Критерий "интернациональности" в международном коммерческом арбитраже в праве Республики Беларусь и других стран

Министерство образования Республики Беларусь

Учреждение образования

«Гомельский государственный университет

им. Ф. Скорины»

Юридический факультет

Курсовая работа

Критерий «интернациональности» в международном коммерческом

арбитраже в праве Республики Беларусь и других стран

Исполнитель:

Студентка группы К-41

Вересаева Т.Е.

Гомель 2005

Содержание

• Введение
• 1 Международный арбитраж
• 2 Нормы международных договоров, заключенных Республикой Беларусь
• Заключение
• Литература

Введение

Термины, которые используют юристы, а тем более юристы из разных правовых систем редко имеют одно общее значение. Как отметили в своей работе Алан Редферн и Мартин Хантер (Alan Redfern, Martin Hunter), Шалтай Болтай из книги Льюиса Кэрролла «Алиса в Зазеркалье» сказал Алисе: «Когда я использую слово, оно означает только то, для чего я его использую, ни больше, ни меньше». И хотя несправедливо сказать тоже об исследователях в области международного коммерческого арбитража, тем не менее существует некая степень неопределенности в термине «международный» и даже в термине «коммерческий», которые используются при исследовании арбитража.

1 Международный арбитраж

Совершенно очевидно, что «интернациональность» арбитража по разному определяется в законодательстве разных правовых систем.

Закон о международном частном праве Швейцарской Конфедерации от 18 декабря 1987 г. (RO 1988 1776) в статье 176 определяет, что его нормы, регулирующие международный арбитраж, «применяются к любому арбитражу, если местонахождение арбитражного суда находится в Швейцарской Конфедерации и если, по меньшей мере, одна из сторон в момент заключения арбитражного соглашения не имеет домициля или обычного места жительства в Швейцарской Конфедерации». В то же время статья 1 Конкордата об арбитраже Швейцарской Конфедерации указывает, что «Настоящий Конкордат применяется к любому разбирательству в арбитражном суде, если его место нахождения находится на территории одного из Договаривающихся кантонов. Эти нормы не затрагивают применения арбитражных регламентов частных или публичных учреждений, также как и арбитражные соглашения и третейские записи, если они не противоречат императивным нормам настоящего Конкордата».

Статья 1492 Гражданского процессуального кодекса Республики Франция в редакции Декрета № 81-500 от 12 мая 1981 г. относит к международному такой арбитраж, «который затрагивает интересы международной торговли».

Закон Объединенного Королевства Великобритания и Северной Ирландии «Об арбитраже» 1996 г. не дает определения «международного арбитража», так как правовой

режим арбитража, который осуществляется за пределами страны, подразделяется в Объединенном Королевстве, по меньшей мере, на три режима:

Правовой режим арбитража, осуществляемого по нормам Женевской конвенции «Об исполнении иностранных арбитражных решений» от 26 сентября 1926 г.;

1. Правовой режим арбитража, осуществляемого по нормам Нью йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 10 июня 1958 г.;

2. Правовой режим арбитража, осуществляемого без применения международных конвенций.

Только сопоставляя нормы статей 2 и 3 Закона «Об арбитраже», можно прийти к выводу о том, в Объединенном Королевстве к арбитражу применяются некоторые (четко перечисленные в законе) особенные нормы, если его местонахождение определено сторонами в арбитражном соглашении, либо арбитражным институтом или иным лицом, наделенным таким правом сторонами, либо арбитражным судом, наделенным таким правом сторонами, либо, при отсутствии такого определения, определенное с учетом соглашения сторон и всех относящихся к этому обстоятельств, как находящееся за пределами Англии, Уэльса или Северной Ирландии.

Можно вообще вести речь о том, что в Объединенном Королевстве нет четкого различия в правовом регулировании между международным и внутренним арбитражем, за исключением норм, относящихся к обжалованию арбитражного решения, признанию и исполнению и норм об обязательном (императивном, mandatory) арбитраже некоторых внутренних споров.

В Соединенных Штатах Америки законодательства, определяющего международный арбитраж, также не существует. В США, как стране придерживающейся дуалистического подхода к международному праву, нормы международных договоров об арбитраже имплементируются во внутреннее федеральное законодательство специальным законом и впоследствии применяются и толкуются правоприменительными органами как любой акт внутреннего законодательства. Инкорпорируя в свое законодательство Нью-йоркскую конвенцию, США 31 июля 1970 г. добавили вторую главу к Федеральному закону «Об арбитраже», принятому 12 февраля 1925 г. В статье 202 данного Закона было дано лишь определение арбитражного соглашения и арбитражного решения, которые подпадают под действие Нью-йоркской конвенции. Согласно ей, «Арбитражное соглашение или арбитражное решение, вытекающее из правоотношения, договорного или иного, которое считается коммерческим, включая сделки, контракты или соглашения указанные в статье 2 настоящего Закона, подпадают под Конвенцию. Соглашение или решение, вытекающее из таких отношений и существующее между гражданами США, не подпадает под действие Конвенции, если только это отношение не затрагивает имущество, находящееся за границей, не предусматривает исполнения обязательства или исполнения за границей или имеет некоторую другую разумную связь с одним и более иностранными государствами. Для целей настоящей статьи корпорация является гражданином США, если она учреждена или имеет свое основное место ведения бизнеса в США». Согласно статье 2 Федерального закона, «Письменное условие в любой морской сделке или контракте, который заключается при совершении сделки, затрагивающей торговлю, о разрешении путем арбитража противоречий, возникающих из таких контрактов или сделок, либо отказа исполнить его полностью или в части, а также письменное соглашение о передаче в арбитраж существующего разногласия, вытекающего из такого контракта или сделки, а также отказа, является действительным, безотзывным и исполнимым, за исключением оснований, существующих в праве или праве справедливости для расторжения такого контракта».

Следует также упомянуть о том, что нормы Раздела 1 Федерального закона применяются во вспомогательном порядке к «исковым требованиям и производствам, осуществляемым по правилам настоящей (Второй - прим. автора) главы, если только нормы этой (Первой - прим. автора) главы не противоречат нормам настоящей (Второй - прим. автора) главы или Конвенции (Нью-йоркской - прим. автора), ратифицированной Соединенными Штатами».

Таким образом, в США также не существует деления коммерческого арбитража на международный и внутренний (национальный).

Рассматривая нормы десятой Книги Немецкого Гражданского процессуального уложения, относящиеся к арбитражу, отметим, что статья 1025 определяет, что «нормы данной Книги применяются, если место арбитражного разбирательства, определенное в статье 1043 пункт 1, находится в ФРГ». Но данная статья также определяет, что «нормы статей 1032, 1033 и 1050 Германского Гражданского процессуального уложения применяются и в том случае, если место арбитражного разбирательства находится за пределами ФРГ или еще не определено». Следовательно, действующее право ФРГ не знает деления на международный коммерческий арбитраж и внутренний.

Аналогичная ситуация сложилась и в праве Королевства Нидерланды, где Книга четвертая Гражданского процессуального кодекса делится на два Титула - «Арбитраж в Нидерландах» и «Арбитраж за пределами Нидерландов», причем Даная Четвертая книга была введена Законом «Об арбитраже» 1986 г. Нет деления арбитража на международный и немеждународный в Бельгии, в которой арбитраж регулируется едиными нормами части шестой «Арбитраж» Бельгийского судебного кодекса, принятого 4 июля 1972 г. с изм. и доп. по состоянию на настоящее время. Не вводит таких различий и Шведский закон «Об арбитраже» от 4 марта 1999 г. № SFS 1999:116, а также Закон «Об арбитраже» Финляндия № 967 1992 г. с изм. и доп., внесенными в 1999 г., в которых данная ситуация регулируется аналогично Германскому Гражданскому процессуальному уложению.

В то же время, наряду со Швейцарией и Францией, страной, в которой существует деление арбитража на международный и немеждународный, является Итальянская Республика, в Гражданский процессуальный кодекс, которой в 1994 г. были внесены дополнения и изменения Законом № 25 от 17 января «О реформе международного частного права».

Несложно заметить, что абсолютное большинство стран не вводит в свое законодательство деления арбитража на международный и немеждународный.

Модельный закон Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) «О международном коммерческом арбитраже» от 21 июня 1985 г. в части третей статьи 1 предложил следующее определение международного арбитража: «Арбитраж является международным, если:

a) коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах или:

b) одно из следующих мест находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия:

i. место арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним;

ii. любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора; или

c) стороны прямо выраженным образом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной».

В Республике Беларусь 9 июля 1999 г. был принят Закон «О международном арбитражном (третейском) суде» № 279, который впервые урегулировал вопросы международного коммерческого арбитража.

Обращая внимание на название белорусского закона, которое осталось неизменным с внесения законопроекта, следует отметить, что из названия вытекает, что он регулирует деятельность международного арбитражного суда, а не международный арбитраж, хотя de facto закон регулирует именно международный арбитраж. Название этого закона расходится с названием законов стран с родственными Республике Беларусь системами права, такими как Российская Федерация, в которой действует Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. №5338-1, и Украина, в которой действует Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже» от 24 февраля 1994 г.

Даже если принять во внимание такую особенность белорусского закона, как введение в закон главы, посвященной статусу и внутренней организации постоянно действующего международного арбитражного суда, количество статей, ему посвященных (пять), вовсе не оправдывает такого названия. Аргумент о придании Закону такого названия по причине сохранения согласованности терминов, используемых в Хозяйственном процессуальном кодексе и Гражданском процессуальном кодексе, также несостоятелен по причине того, что в них термин «международный коммерческий арбитраж» не используется вообще, а в нормах, относящихся к признанию и исполнению иностранных арбитражных решений, речь идет о конкретных арбитражных судах, что никак не связано с кругом их компетенции в области разрешения международных коммерческих споров.

Как и в законодательстве иных стран, белорусский закон регулирует те же стандартные вопросы международного арбитража:

a. понятие и форма арбитражного соглашения (Глава III);

b. перечень споров, которые могут быть переданы в арбитраж (Глава)

c. образование и изменение состава и компетенция арбитражного суда (Главы IV и V);

d. правила арбитражного разбирательства (Глава VI);

e. вынесение арбитражного решения (Глава VII);

f. обжалование арбитражного решения (Глава VIII);

g. признание и исполнение арбитражного решения (Глава IX).

Аналогичные вопросы разрешаются законами других государств, имеющих отличное название от белорусского. Необходимо также отметить, что название белорусского закона создает сложности для иностранных правоприменителей, собирающихся применять его нормы. Совершенно очевидно, что из названия закона не следует то, что он регулирует вопросы определения правоотношений, споры из которых могут передаваться в арбитраж (ст.4), понятие и форму арбитражного соглашения (ст.11), определение правил разбирательства при отсутствии соглашения сторон (ст.12), оставление иска без рассмотрения в случае наличия арбитражного соглашения (ст.13), меры по обеспечению иска, поданного в арбитражный суд (ст.14), основные правила международного арбитража (Глава VI), вынесения арбитражного решения (Глава VII), вопросов признания и исполнения иностранных арбитражных решений (статья 45).

Нормы закона, регулирующие определение правоотношений, споры из которых могут передаваться в арбитраж (ст.4), понятие и форму арбитражного соглашения (ст.11), определение правил разбирательства при отсутствии соглашения сторон (ст.12), оставление иска без рассмотрения в случае наличия арбитражного соглашения (ст.13), меры по обеспечению иска, поданного в арбитражный суд (ст.14), определения права арбитражного суда на вынесение постановления о собственной компетенции (ст.22) и вопросов признания и исполнения иностранных арбитражных решений (статья 45) могут применяться и в случае осуществления арбитража за пределами Республики Беларусь, и, таким образом, название закона расходится с определением сферы его применения, данным в статье 4.

Пленум Высшего Хозяйственного Суда своим Постановлением № 34 от 23 декабря 2005 г. истолковал в пунктах 4 и 5 нормы статей 4, части первой статьи 11 и части первой статьи 22 Закона как действующие экстерриториально, и в пункте 6 обязал хозяйственные суд отказывать в удовлетворении ходатайств о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, вынесенных, в том числе за пределами Республики Беларусь, если они нарушают нормы этих статей, хотя сфера применения Закона ограничивается пределами Республики Беларусь. И таким образом, фактически признал несоответствие названия Закона предмету его правового регулирования. Такое же экстерриториальное значение вышеперечисленных статей Закона общераспространенно и в нижестоящих хозяйственных судах, которые оценивают возможность заключения арбитражного соглашения белорусским субъектом права и его форму по нормам Закона.

Непосредственными адресатами большинства правовых норм Закона, также являются не исключительно международные арбитражные (третейские) суды, но и иные субъекты права Республики Беларусь - субъекты, занимающиеся внешней торговлей, хозяйственные суды Республики Беларусь. Адресатами же норм Закона об обжаловании арбитражного решения (Глава VIII) и о признании и исполнении арбитражного решения (Глава IX), об оставлении иска без рассмотрения в случае наличия арбитражного соглашения (ст.13), о мерах по обеспечению иска, поданного в арбитражный суд (ст.14), являются исключительно белорусские суды и субъекты права иные, чем арбитражный суд. Международные арбитражные суды эти нормы не затрагивают вообще.

Наконец, белорусская и российская доктрина также вкладывает иной смысл в понятие «международный коммерческий арбитраж». Например, белорусский исследователь Сысуев Т.В., определяя термин «международный коммерческий арбитраж» как «а) совокупность правовых и иных способов и методов урегулирования споров между участниками международных экономических отношений, которая включает в себя (кроме собственно разрешения возникшего между сторонами спора третейским судом) переговоры, а также различные примирительные и посреднические процедуры (negotiation, mediation, conciliation); б) процессуальную форму (процедуры) рассмотрения спора третейским судом; в) состав арбитров, рассматривающих конкретное дело; г) в некоторых иных смыслах», не придает даже во вторую очередь этому термину его институционального смысла. Аналогично этот термин определяется и в работах российских исследователей. Так, Дмитриева Г.К. определяет его как «особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров», Брунцева Е.В. - как «способ разрешения споров между сторонами из различных государств или сторонами с «иностранным элементом», назначаемым ими самими нейтральными арбитрами или арбитром, чье решение имеет обязательную силу».

Учитывая, что нормы Закона регулируют не деятельность международного арбитражного (третейского) суда, а международный коммерческий арбитраж, как способ разрешения международных коммерческих споров негосударственными субъектами права, чье решение имеет обязательную силу, а порядок разрешения спора характеризуется некоторыми особенностями, представляется возможным переименование Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде» в Закон Республики Беларусь «О международном коммерческом арбитраже».

Возвращаясь к критерию «интернациональности» вводимому Законом, необходимо указать, что Закон не проводит четких различий между международным арбитражным (третейским) судом и иными арбитражными (третейскими) судами. Так, Закон в статье 1 делит международные арбитражные (третейские) суда на постоянно действующие суды и суды для рассмотрения конкретного спора, а в Главе IX Закона проводится различие между решениями постоянно действующего суда и суда для рассмотрения конкретного спора, находящихся на территории Республики Беларусь, и решениями иностранных арбитражных судов.

Заметим, что в Республике Беларусь, в отличие от Российской Федерации и Украины, до настоящего времени отсутствует законодательство, которое должно регулировать третейское разбирательство коммерческих споров, не относящихся к международным. В Российской Федерации такое разбирательство было урегулировано утратившим силу на настоящий момент Временным Положением о третейском суде для разрешения экономических споров, утвержденным Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 24 июня 1992 г. И таким образом, на момент подготовки законопроекта белорусского закона у законодателя не было необходимости ввести такое деление в Закон, хотя он должен был учесть опыт стран Ближнего Зарубежья. Более того, анализ части второй статьи 4 Закона и практика его применения хозяйственными судами, а также анализ статьи 2 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате с изм. и доп. от 02.03.2004 г. и практики ее применения

дают нам полное основание утверждать, что Закон регулирует также компетенцию международного арбитражного (третейского) суда по разрешению, в том числе и арбитраж немеждународных споров. Такое право, в частности, вытекает из следующей формулировки ст. 4 Закона «а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь». Таким образом, мы получаем еще одно основание утверждать, что название Закона не соответствует сфере его применения.

В то же время, в Российской Федерации Временное Положение, регулировавшее третейское разбирательство внутренних коммерческих споров, было заменено Законом Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ. Статья 1 данного Закона в части третей устанавливает следующую формулировку соотношения внутреннего третейского суда и международного коммерческого арбитража: «Действие настоящего Федерального закона не распространяется на международный коммерческий арбитраж». Хотя объективно потребность во введении аналогичного закона на территории Республики Беларусь отсутствует по причине отсутствия опыта и традиций применения арбитража у белорусских субъектов права (можно отметить, что с момента отмены монополии на внешнюю торговлю единственным арбитражным судом на территории Республики Беларусь был и остается Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате), такая необходимость может возникнуть в будущем при условии быстрого освоения арбитража белорусскими субъектами хозяйствования и появления новых арбитражных судов в Беларуси.

Предполагаем, что у белорусского законодателя есть два пути дальнейшего развития законодательства о коммерческом арбитраже. Либо ввести единый правовой режим для любого арбитража, как это сделано в законодательстве Федеративной Республики Германия, Королевства Нидерландов, Объединенном Королевстве Великобритания, США и др. Либо пойти по пути Швейцарской Конфедерации, Республики Франция, Итальянской Республики, Российской Федерации и Украины, которые ввели отдельное законодательство для внутренних третейских судов и отдельное для международного коммерческого арбитража. Можно только отметить, что большинство стран в мире придерживаются единого режима арбитража, что также поддерживается и рекомендуется Комиссией ООН по международному торговому праву в резолюции и пояснении к Модельному закону «О международном коммерческом арбитраже».

Рассматривая термин «международный» применительно к коммерческому арбитражу следует заметить, что в его отношении существует точно такая же неопределенность, вытекающая из множества значений слова «международный», что и в терминах «международное частное право» или «международный гражданский процесс». Так, слово «международный» в названии отрасли международного частного права означает не то, что существует наднациональное, надгосударственное право, одинаковое по природе с международным публичным правом, регулирующее международные отношения в частном праве, а всего лишь международный характер общественных отношений, возникающих в этой области, характеризующий то, что эти отношения выходят в определенном объеме за пределы одной правовой системы и все же остаются одним и тем же отношением. Эта точка зрения разделяется Лунцем Л.А., Звековым В.П., Дмитриева Г.К., другими российскими и зарубежными авторами, включая Дайси и Морриса (Англия), Максимилиана Пазданя (Польша), Анри Баттифоля, Поля Лагарда (Франция), Марка Иссада (Алжир).

К вопросу определения международного арбитража вряд ли можно отнести нормы Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Так как целью данной Конвенции является обеспечение исполнения любых иностранных арбитражных решений, за исключением тех, которые считаются внутренними (национальными) по праву страны места вынесения арбитражного решения, и без различия, относятся ли эти иностранные арбитражные решения к международному арбитражу или немеждународному. Единственное, что имеет значение в рамках этой Конвенции - это определение внутреннего (национального) решения по праву страны, в которой испрашивается признание и исполнение арбитражного решения, в зависимость от которого ставится возможность применения к признанию или исполнению внутреннего (национального) законодательства или норм Конвенции.

Иным путем следует Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., которая хоть не дает определения международного (внешнеторгового) арбитража, но дает определение сфере своего применения. Согласно статье 1 Конвенции, «Настоящая Конвенция применяется:

a) к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное местожительство или соответственно свое местонахождение в различных Договаривающихся государствах, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле;

b) к арбитражным процессам и решениям, основанным на соглашениях, указанных в пункте 1, абзац "a" настоящей статьи».

И Интер-американская конвенция «О международном коммерческом арбитраже» от 30 января 1970 г., и Арабская конвенция «О коммерческом арбитраже», подписанная 14 апреля 1987 г. и вступившая в силу 25 июня 1992 г. в рамках Лиги Арабских Государств, не дают определения международного арбитража.

Согласно уже упомянутому нами определению «интернациональности» арбитража в части 3 и 4 статьи 1 Модельного закона ЮНСИТРАЛ, арбитраж будет международным, если, по общему правилу, местонахождение (основное место ведения бизнеса, коммерческое предприятие) сторон находятся на территории разных стран, либо если стороны находятся на территории одного государства, но место арбитража находится за его пределами, либо за пределами государства, в котором находятся стороны, будет исполнена большая часть обязательств, либо за пределами государства находится место, с которым наиболее тесно связан предмет спора. Более того, Модельный закон в прямо выраженной форме дает право сторонами своим соглашением придать арбитражу международный характер.

Данное положение Модельного закона является одним из ключевых расхождений между белорусским Законом и Модельным. Белорусский законодатель решил отказаться от норм Модельного закона в пользу практики, которая существовала в законодательстве СССР. Часть первая и часть вторая статьи 4 белорусского закона устанавливают:

«Настоящий Закон применяется к постоянно действующему международному арбитражному суду, создаваемому в соответствии с главой 2 настоящего Закона, а также к международному арбитражному суду для рассмотрения конкретного спора, находящемуся на территории Республики Беларусь.

В международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь».

Мы уже упоминали выше о том, что часть вторая данной статьи применяется не только к международным арбитражным судам, находящимся на территории Республики Беларусь, но и имеет экстерриториальное действие по отношению ко всем иным международным арбитражным судам, находящимся за пределами Республики Беларусь по Постановлению Пленума ВХС № 34 2005 г.

Такое ограничение на использование международного арбитража, при котором учитывается только местонахождение сторон в разных странах, характерно для законодательства всех бывших стран «социалистического лагеря». Данные нормы сохранились и действуют в их разнообразном выражении в Федеральном законе Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. (ст. 1 части 2 и 3), Законе Украины «О международном коммерческом арбитраже» 1994 г. (ст. 1 части 2 и 3).

Аналогичные нормы содержатся до настоящего времени в законодательстве Республики Польши. § 2 статьи 1105 Гражданского процессуального кодекса Польши Части третьей «Нормы в области международного гражданского процесса» устанавливает, что «в пределах, предусмотренных ст. 697 §1, стороны могут заключить письменное соглашение об исключении юрисдикции (подведомственности - прим. автора) польских судов в пользу действующего за границей третейского суда, если, по меньшей мере, одна из сторон имеет местожительства или местонахождение за границей либо имеет за границей предприятие (употребляется не в смысле формы юридического лица, а в смысле осуществления предпринимательской деятельности - прим. автора), которое затрагивает предмет спора, а также, если такое соглашение будет действительным по применимому к нему праву страны, в которой действует третейский суд».

Очевидны и причины такого ограничения и в международном арбитражном праве, и в международном гражданском процессе - в странах «победившего социализма» не могли существовать какие бы то ни было коммерческие отношения. Коммунистическая идеология не позволила даже создать систему коммерческих (торговых, хозяйственных) судов, вместо которых во времена СССР действовал Государственный арбитраж. И споры, рассматриваемые им, считались не хозяйственными спорами между предприятиями, а спорами по выполнению государственного экономического плана, которые не могли быть переданы на разрешение частных лиц.

Рассмотрим теперь, как в реальности будет действовать такое ограничение на использование международного арбитража, налагаемое на белорусских субъектов хозяйствования в противовес Модельному закону ЮНСИТРАЛ.

Отличие норм Модельного закона от белорусского состоит в трех пунктах: Модельный закон относит арбитраж между субъектами права одного и того же государства к международному, если:

a) место арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним, находится за пределами такого государства (ст. 1, часть 3, пункт b) подпункт i);

b) место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за пределами такого государства (ст. 1, часть 3, пункт b) подпункт ii);

c) стороны прямо выраженным способом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной (ст. 1, часть 3, пункт с)).

Рассмотрим гипотетическую ситуацию, при которой субъекты хозяйствования Республики Беларусь, осуществляющие хозяйственную деятельность за пределами Республики Беларусь, заключают между собой арбитражное соглашение о рассмотрении спора в иностранном арбитражном суде. С точки зрения законодательства Республики Беларусь (ст. 4. части 2 Закона), такое соглашение будет недействительным. Однако с точки упомянутого выше законодательства Объединенного Королевства Великобритании, США, Республики Франция, Федеративной Республики Германия, Швейцарии и даже Республики Польша такое арбитражное соглашение будет действительным.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь № 34 «О подведомственности споров после уступки требования или перевода долга» от 23 декабря 2005 г., «В случае принятия решений иностранными судами и иными органами по спорам, сторонами в которых являются только лица, местонахождение или местожительство которых находится в Республике Беларусь, в признании и исполнении на территории Республики Беларусь этих решений должно быть отказано в связи с отнесением споров в силу закона к компетенции хозяйственных судов Республики Беларусь. Удовлетворение ходатайства о признании и приведении в исполнение таких решений будет противоречить публичному порядку Республики Беларусь.

При отказе в признании и исполнении в Республике Беларусь указанных решений хозяйственные суды должны руководствоваться:

подпунктом 3 части второй пункта 5, абзацем вторым подпункта 2 части второй пункта 11 приложения 2 к Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь от 15 декабря 1998 года "Исполнение в Республике Беларусь решений иностранных и международных арбитражных (третейских) судов";

подпунктом "b" пункта 2 статьи V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (г. Нью-Йорк, 1958 год)» (Пункт 6).

Автор на основе своей практики может указать лишь два правовых последствия, которые могут воздействовать неблагоприятно на таких белорусских субъектов права:

a) отказ белорусских судов признать арбитражное соглашение, и, как следствие, возможность принятия белорусским судом дела к своему рассмотрению, а также возможность принятия белорусским судом решения с другим содержанием по спору, входящему в сферу арбитражного соглашения;

б) перспектива отказа белорусского суда от признания и исполнения иностранного арбитражного решения по основанию противоречия публичному порядку.

Отметим, что самым важным последствием для таких субъектов права является не перспектива отказа от признания и исполнения иностранного арбитражного решения в Республике Беларусь, так как эти субъекты осуществляют свою внешнеторговую деятельность за границей, а, следовательно, за границей находятся их денежные средства и имущество, и взыскание по арбитражному решению можно осуществить за пределами Республики Беларусь (и в большинстве случаев так и происходит). Причем ни один государственный орган Республики Беларусь не сможет воспрепятствовать в этом белорусским субъектам права. Недейственным окажется и такой метод контроля, как введение паспортов сделок для внутренних хозяйственных договоров, по причине того, что арбитражное соглашение можно заключить в виде отдельного от основного договора.

Поэтому главным препятствием будет отказ белорусских судов от признания арбитражного соглашения и возможность повторного рассмотрения дела в белорусском суде с возможным иным разрешением спора.

В данной ситуации следует обратить внимание на формулировку части первой статьи 2 Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. Согласно ей, «Каждое Договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому Стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства». Данная формулировка говорит о международно-правовом обязательстве Государства признавать любое арбитражное соглашение между сторонами, обязующимися передавать в арбитраж какие-либо споры. Никаких требований об «интернациональности» арбитража Нью-йоркская конвенция не вводит в качестве условия действительности арбитражного соглашения, нет никаких требований и к национальности сторон заключаемого арбитражного соглашения. Это же мнение разделяют и другие зарубежные исследователи - в частности Альберт Ян Ван ден Берг (Albert Jan van den Berg), Алан Редферн и Мартин Хантер (Alan Redfern, Martin Hunter). Точно такой же подход использует приведенное нами выше законодательство Федеративной Республики Германия, Объединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Королевства Нидерланды, Бельгии, США, Швеции и Финляндии, законодательство которых, регулирующее признание и исполнение иностранных арбитражных решений, находится в полном соответствии с нормами Нью-йоркской конвенции. Таким образом, по нашему мнению, часть вторая статьи 4 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде» противоречит части первой статьи 2 Нью-йоркской конвенции.

Кроме рассмотренных нами процессуальных последствий заключения арбитражного соглашения между белорусскими субъектами права в иностранном арбитражном суде, нам следует также рассмотреть нормы международного частного права Республики Беларусь.

Достаточно курьезна ситуация, при которой законодательство о международных арбитражных (третейских) судах Республики Беларусь запрещает разбирательство споров между белорусскими субъектами права в иностранных арбитражных судах, и в то же время нормы международного частного права допускают применение к этим отношениям норм иностранного частного права.

Раздел VII Гражданского кодекса Республики Беларусь «Международное частное право» был принят 7 декабря 1998 г. на основе Рекомендательного законодательного акта для Содружества Независимых Государств «Модельный гражданский кодекс для стран СНГ», принятого на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ 17 февраля 1996 г. В рамках СНГ разработкой норм международного частного права занимался Научно-консультативный центр частного права СНГ.

Норма статьи 1093 «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом», устанавливает, что «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев».

Из этой нормы вытекает, что вопрос о коллизии материальных норм права, а следовательно, и решение вопроса о праве, подлежащем применению, возникает не только в том случае, когда в рассматриваемом правоотношении имеется иностранный субъект права (иностранное юридическое или физическое лицо), но и в случае осложнения правоотношения «иным иностранным элементом».

Достаточно привести пример того, что право собственности на имущество, движимое и недвижимое определяется по праву страны, где это имущество находится (независимо от субъектного состава участников правоотношения) (ст. 1219 ГК РБ), в случае, если стороны договора не достигли соглашения о применимом праве, то по общему правилу применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. А при невозможности определить такую сторону - право страны, с которой договор наиболее тесно связан (ст. 1125 ГК РБ).

Данный последний принцип, вообще кладется в основу всего международного частного права Республики Беларусь нормой части 4 статьи 1093 ГК РБ, согласно которой, «Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (процитированным нами выше - прим. автора) невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом».

2 Нормы международных договоров, заключенных Республикой Беларусь

Рассматривая не только национальное законодательство Республики Беларусь, но и нормы международных договоров, заключенных Республикой Беларусь, можно прийти к выводу о том, что иностранное материальное право может применяться к отношениям между двумя белорусскими субъектами права, если они имеют международный характер (или выражаясь терминологией школы международного частного права Лунца Л.А. - осложнены «иностранным» элементом).

Например, статья 1 Венской конвенции о международной купле продаже товаров устанавливает что: «1) Настоящая Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:

a) когда эти государства являются Договаривающимися Государствами; или

b) когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства.

2) То обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах, не принимается во внимание, если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информацией между сторонами.

3) Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции».

В российской литературе неоднократно приводились сведения о том, что понятие «коммерческого предприятия» не подразумевают формы юридического лица либо его местонахождения, а означают «постоянное место осуществления деловых операций». Аналогичное значение имеет этот термин и в отношении Нью-йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров от 14 июня 1974 г. Данное толкование этого термина было отражено и в официальном комментарии ЮНСИТРАЛ к тексту конвенции.

Таким образом, рассматривая нашу правовую ситуацию, мы приходим к парадоксальному выводу - законодательство Республики Беларусь не разрешает белорусским субъектам права заключать арбитражные соглашения о рассмотрении споров, вытекающих из международных отношений (осложненных «иностранным элементом) за рубежом в арбитражных судах, и в то же время предоставляет все возможности применения к ним иностранного материального права.

Возвращаясь к Постановлению Пленума Высшего Хозяйственного Суда № 34 2005 г., необходимо отметить, что, регулируя вопрос о запрете признания и исполнения иностранных арбитражных решений, вынесенных по спору между белорусскими субъектами права в иностранных арбитражных судах, Постановление Пленума не только вступило в противоречие с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, но и вошло в противоречие с нормами статьи 2 Нью-йоркской конвенции 1958 г. Отметим, что критерий национальности сторон арбитражного соглашения в качестве определения международного арбитража использует Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже в статье 1 части первой. На наш взгляд, нормы этой Конвенции не могут применяться ко всем белорусским субъектам права, а также ко всем субъектам права стран, не участвующих в Европейской конвенции. Необходимо также учитывать региональный характер данного международного соглашения.

Таким образом, наша гипотетическая ситуация с обращением в иностранный арбитражный суд белорусских субъектов права в качестве своего самого негативного последствия будет иметь возможность обращения проигравшей арбитраж стороны в белорусский суд, который, тем не менее, будет вынужден в случае наличия международного отношения (отношения, осложненного «иностранным элементом») применить нормы международного частного права, и в случае, если нормы белорусского международного частного права обяжут его, будет обязан применить нормы иностранного права, иначе возникнет ошибка суда в применении права, являющаяся основанием к отмене его решения. В случае, если отношения между двумя белорусскими субъектами не являются международными, то белорусский суд разрешит такой спор по нормам своего собственного права, что, разумеется, не всегда будет означать вынесение решения, противоречащего существующему арбитражному решению.

В белорусской литературе можно также встретить термин «международные арбитражные решения» и «международные арбитражные суды». При этом утверждается, что одного лишь факта, «что спор приобрел международный характер, поскольку он является продуктом международной торговли, недостаточно для того, чтобы охарактеризовать арбитраж в целом как явление международного характера». Отметим, что данного факта вполне достаточно с точки зрения белорусского международного частного права для применения коллизионных норм, а значит и возможного применения иностранных норм права в соответствии с нормами ст. 1093 ГК РБ, а также для применения норм Венской конвенции о международной купле-продаже товаров и Нью-йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров от 14 июня 1974 г.

Во-вторых, термин «международный» в словосочетании «международный коммерческий арбитраж» всегда относился исследователями не к статусу арбитражного суда, а к предмету рассматриваемых им разногласий. Брунцева Е.В. определяет международный коммерческий арбитраж как «способ разрешения споров между сторонами из различных государств или сторонами с «иностранным элементом» назначаемым ими самими нейтральными арбитрами или арбитром, чье решение имеет обязательную силу». Алан Редферн и Мартин Хантер (Alan Redfern, Martin Hunter) определяют термин «международный» словами американского судьи Джиссопа (Jessup), именем которого названа ежегодная международная олимпиада по международному праву: «Термин «международный» используется для того, чтобы отметить разницу между арбитражными разбирательствами, которые являются полностью национальными или внутренними, и теми, которые разными способами пересекают государственные границы и потому являются международными, или по терминологии принятой судьей Джиссопом, «транснациональными»». Такое же значение термина «международный» разделяется Мауро Рубино-Саммартано (Mauro Rubino-Sammartano), Гарри Борном (Gary Born), Мартином Домке (Martin Domke), Джулиан Лью (Julian D.M. Lew), Вильямом Парком (William Park), Полом Крейгом (Paul Craig), Яном Паулюссоном (Jan Paulsson).

Во-третьих, непонятно почему к «действительно» международному арбитражу относят Международный арбитражный суд при Международной торговой палате. Ведь нормы, которые позволяют суду рассматривать споры вне его места нахождения, присутствуют и в регламенте Международного арбитражного суда Лондонского института арбитров, и в регламенте Международного арбитражного суда при Американской Ассоциации Арбитров, даже в Регламенте МКАС при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Сама Международная торговая палата хоть и имеет в качестве членов - иностранных субъектов права, является негосударственной частной организацией и международно-правовым статусом, в смысле международно-правовых норм, регулирующих ее учреждение и деятельность, не обладает. Равным образом в составе членов Американской Ассоциации Арбитров или Лондонского института арбитров тоже присутствуют иностранные субъекты права.

Необходимо отметить, что норма статьи 27 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате с изм. и доп. от 02.03.2004 г. о том, что «Если стороны не договорились об ином, судебное разбирательство проводится, как правило, в помещении МАС. По просьбе сторон, а в случае необходимости и по собственной инициативе, состав суда может рассмотреть дело в другом месте» является «экзотической» для сложившихся мировых центров арбитражного разбирательства, хотя бы в плане указания конкретного помещения, где будет рассматриваться дело. Стоит обратить внимание также на неправомерное использование термина «судебное разбирательство» в Регламенте арбитражного (третейского) суда, который по своему статусу не является судом или государственным органом. В данном плане регламенты на русском языке российских и украинских арбитражных судов используют термины «арбитражное (третейское) разбирательство», «слушания».

В области международных коммерческих отношений (за исключением таких отношений, субъектами которых исключительно являются государства, международные организации и государственные образования в смысле международного публичного права) существует только один арбитражный суд, обладающий подлинно международно-правовым статусом, решения которого имеют характер международного обязательства для государства, против которого они вынесены - это Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, принятой в г. Вашингтон 18 марта 1965 г.

Организационно-правовая форма юридического лица, в форме которого учреждается коммерческий арбитражный суд, в том числе рассматривающий споры международного характера, а также законодательство, регулирующее его деятельность как юридического лица, разумеется, определяется правом страны его места нахождения, и этот момент не имеет никакого отношения к рассматриваемому этим судом международному спору. Более того, в случае арбитражного суда ad hoc (для рассмотрения конкретного спора), такой момент вообще не имеет значения, так нет правовых механизмов, обеспечивающих выполнение такого запрета. Кроме того, если запрещается арбитраж, то почему не запрещаются переговоры между сторонами по поводу нарушения своих обязательств, ведь такая их деятельность тоже касается разрешения спора по поводу права? Если арбитраж называется «юрисдикционным» органом, по причине того, что законодательство предоставляет этим негосударственным организациям (арбитражные суды) право рассматривать споры, то почему бы не назвать состав по проведению простых переговоров «юрисдикционным» органом? На наш взгляд, юристы ошибаются, называя арбитражный суд юрисдикционным органом, так как он не является государственным органом, не наделен какой-либо компетенцией в области законодательной, исполнительной или судебной власти. А значит, не обладает юрисдикцией как часть механизма государства.

Поведем итоги нашего правового анализа. В настоящее время существует объективная необходимость реформирования законодательства, регулирующего деятельность третейских судов в Республике Беларусь. До настоящего времени законодатель не восполнил пробел в правовом регулировании третейского разбирательства хозяйственных споров, не являющихся международными. В этом плане, у белорусского законодателя существует два варианта:

а) урегулировать вопросы арбитража в едином Законе «Об арбитраже», в котором будут сведены воедино нормы, регулирующие третейское разбирательство и международных, и внутренних споров, что, на наш взгляд, более предпочтительно с точки зрения упрощения законодательства, облегчения его применения заинтересованными субъектами права и правоприменительными органами. Одним из аргументов в пользу этого может служить сравнение норм Законом Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ с нормами Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. №5338-1. На наш взгляд, нормы этих законов не содержат сколь либо несовместимых отличий между собой.

Более того, в пользу этого может быть принята во внимание белорусская практика применения части 2 статьи 4 Закона «О международном арбитражном (третейском) суде», по которой существующий в Республике Беларусь международный арбитражный суд рассматривает споры с участием исключительно белорусских субъектов права;

б) урегулировать третейское разбирательство немеждународных споров отдельным законодательным актом по примеру Российской Федерации;

в) урегулировать данные вопросы в Хозяйственном процессуальном кодексе по примеру Федеративной Республики Германия, Республики Польша, Королевства Нидерланды, Итальянской Республики или Бельгии.

Во-вторых, очевидно, что термин «международный» в определении международного коммерческого арбитража относится не к его правовому статусу. Данный термин используется в этом понятии точно в таком же смысле, в котором он используется в названиях таких отраслей права, как «международное частное право» или такой под отрасли гражданского процесса как «Международный гражданский процесс».

Заключение

Проблема определения «интернациональности» или значения термина «международное (международный)» уже не актуальна в международном частном праве и в праве международного коммерческого арбитража. Законодательство о международном частном праве Республики Беларусь разработано российскими учеными на основе действующего в Европейском Союза международного частного права и таким образом на настоящий момента фактически унифицировано с нормами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам от 19 июня 1980 г.

Данная проблема отсутствует в абсолютном большинстве стран Европейского Союза, законодательство которых не предусматривает деления арбитража на международный и внутренний. Даже те страны, которые его ввели (их три) не предусматривают каких-либо коренных отличий таких видов арбитража, а ввели его для имплементации норм Нью-йоркской или Европейской конвенции в уже сложившееся законодательство об арбитраже.