Определение понятия "обоснованный риск" в аспекте обстоятельств, исключающих преступность деяния при выполнение острых оперативных мероприятий органами федеральной службы безопасности

- Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.

- Прослушивание телефонных переговоров.

- Снятие информации с технических каналов связи.

- Оперативное внедрение.

- Контролируемая поставка.

- Оперативный эксперимент.

Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только Федеральным законом Комментарий к закону «Об оперативно-розыскной деятельности». - М.: ТОО «Юка», 1995. - С.34..

Перечень видов оперативно-розыскных мероприятий и оснований для их проведения, предусмотренный Законом «Об оперативно-розыскной деятельности является исчерпывающим. Поэтому проведение иных мероприятий или по указанию руководителей в связи с целесообразностью и т.п., будет противоречить требованиям закона.

Определяя принципы осуществления оперативно-розыскной деятельности, законодатель, таким образом, ввел ряд уголовно-правовых запретов на осуществление деяний, непосредственно связанных с практикой оперативно-розыскной деятельности: в главе 19 Уголовного кодекса Российской Федерации («Преступления против конституционных прав человека и гражданина») содержатся нормы, предусматривающие уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139УКРФ).

В этой связи оперативно-розыскные мероприятия, нарушающие конституционные права человека и гражданина, но проводимые на основании Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности и соответствующих подзаконных актов, следует рассматривать как деяния, совершаемые оперативными работниками в состоянии крайней необходимости, для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости (ст. 39 УК РФ).

Анализируя все вышеизложенное можно сделать вывод о том, что законодателем четким образом определены цели уголовного права, цели, задачи и принципы осуществления оперативно-розыскной деятельности. Цели оперативно-розыскной деятельности следуют параллельно целям уголовного права и дополняются ими.

Для достижения целей уголовного законодательства оперативно-розыскными средствами и методами большое значение имеет такой новый правовой институт, как обоснованный риск (ст. 41 УК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 41 Уголовного кодекса Российской Федерации причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели не является преступлением. Сам риск согласно ч. 2 ст. 41 Уголовного кодекса Российской Федерации признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам Шумков А.С. Обоснованный риск: некоторые вопросы толкования ч. 3 ст. 41 УК РФ // Современные гуманитарные исследования - 2006. - №4 - С.154-158..

Как видно из текста Уголовного кодекса Российской Федерации, законодатель не дает прямого определения этого института. В русском языке слово «риск» имеет два значения: возможная опасность и действия наудачу, в надежде на счастливый исход Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1987. С.591.. В этой связи предполагается, что уголовный закон, говоря об обоснованном риске, как обстоятельстве, исключающем преступность деяния и ответственность за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, имеет в виду такое поведение лица, когда надежда на счастливый исход имеет под собой достаточные основания Уголовный кодекс Российской Федерации: научно-практический комментарий. - М.: Юрид. лит., 1998. С.103.. Таким образом, обоснованный риск состоит в правомерном создании возможной опасности право-охраняемым интересам в целях достижения общественно полезного результата, который не мог быть получен обычными, нерискованными средствами, является обстоятельством, исключающим преступность деяния Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - М.: ИНФРА-М - НОРМА, 1996. С.86..

Как уже было отмечено ранее, в соответствии с ч. 3 ст. 41 УК РФ риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, а также с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Поскольку последние негативные факторы при планировании оперативно-розыскных мероприятий возникают довольно редко, можно сделать вывод о том, что законодатель дает весьма широкие возможности для осуществления оперативно-розыскных мероприятий в условиях обоснованного риска. Более того, превышение пределов обоснованного риска рассматривается уголовным законодательством как обстоятельство, смягчающее наказание (п. «ж» ст. 61 УК РФ). Учитывая, что большинство оперативно-розыскных мероприятий являются мероприятиями рискованными, данная норма уголовного законодательства является для оперативно-розыскной деятельности определяющей.

Например, в оперативной деятельности федеральных служб безопасности встречаются ситуации, когда в целях защиты жизни людей вынужденно приходится совершать действия, хотя и направленные на причинение реального вреда, но вне рамок норм о необходимой обороне и крайней необходимости. В качестве примера таких острых оперативных мероприятий можно привести внедрение и контролируемую поставку. Причем применяются они давно и не только российскими специальными службами. Так, в одной из публикаций СМИ рассказывалось об американском полицейском, который «под видом мелкого дельца промышлял на улицах торговлей наркотиками, выявляя тех, кто занимался этим по-настоящему». Благодаря такой операции «за решетку попало несколько десятков значительных торговцев» и был ликвидирован «канал поступления наркотиков. Бесспорно, распространяя наркотики, полицейский реально причинял вред. Но его поступки оценивались без учёта положений о крайней необходимости и необходимой обороне, и согласно уголовному законодательству штата Нью-Йорк он не вышел за рамки «правомерной провокации». Естественно, и в других сферах человеческой деятельности, в частности и в России, имеются аналогичные случаи, и они не единичны.

В теории оперативно-розыскной деятельности была разработана концепция обоснованного риска, соответствующая новой уголовно-правовой категории Шумков А.С. Обоснованный риск и исполнение профессиональных обязанностей в свете современного уголовного законодательства России // Российская юстиция - 2006 - №6 - С.57-59..

Считается, что риск в оперативно-розыскной деятельности состоит в необходимости осуществления оперативных мероприятий по предотвращению или раскрытию опасных преступлений, «когда реально наличествует возможность наступления неблагоприятных последствий, как для самого оперативного работника, так и для других лиц.

Такая неблагоприятная перспектива, несомненно, должна учитываться при принятии решения и определении тактики действий оперативного работника, но она не может служить препятствием для достижения поставленных конкретных целей охраны законных интересов государства и граждан».

В наиболее развернутом виде концепция обоснованного риска состоит в необходимости осуществления оперативно-розыскных мероприятий и ставит оперативного работника в условия постоянного профессионального риска, потому что благополучный исход не всегда гарантирован.

В то же время уйти от принятия решения о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия он не может, ибо в этом случае тоже рискует возможностью нарушения законности, своим авторитетом, престижем профессии и оперативного подразделения.

Сама оперативно-розыскная деятельность сопряжена с возможностью расшифровки ее средств и методов и тем самым наступления негативных последствий. Таким образом, объекты, подвергающиеся риску при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, самые различные. К наиболее важным из них относятся следующие:

- интересы общества;

- собственность;

- личность, имущество и интересы проверяемого;

- личность, имущество и интересы граждан;

- личность и интересы негласных сотрудников;

- личность и интересы оперативного работника; престиж оперативного подразделения.

Интересы общества подвергаются опасности нарушения во всех случаях, когда осуществление оперативно-розыскных мероприятий грозит нарушением законности Шумков А.С. Понятие обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния // Вопросы гуманитарных наук - 2006 - №5 - С.134-139..

В рамках данной работы невозможно рассмотреть все возможные ситуации с позиции обоснованного риска, могущие возникнуть при проведении «острых» оперативных мероприятий сотрудниками федеральной безопасности, рассмотрим лишь некоторые из возможных.

Так, дача негласному сотруднику задания с необходимостью совершения преступления или побуждение проверяемого к совершению противоправного деяния, непринятие своевременных мер к лицу, намеревающемуся, готовящемуся к преступлению или совершившему его, являются нарушением законности, а следовательно, интересов общества.

Собственность может стать объектом обоснованного риска, когда намечаются «острые» оперативно-розыскные мероприятия, связанные с поимкой преступников: в момент кражи или хищения; при нанесении меток на деньги или имущество с целью последующего их отыскания и использования в изобличении виновных; при осуществлении наблюдения за действиями расхитителей, фотографировании, киносъемке и видеозаписи с целью фиксации этих действий и т. п.

Перед оперативным работником стоит в данном случае альтернатива: либо не проводить указанные оперативно-розыскные мероприятия, и тогда преступники могут оказаться неразоблаченными (страдают интересы общества), либо проводить их, и тогда возможно безвозвратное хищение ценностей.

Личность и интересы проверяемого и разрабатываемого выступают в качестве объекта обоснованного риска особенно часто. Это обусловлено тем, что любые оперативно-розыскные мероприятия в отношении проверяемого в какой-то мере ущемляют его права и охраняемые законом интересы.

При принятии решения на осуществление «острых» оперативных мероприятий в подобных случаях необходимо рассчитать его таким образом, чтобы не ущемить интересов проверяемого и разрабатываемого, непосредственно не связанных с его противоправными действиями. Здесь оперативный сотрудник также стоит перед альтернативой: либо не проводить таких действий, и тогда имеется опасность, что стоящая задача не будет решена - преступник останется неразоблаченным, либо принять такие меры, но нарушить определенные интересы проверяемого.

Своеобразной формой обоснованного риска является решение о проведении оперативного мероприятия по документированию действий разрабатываемых, связанных с проникновением негласного сотрудника в служебное или жилое помещение, временным изъятием предметов и документов, их перепрятыванием с целью сохранения до момента реализации оперативно-розыскных данных, возбуждения уголовного дела и проведения необходимых следственных действий.

Определенный риск имеется и в тех случаях, когда в период реализации оперативно-розыскных данных проводятся оперативные мероприятия, направленные на то, чтобы ввести разрабатываемых в заблуждение и убедить их, что об их преступных действиях стало известно от одного из их сообщников (склоненного к явке с повинной или задержанного вначале за другое преступление, к которому остальные непричастны).

Иногда стоит вопрос об интересах проверяемого как объекта обоснованного риска при проведении оперативных мероприятий, направленных на разобщение преступной группы путем компрометации одного или нескольких ее участников, искусственного вызова внутреннего конфликта (по поводу дележа похищенного, подозрения в предательстве и т.п.). Поэтому, принимая решение в подобной ситуации, оперативник обязан подумать о снижении степени риска.

В ходе проведения оперативной комбинации, направленной на побуждение разрабатываемого к активным действиям, которыми он способствует своему разоблачению, при недостаточной продуманности этих оперативно-розыскных мероприятий есть опасность побудить его к противоправным действиям, облегчить совершение преступления, укрепить уверенность в благоприятном его исходе (оперативное мероприятие оперативное внедрение).

Наиболее же остро встает вопрос о личности проверяемого как объекта обоснованного риска при его задержании и особенно при задержании вооруженного преступника. В исключительных случаях (когда исчерпаны все возможности по задержанию) может быть проведена операция на уничтожение преступника, подавление его сопротивления огнем. Однако такое решение может быть принято лишь после взвешивания всех аргументов «за» и «против» и после того, как исчерпаны все другие возможности.

Личность, имущество и интересы лиц, не являющихся проверяемыми или разрабатываемыми, также иногда могут быть объектом обоснованного риска. Это случается при негласном получении от них сведений и последующем их использовании для принятия к виновным мер, предусмотренных законом, при их опросе в процессе разработки как будущих свидетелей, а также задержании преступников в жилых или служебных помещениях данных лиц (оперативное мероприятие опрос граждан).

Личность и интересы негласных сотрудников подвергаются риску, по существу, на всем протяжении их сотрудничества с оперативниками. Постоянно существующая опасность расшифровки указанных лиц как негласных сотрудников проистекает от неквалифицированного или небрежного их поведения, чрезмерной настороженности проверяемых, нарушения правил конспирации оперативным работником, непродуманного использования полученной от них информации при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий, особенно связанных с принятием на основе данной информации к виновным мер, предусмотренных законом.

Это, в свою очередь, грозит моральным осуждением действий негласного сотрудника со стороны отдельных граждан, а со стороны проверяемых и разрабатываемых - оговором либо расправой. При формулировании задания негласному сотруднику на завоевание доверия проверяемых имеется опасность толкнуть негласного сотрудника на участие в их преступной деятельности и тем самым поставить его под угрозу привлечения к уголовной ответственности. Поэтому каждое принимаемое решение и его реализация должны осуществляться с учетом всех указанных негативных обстоятельств.

Личность и интересы оперативника федеральной службы безопасности как объекты обоснованного риска также выступают на протяжении всего периода проведения «острого» оперативного мероприятия. Оперативный сотрудник постоянно стоит перед дилеммой: либо принять решение на проведение оперативно-розыскного мероприятия в острой ситуации при существующей опасности и нарушить указанные интересы перечисленных выше субъектов, либо принять решение не проводить таких оперативно-розыскных мероприятий и тем самым поставить себя перед опасностью не выполнить возложенных на него обязанностей со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Оперативный сотрудник рискует, привлекая к конфиденциальному сотрудничеству лицо, от которого можно ожидать двурушничества или совершения преступления. Риск сопровождает его и при оперативной разработке (при заведении дела оперативного учета, планировании, документировании действий разрабатываемых, применении оперативной комбинации, при реализации материалов дел оперативного учета и т.д.).

Даже не рискуя интересами указанных выше субъектов, оперативный сотрудник, осуществляющий оперативно-розыскное мероприятие, постоянно сталкивается с риском их провала, неудачного исхода, нарушения законности со всеми вытекающими отсюда выводами как для него лично, так и для дела борьбы с преступностью.

Нередко сотрудник федеральной службы безопасности рискует своей жизнью и здоровьем при задержании вооруженного преступника, встрече с негласным сотрудником из числа участников организованных преступных групп (острое оперативное мероприятие оперативное внедрение).

Таким образом, можно сделать вывод, что сама оперативно-розыскная деятельность сопряжена с постоянным риском. Необходимость осуществления оперативно-розыскных мероприятий ставит оперативного сотрудника службы федеральной безопасности в условия постоянного профессионального риска.

Неудачи, провалы оперативника, случаи нарушения им законности, прав и интересов указанных выше субъектов, а также его бездеятельность, непринятие мер для борьбы с преступностью отражаются на престиже оперативно-розыскного органа.

Принятие оперативно-тактического решения в условиях риска, обусловлено следующими обстоятельствами:

- недостаточностью информации о намерениях и преступных действиях проверяемых;

- непредсказуемостью их действий в той или иной ситуации;

- ограниченностью сил и средств, необходимых для решения стоящей задачи;

- недостаточной подготовленностью сил, участвующих в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий;

- наличием иных неблагоприятных обстоятельств, в которых приходится принимать и осуществлять оперативно-тактическое решение Шумков А.С. Обоснованный риск: некоторые вопросы толкования ч. 3 ст. 41 УК РФ // Современные гуманитарные исследования - 2006 - №4 - С.154-158..

Риск должен быть оправдан с точки зрения права, морали и логики. Правила, которыми должен руководствоваться оперативник, принимая решение на проведение оперативно-розыскного мероприятия в условиях риска:

- во-первых, эти мероприятия должны быть общественно необходимыми, направленными на защиту прав и законных интересов общества, государства и отдельных граждан;

- во-вторых, осуществляемые действия должны быть правомерными и соответствовать требованиям законов и нормативных актов, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность;

- в-третьих, риск целесообразен лишь в том случае, когда без него нельзя выполнить стоящую задачу;

- в-четвертых, риск оправдан, когда положительные результаты многократно превышают по значению возможные вредные последствия;

- в-пятых, необходимо наметить несколько вариантов решения стоящей задачи в условиях оперативного риска и по возможности заранее «проиграть» их;

- в-шестых, необходимо подобрать и использовать такое количество сил и средств, которое достаточно для решения стоящей задачи.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ