поручения).

г) Коммерческое представительство.

Коммерческий представитель - всегда предприниматель, который совершает постоянно и самостоятельно от имени предпринимателей сделки, связанные с предпринимательской деятельность. Коммерческий представитель вправе заключать помимо обычных, также специальные сделки, которые никто иной, кроме него, совершать не может. Ст. 184 ГК РФ допускает заключение договора коммерческим представителем, который в одно и то же время является представителем обеих сторон. Но ГК РФ устанавливает и ряд обязательных условий использования такого рода модели:

1. Стороны выразили согласие на одновременное коммерческое представительство. Исключения из этого правил возможны только в установленных законом случаях.

2. Коммерческий представитель должен иметь прямо выраженные полномочия, предусматривающие представительство, выраженное либо в письменных договорах, которые обе стороны будущей сделки заключили с коммерческим представителем, либо в выданной каждой из них доверенности.

Полномочия представителя.

Действия представителя создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого лишь тогда, когда они совершаются в пределах предоставленных представителю полномочий. Если же представитель превышает свои полномочия, представляемый свободен от каких бы то ни было обязательств перед третьим лицом, с которым представитель вступил в правовые отношения от его имени. Полномочие - есть мера возможного поведения представителя по отношению к третьим лицам. Именно в силу предоставленного ему полномочия представитель заключает с третьими лицами сделки и совершает другие юридические действия от имени и в интересах представляемого. Возникновение у представителя необходимого полномочия связано, прежде всего, с волеизъявлением представляемого, а также с другими юридическими фактами. Согласно статьи 182 Гражданского кодекса полномочия представителя могут основываться на доверенности, административном акте или законе. Объем и характер полномочий представителя, а также условия их осуществления прямо зависят от лежащих в основе представительства юридических факторов. Наличие у представителя полномочий непременное условие всякого представительства. Однако встречаются и такие случаи, когда сделки и иные юридические действия от имени и в интересах одних лиц совершаются другими лицами, не имеющими на это необходимых полномочий. Иногда такая ситуация возникает в чистом виде, когда между участниками гражданского оборота вообще отсутствует какая-либо предварительная договоренность о представительстве. Например, гражданин, зная, что его знакомый нуждается в дачном помещении, но, не имея от него на этот счет никакого конкретного поручения, заключает от его имени договор об аренде дома. Чаще, в реальной жизни имеет место так называемое мнимое представительство, когда участники гражданского оборота полагают, что действуют в соответствии с правилами о представительстве, но в действительности представитель соответствующим полномочием не обладает. Примерами такого мнимого представительства могут служить случаи неправильного оформления доверенности, прекращения ее действия в связи с истечением срока, отменой ее представляемым и тому подобно. В зависимости от того насколько сложившееся у третьих лиц представление о наличии и объема полномочия представителя соответствуют имеющемуся у него полномочию, различают действительное и видимое (мнимое) полномочие. В.А. Рясенцев, который наиболее детально исследовал видимое (мнимое) полномочие, считал, что его основанием является уполномочие посредством конклюдентных действий и указывал, что “иногда факты, по которым третьи лица заключают о существовании уполномочия, в действительности это уполномочие не выражают и не подтверждают. Они имеют обманчивые внешние признаки и вызывают ложное, ошибочное представление у третьего лица о наличии полномочия”. Рясенцев В.А. Представительство в Советском гражданском праве. //Дисс. на соиск. учен. степени д-ра юрид. наук. Т. 2. С. 86

Нередко случается, что представитель располагает полномочием, однако при его осуществлении выходит за его пределы, например, заключает договор о приобретении для представляемого имущества в гораздо большем количестве, чем ему было поручено. Во всех случаях сделки и иные юридические действия, совершенные одним лицом от имени и в интересах другого, не порождают для последнего соответствующих прав и обязанностей. Вместе с тем деятельность без полномочий или с превышением полномочий не является и совершенно безразличным фактом и при определенных условиях может повлечь за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Так, лицо, от имени которого совершена сделка или иное юридическое действие, может восполнить отсутствие или недостаток полномочий путем последующего одобрения совершенной сделки. Такое одобрение должно последовать в пределах нормально необходимого или установленного при совершении сделки срока. По своей юридической природе последующее одобрение сделки является односторонней сделкой, совершенной по усмотрению представляемого. Оно может быть выражено как в письменной форме, например, в виде письма, телеграммы, факса и тому подобное, так и путем конклюдентных действий, например принятием исполнения, производством расчетов. Важно лишь, чтобы из действий представляемого однозначно следовало прямое одобрение им совершенной сделки. Одобрение сделки представляемым действует с обратной силой, то есть делает сделку действительной с момента ее совершения. Заключение сделки при посредстве лица, не имеющего соответствующих полномочий или действующего с их превышением, влечет правовые последствия для третьего лица. Правило, согласно которому представляемый может одобрить совершенную от его имени сделку, установлено, прежде всего в интересах лица, для которого эта сделка совершена. Что касается третьего лица, с которым заключена сделка, то предполагается, что оно знало или должно было знать о неуправомоченности представителя, так как имелась возможность путем знакомства с доверенностью проверить полномочия последнего. Поэтому, если третьим лицом в этом отношении проявлена беспечность или если такая сделка заключена им сознательно, то он считается связанным совершенной сделкой. В частности, если сделка будет одобрена представляемым и, следовательно, приобретет юридическую силу, третье лицо, знавшее о неуправомоченности представителя, не может отказаться от принятого на себя обязательства со ссылкой на то обстоятельство. Деятельность без полномочий или с превышением их пределов может иметь серьезные юридические последствия для лица, выступавшего в качестве представителя. Если представляемый в последствии прямо не одобрит данную сделку, то она считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица. Поэтому именно он будет нести перед контрагентом по данной сделке все обязанности и ответственность за ее неисполнение или ненадлежащее исполнение. Разумеется, это лишь общее правило, которое применяется в тех случаях, когда неуправомоченный представитель может выступать стороной в такой совершенной им сделке. При заключении сделок работниками юридических лиц, которые выходят за пределы предоставленных им полномочий или вовсе не имеют их, если только они не одобрены впоследствии представляемым, должны считаться несостоявшимися и не порождающими тех юридических последствий, на которые они были направлены. Что касается неуполномоченного представителя, то если его действия носили противоправный и виновный характер, он может быть в этом случае привлечен третьим лицом к ответственности за причинение вреда.

Подводя итоги по данному вопросу, следует заметить, что представительство в суде содействует реализации права граждан на судебную защиту. Судебное представительство может осуществляться по любым категориям дел в различных судебных инстанциях. Сущность представительства заключается в том, что интересы лица, обратившегося за судебной защитой, привлеченного в качестве ответчика, третьего лица, государственных органов, заявителей по делам особого производства и по делам, вытекающим из административных правоотношений, защищает, путем совершения различных процессуальных действий, другое лицо - представитель.

§ 2. Представительство по гражданским делам в суде - самостоятельный правовой институт

В гражданском процессе представительство допускается по всем делам и означает выполнение представителем от имени и в интересах представляемого процессуальных действий. Право вести дело в суде через представителя принадлежит сторонам и другим участвующим в деле лицам, при этом гражданин вправе лично участвовать в процессе наряду со своим представителем.

Согласно положению закона (п.2 ст.48 ГПК РФ) полномочия органов, ведущих дела организаций, подтверждаются документами, удостоверяющими служебное положение их представителей, а при необходимости учредительными документами.

Говоря про субъектный состав представительства по гражданским делам в суде, следует отметить, что представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела за исключением лиц, указанных в статье 51 ГПК РФ, а именно судьи, следователи, прокуроры.

Законодатель отмечает норму закона, регламентирующую назначение представителей судом. В соответствии с ней, суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных законодательством случаях.

Представительство по гражданским делам в суде как самостоятельный правовой институт включает в себя такое важное положение как перечисление законных представителей. В случае, когда граждане, вследствие недееспособности или не обладающие полной недееспособностью не могут самостоятельно осуществлять свои права, свободы и законные интересы их представляют в суде родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом.

По делу, в котором должен учавствовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим в качестве его представителя выступает лицо, которому передано в доверительное управление имущество безвестно отсутствующего.

Законодатель ввёл в содержание ГПК РФ норму, в соответствии с которой законные представители наделяются полномочиями совершать от имени представляемых ими лиц все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемым, с ограничениями, предусмотренными законом.

Интересной особенностью видится то, что законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими в качестве представителя. Особенность тут будет заключаться в том, что законные представители, будучи таковыми, в силу прямого указания закона своими процессуальными действиями вступают в отношения с представителями, которые, не являясь участвующими в деле, приобретают, тем не менее, статус поверенных, согласно заключенному соглашению или договору.

Одно из основных положений гражданско-процессуального законодательства выражается в том, что полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

Пункт 2 статьи 53 ГПК РФ содержит норму, согласно которой доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей. Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.

Классик русской юриспруденции И.А. Покровский писал, что закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Одним из пороков является пробел в праве, образовавшийся либо вследствие несовершенства законодательной техники, либо просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. “Статут” (в серии Классика российской цивилистики”, 1998, ст. 90 В случае обнаружения пробела обычно используются либо приемы восполнения пробелов в праве, либо разрешение вопроса, не урегулированного правом, отдается на откуп судебному усмотрению. При этом под устранением пробелов в праве следует понимать деятельность уполномоченных органов по выявлению подобных недостатков закона и создание норм права, восполняющих пробел. Под судебным же усмотрением понимаем деятельность суда (судьи), при которой он при помощи тех или иных приемов извлекает из закона скрытую или предполагаемую волю законодателю.

Внесение изменения в законодательство с целью устранению пробела в праве является оптимальным способом устранения неточностей и неопределенностей положения закона, однако и судья должен быть свободен в приемах для уяснения и изъяснения истинного смысла закона. Однако и в том, и в другом случае толкование закона и устранение пробелов в нем должно осуществляться с применением объективных логических приемов, а также теоретически обоснованных юридической наукой способов толкования. Отдельные авторы, например, В.В. Лазарев, указывал, что пробел в праве не может быть устранен посредством толкования. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, ст. 65 Однако, он же, отмечая невозможность применения по аналогии гражданского процессуального закона, признавал правильной практику преодоления пробелов при помощи аналогии, которая и является одним из способов толкования. Лазарев В.В. указ. работа. Ст 168

В нашем случае наиболее эффективным способов толкования норм будет систематическое, и вытекающий из него телеологический (целевой) способ толкования. Одним из приемов систематического толкования является прием определения видов связей между нормами права. Так, по мнению Е.В. Васьковского, ближайшими связями соединены нормы, входящие в состав одного и того же нормативного акта, отдаленными - нормы различных нормативных актов. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М., 1913, ст. 68

С другой стороны, в советской науке долгое время преобладала следующая точка зрения: термины соответствующих отраслей материального и процессуального права однозначны, так как, “один и тот же дух должен одушевить судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни”. Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 158. Цитировано по Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979, с. 68

Уясняя смысл или же восполняя пробел норм процессуального права следует в первую очередь проанализировать их системное взаимодействие с другими нормами процессуального права. Следует установить, как регулируются схожие отношения в рамках именно процессуального закона. Также требуется уяснить цель данной нормы права, под которой необходимо понимать как сущностное назначение нормы, так и причину по которой законодатель включил ее в нормативный акт.

Институт представительства играет в гражданском обороте важную роль, о чем говорит его полная законодательная регламентированность и большая традиционность.

Представитель может совершать от имени представляемого различные сделки (купли-продажи, найма, обмена жилой площади и т.п.). Через представителей могут совершаться и иные юридические действия - предъявление претензии, получение заработной платы, посылок и т.п. Не допускается совершение через представителя таких действий, которые по своему характеру могут совершаться только лично (например оформление завещания, усыновление). В порядке представительства не могут совершаться действия, не имеющие непосредственно юридического значения (фактические действия, например, выполнение работы). Полномочие представителя может основываться на доверенности, законе (например, право родителей выступать от имени своих несовершеннолетних детей, опекунов - от имени подотчетных в качестве их законных представителей), административном акте (например, приказ о назначении на должность продавца, кассира, приемщика багажа и т.п., полномочия, которые явствуют из обстановки, в которой они действуют).

Договор поручения же позволяет доверителю и поверенному документально урегулировать свои отношения, что будет являться гарантом прав каждого. И исключит спорные моменты в будущем.

В коммерческом представительстве наличие договора поручения просто обязательно, в отличие скажем от классического поручения, однако любой субъект гражданских правоотношений, если он хочет избежать ненужных проблем, должен оформлять свои отношения на "бумаге".

Судебный представитель, исполняя в суде поручение своего доверителя, должен своей деятельностью способствовать разрешению задач гражданского судопроизводства. При этом он преследует достижение в качестве основной цели своей деятельности защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Представитель также должен оказывать помощь доверителю в осуществлении предоставленных ему процессуальных прав и исполнении возложенных на него процессуальных обязанностей. В этом состоит главное отличие судебного представительства от гражданско-правового представительства, основной целью которого, как это следует из содержания ст.182 ГК, является непосредственное создание, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей представляемого.

Представитель имеет право:

- требовать у представляемого компенсации расходов, убытков;

- на вознаграждение, если оно предусмотрено договором;

- отказаться от выполнения поручения практически в любое время.

Представитель обязан:

- действовать в пределах полномочий;

- совершать действие лично;

- отчитаться перед представляемым;

- передать все полученное по сделке представляемому;

- не может заключать сделку в отношении себя лично или другого лица, представителем которого является.

Доверенность.

Доверенность - письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Чаще всего доверенность выдается для подтверждения полномочий добровольного представительства.

Доверенность на совершение одного определённого юридического действия именуется разовой.

Специальная доверенность содержит распоряжение представляемого относительно совершения нескольких однородных действий или ряда действий, объединенных одной целью Такого рода доверенность выдаётся юрисконсульту организации для ведения дел в суде.

Общая доверенность (или генеральная) разрешает совершение разнообразных сделок, предоставляет наибольший объём полномочий представителю.

Одно из основных требований, предъявляемых к доверенности - ее форма. Доверенность должна быть письменной. Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена. Исключение из этого правила могут быть предусмотрены в законе.

В п. 3 ст. 185 ГК перечислены случая, когда письменные доверенности особым образом оформленные, способны заменить собой требуемое законом нотариальное удостоверение.

К доверенностям предъявляются и некоторые специальные требования относительно их формы (см. п. 4, 5, ст. 185 ГК). Ст. 186 ГК устанавливает предельный срок доверенности, который составляет 3 года. Доверенность, в которой не указан срок ее действия, действительна в течение 1 года со дня ее совершения. Это правило не распространяется на удостоверенные нотариусом доверенности, предназначенные для совершения действий за границей.

Доверенность без указания даты ее совершения ничтожна.

Передоверие возможно только при наличии одной из двух предпосылок: либо в самой доверенности предусмотрено право передоверия, либо представитель вынужден силой обстоятельств передоверить исполнение поручения для охраны интересов представляемого.

Представитель обязан поставить в известность о состоявшемся передоверии представляемого (место жительства, профессиональные и другие качества нового представителя).

Передоверие осуществляется путем выдачи доверенности первоначальным представителем новому. К такой доверенности предъявляются два требования: она должна быть в нотариальной форме; не может выходить за рамки существующих в первой доверенности ограничений, включая срок действия.

Статьи 188, 189 ГК посвящены основаниям и последствиям прекращения доверенности.

Ст. 189 ГК содержит определенные гарантии для представителя и третьих лиц на случай отмены доверенности представляемым. Эти гарантии состоят в том, что представляемый обязан поставить в известность представителя и третье лицо, для представительства перед которым выдана доверенность, о состоявшейся отмене.

Представительство без полномочий.

Наличие полномочий - непременное условие представительства. В этой связи общим является правило, в силу которого представительство без полномочий не может породить присущие представительству последствия.

Представительство без полномочий возникает в силу:

1) отсутствия предварительной договоренности в представительстве;

2) мнимого представительства (неправильное оформление доверенности);

3) выхода за пределы представительства.

Такое представительство не порождает прав и обязанностей для представляемого, но юридически эти действия не безразличны.

В гражданском процессе представительство допускается по всем делам и означает выполнение представителем от имени и в интересах представляемого процессуальных действий. Право вести дело в суде через представителя принадлежит сторонам и другим участвующим в деле лицам, при этом гражданин вправе лично участвовать в процессе наряду со своим представителем. Представительство интересов несовершеннолетнего обвиняемого или потерпевшего осуществляют его законные представители.

Делая вывод по рассматриваемой главе, нужно заметить, что институт представительства играет в гражданском обороте важную роль, о чем говорит его полная законодательная регламентированность и большая традиционность.

ГЛАВА II. АДВОКАТ, КАК СУБЪЕКТ ДОГОВОРНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

§ 1. Договорное представительство по гражданским делам

Договорное представительство по гражданским делам представляет собой вид судебного представительства, которое основанием своего возникновения имеет соглашение об оказании юридической помощи, либо гражданский договор поручения, либо, значительно реже, агентский договор, из которых возникают полномочия представителя по ведению дела в суде.

Среди договорных представителей наиболее распространено участие адвокатов,. Однако в гражданском процессе России нет статьи, которая бы устанавливала так называемую адвокатскую монополию на ведение в суде чужих дел. Любое лицо, кроме тех, кому это прямо запрещено законом, вправе принять поручение от стороны или третьего лица, а суд любой инстанции обязан допустить его к участию в деле после проверки полномочий.

Рассмотрим один из видов договорного представительства по гражданским делам, а именно соглашение об оказании юридической помощи. Как следует из норм Федерального Закона “Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ” адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Это соглашение представляет собой гражданско - правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. В данном случае адвокат выступает в качестве представителя доверителя в гражданском, судопроизводстве. Стоит отметить, что вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными вышеупомянутым Федеральным законом.

Любопытным представляется одно из положений закона, а именно то, что адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.

Что же касается существенных условий соглашения, то ими являются:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2) предмет поручения;

3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Среди особенностей рассматриваемого закона об адвокатуре следует выделить такую: право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя.

На фоне важных положений закона довольно “рабочим” выглядит такой нюанс, как то, что вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

Ещё одним из видов представительства, как уже было сказано, является поручение.

Для осуществления гражданских прав и обязанностей граждане и юридические лица нередко вынуждены прибегать к услугам лиц, которые совершают для них различные действия, влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, то есть это ничто иное, как представительство. Договор поручения является наиболее распространенным договором, порождающим отношения представительства по гражданским делам. Договор поручения заключается также для получения заработной платы, заключения сделок, приема и передачи имущества и в других не менее жизненных ситуациях, а также, естественно, для представительства в гражданских делах.

Договор поручения является классической формой представительства, поскольку действия поверенного приводят к возникновению прав и обязанностей не у него, а непосредственно у доверителя. Объясняется это тем, что поверенный совершает действия не от собственного имени, а от имени доверителя. Кроме обязательств по оказанию адвокатских услуг, им также могут быть оформлены обязательства, возникающие из договоров комиссии, агентирования. Функция договора поручения заключается в том, что он призван урегулировать отношения между представителем и представляемым, как бы внутреннюю сторону отношений адвоката-поверенного и лица, участвующего в деле (доверителя) Внешняя сторона таких отношений отражается в полномочиях представителя, зафиксированных в доверенности.

Договор поручения является консенсуальным, взаимным преимущественно безвозмездным, так как вознаграждение выплачивается только если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения (п.1 ст.972 ГК).

Элементы договора поручения.

Сторонами в договоре поручения являются доверитель и поверенный. В качестве доверителя и доверенного могут выступать лишь дееспособные лица.

Срок действия договора зависит от характера данного доверителем поручения. Срок может выражаться в каком-либо периоде времени, в течение которого поверенный должен исполнить данное ему поручение, либо определяться конкретной датой. В то же самое время срок действия договора поручения взаимосвязан со сроком действия доверенности, выдаваемой адвокату-поверенному. Срок действия договора не может быть менее срока доверенности. Срок договора должен либо совпадать со сроком действия доверенности, либо превышать его.

Кроме собственно функции представительства, договор поручения позволяет использовать и дополнительные профессиональные знания представителя (в рассматриваемом случае это будет совокупность правовых познаний адвоката в гражданском процессе и опыта ведения им дел), которыми не обладает представляемый.

Предмет договора поручения может конкретизироваться указаниями доверителя, касающимися, например, способов или порядка совершения соответствующих юридических действий. Но указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (п.1 ст.973 ГК РФ), иначе они не будут связывать поверенного.

Из анализа гл.49 ГК можно сделать вывод, что законом не предусмотрены специальные требования к форме договора и, следовательно, должны применяться общие правила предусмотренные ст.158-165 ГК РФ Однако необходимо учитывать, что в соответствии с п.1 ст.975 ГК РФ доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение действий, предусмотренных договором поручения. При этом из указанного правила не содержится никаких изъятий, кроме случая, когда полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой действует поверенный.

Цена в возмездном договоре поручения определяется по соглашению сторон. Закон не содержит указаний на применение каких либо тарифов, прейскурантов или иного императивного нормирования цены. В вопросе о размере вознаграждения законодатель, как и в ряде других случаев не придает ему существенного значения. При отсутствии в договоре указаний о размере вознаграждения оно в соответствии с правилом п.1 ст.424 ГК должно выплачиваться в сумме, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Существует точка зрения, что традиционно оформляемые договором поручения отношения между гражданином и юридической консультацией по ведению гражданского дела не охватываются договором поручения. Конституирующим признаком договора поручения является совершение представителем действий от имени представляемого. Сам представитель при совершении указанных действий не обладает какими-либо правами и обязанностями. Отношения же гражданина и юридической консультации (адвоката) имеют другую природу. В данном случае налицо процессуальное представительство, в силу которого адвокат как самостоятельный участник процесса обладает собственными правами и обязанностями. Сказанное, разумеется, не означает, что договор поручения не может заключаться между юридическими консультациями и гражданами. Необходимо, однако, различать отношения гражданского представительства, которые могут возникать из договора поручения, и отношения процессуального представительства, для которых форма договора поручения неприемлема.

Интересным применительно к договорному гражданскому представительству будет “примерка” обязательств по оказанию услуг. Обязательство по оказанию услуг определяется как гражданское правоотношение, в силу которого исполнитель обязан совершить те или иные действия, результат которых не имеет овеществлённого выражения и не может быть гарантирован, а заказчик обязан оплатить указанные услуги. Полезный эффект услуги может достигнуть или не достигнуть желаемого получателем услуги результата, но экономический характер отношения нисколько не зависит от того, выигрывает ли дело клиента адвокат.

Обязательства по оказанию услуг имеют единую экономическую природу с творческими отношениями. Деятельность, допустим, актёра с одной стороны и адвоката в гражданском судопроизводстве с другой, обладают единой экономической сущностью - это деятельность по оказанию услуг.

Следует отличать от прочих отношений гражданско-правовые отношения длящегося характера. Эти отношения опосредуют услуги, в том числе адвоката в гражданском судопроизводстве. Особенность этих отношений заключается в том, что между адвокатом, с одной стороны, и лицами, которые пользуются его услугами, с другой, существует принципиальная договорённость о том, что в случае необходимости требуемые услуги будут оказаны именно этим адвокатом. Если такое соглашение носит возмездный характер, то между сторонами имеется трудовой договор, и оплата производится не за конкретно оказанную услугу, а за тот период времени, в течение которого стороны связаны соответствующим соглашением. Однако в большинстве случаев граждане предпочитают обращаться к услугам адвоката по ведению гражданских дел лишь при необходимости и соответственно оплачивать выполнение конкретного поручения по представлению в суде. В остальное же время стороны не связаны отношениями гражданско-правового характера.