1

33

План

Понятие и исторические формы судебного представительства и правозаступничества

Консультативная деятельность адвоката

Понятие правовой позиции адвоката в уголовном процессе. Соотношение правовой позиции адвоката и его подзащитного в уголовном процессе

Задача

Список использованной литературы

Понятие и исторические формы судебного представительства и правозаступничества

Адвокатура известна праву чуть более века. Ее история показывает, что на протяжении долгого времени значение адвокатуры принижалось, и долгое время адвокатура не могла найти должного законодательного регулирования. Как в обыденной жизни, так подчас и в юридической литературе не проводят никакого различия между адвокатурой и судебным представительством. Это объясняется, главным образом, тем обстоятельством, что адвокаты, по крайней мере, в гражданском процессе, действительно являются полными представителями тяжущихся. Даже по русскому праву отождествление адвокатуры с судебным правительством не имеет места в уголовном процессе, где защитник не заменяет вполне обвиняемого, и где во многих случаях требуется личная явка последнего, история и наблюдение над современной юридической жизнью других народов свидетельствуют, что адвокатура и судебное представительство два различных учреждения, вызванные разными потребностями, развившиеся отдельно друг от друга и даже в настоящее время существующие самостоятельно во многих государствах Европы. О существовании судебного представительства впервые свидетельствуют законодательные сборники XV в. В одном из наиболее древних памятников русского законодательства - Псковской судебной грамоте (1391 - 1467г.) устанавливаются ограничения судебной защиты: приглашать поверенных могли не все, а только женщины, дети, монахи, дряхлые старики и глухие.

Сфера деятельности поверенных в разные времена была различна. В то время, когда уголовный процесс еще не отделился от гражданского, поверенные допускались к участию и в гражданских, и в уголовных делах. Но постепенно роль поверенных меняется, это происходит, когда судопроизводство стало подразделяться на две формы: состязательную (суд) и следственную (розыск). В следственном процессе судебное представительство не допускалось. Судебное представительство оставалось свободной профессией. Каких-либо требований в виде образовательного и «нравственного ценза» к поверенным не предъявлялись. Не существовало и их внутренней организации. По судебным уставам в основе организации адвокатуры лежал принцип: адвокат - правозаступник, оратор, поверенный своего клиента. Адвокаты разделялись на 2 категории: присяжные поверенные и частные поверенные.

Судебное представительство по своей сущности ничто иное, как один из частных видов того института гражданского права, который носит название представительства и заключается в том, что одно лицо (представитель, поверенный) совершает какие-либо юридические действия взамен другого (представляемого, доверителя), причем все последствия деятельности первого переходят на второе. Существование этого института вызвано насущною потребностью поручать в некоторых случаях совершение того или иного действия другому лицу. Он дает возможность отправлять посредством представителей свою юридическую деятельность таким лицам, которые сами не могут этого сделать вследствие каких-либо естественных, юридических и нравственных препятствий (болезнь, отдаленность места деятельности, отсутствие дееспособности, неумение защищать свое дело на суде и проч.). В этом смысле представительство имеет значение замены одного лица другим. Понятие о юридической замене лишь составляет основную, фундаментальную идею представительства. Но, с большим развитием экономической жизни и ее потребностей, эта основная идея получает более широкое практическое применение; представительство становится средством для расширения сферы юридической деятельности лица. Посредством представителей лицо может одновременно совершать юридические действия в различных и самых отдаленных местах. Одно лицо представляется действующим в нескольких лицах.

Представительство может основываться: 1) на постановлении закона, 2) на договоре, 3) на законе и на договоре вместе и 4) на простом факте. Сообразно с этим оно бывает законным или необходимым, договорным, смешанным и фактическим. Необходимое имеет место тогда, когда представляемый по своим физическим или нравственным качествам неспособен к совершению юридических действий. Оно определяется законом и основывается, главным образом, на семейных и подобных им отношений. Такого представительство несовершеннолетних детей родителям, сирот, безумных, расточителей опекунами и так далее. Договорное представительство выражается в том виде обязательственного права, который называется договором доверенности (mandatum). Смешанное совмещает в себе признаки, свойственные как необходимому, так и договорному: основываясь на законе, оно в то же время определяется договором. Примером этого могут служить всякого рода юридические лица: они по закону должны иметь представителя, но выбор его производится самими членами. Наконец, фактическое представительство, не вытекая ни из одного из указанных источников, выражается в ведении чужого дела без просьбы заинтересованного лица (negotiorum gestio). Каждый представитель может быть уполномочен на совершение какого-либо действия, входящего в сферу гражданского права (например, купли -- продажи, арендного договора), уголовного права (напр., возбуждение отцом преследования за обиду, нанесенную малолетнему сыну), гражданского процесса (ведение чужого дела) и уголовного процесса. Представительство в двух последних случаях носит название процессуального или судебного.

Судебное представительство есть такая замена в процессе тяжущегося другим лицом, при которой все последствия судебной деятельности представителя падают непосредственно на тяжущегося. Основная цель этого института заключается в том, чтобы избавить тяжущегося от личной явки в суде, часто очень затруднительной для занятого человека, а иногда просто невозможной. Ведь и болезнь, и возраст и необходимое путешествие, и многие другие причины часто мешают им вести свои дела лично. Из этого видно, что по своей идее судебное представительство не требует ни специально-юридического образования, ни какой бы то ни было особой организации. Необходимость организации судебного представительства может возникнуть только тогда, когда оно становится профессиональным занятием особого класса лиц.

Совсем в ином положении находится адвокатура. Ее существование вызвано другой жизненной потребностью. На первых ступенях юридического развития всякого народа, когда правовые нормы настолько просты и несложны, что доступны пониманию всех и каждого, тяжущиеся имеют возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Но с развитием культуры жизненные отношения становятся разнообразнее и запутаннее, а вместе с тем усложняются и соответствующие юридические нормы. Знание и применение их делается затруднительным для большинства граждан; тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, уже не в состоянии сами вести своих дел; им необходима помощь человека, хорошо знакомого с постановлениями материального права и формами процесса; является потребность в особом классе лиц, который бы специально занимался изучением законов и мог оказывать нуждающимся юридическую поддержку или правозаступничество. Эти-то специалисты-правоведы или правозаступники носят название адвокатов. Таким образом, адвокатура в собственном смысле слова представляет собой правозаступничество, то есть, другими словами, юридическую помощь, оказываемую нуждающимся в ней лицам специалистами-правоведами. Отсюда вполне понятно, что в то время как судебное представительство имеет целью устранить неудобство личной явки сторон в суд и, по своей идее, не предполагает специальной подготовки, сущность адвокатуры, являющейся подобно медицине, результатом разделения труда и специализации знаний, состоит именно в знакомстве с материальным и процессуальным правом, то есть в юридическом образовании.

Помимо того, в интересах правосудия чрезвычайно важно, чтобы адвокаты, выступая на суде защитниками сторон, не злоупотребляли своими знаниями, не тормозили, а ускоряли отправление правосудия, были не врагами, а союзниками суда. Другими словами, государство должно обставить деятельность адвокатов известными условиями, дать им особую организацию, которая предупреждала бы возможность злоупотреблений и в то же время гарантировала бы добросовестность и знание.

Вне суда деятельность адвоката заключается в подаче юридических советов, руководстве при заключении сделок, сочинении важных судебных бумаг и тому подобных действий, имеющих правовой характер и требующих специальных знаний. На суд адвокат является по приглашению тяжущегося или его представителя только для участия в прениях. Никаких других обязанностей по производству дела и исполнению решения он не принимает на себя: они относятся к сфере деятельности самого тяжущегося или его судебного представителя. В качестве правозаступника, адвокат участвует только там, где дело идет о праве. Он по преимуществу и даже исключительно законовед, юрисконсульт, помощник стороны в процессе, между тем, как судебный представитель -- ходатай по делу, уполномоченный стороны, хозяин тяжбы. Но хотя адвокатура и судебное представительство резко различаются между собой по своей сущности и по сфере деятельности, тем не менее, они имеют одну общую точку соприкосновения: оба учреждения являются деятельностью судебной: как адвокаты, так и поверенные действуют на суде. Такая тождественность поприща деятельности привела к двум результатам. С одной стороны, когда судебное представительство сделалось профессиональным занятием особого класса лиц, то произошло некоторое смешение функций адвокатов и поверенных. Так, например, французские и английские поверенные (avoues, solicitors) получили с течением времени право исполнять в определенных случаях обязанности адвокатов, а итальянские адвокаты -- заниматься судебным представительством. С другой стороны, на практике возникла мысль соединить представительство с правозаступничеством в руках одного класса лиц и, уничтожив институт поверенных, предоставить его функции адвокатам. Так и случалось во многих государствах. В современной Германии, например, уничтожено искони существовавшее различие между адвокатурой и судебным представительством и оба учреждения слиты в одно. Точно также русские присяжные поверенные, созданные судебными уставами 1864 г., являются вместе и правозаступниками и представителями сторон. Вообще, новейшие законодательства обнаруживают тенденцию к слиянию этих двух учреждений. Австрийский закон 1868 г., венгерский 1874 г., турецкий 1876 г., германский 1878 г., голландский 1879 г., швейцарские 1878 и 1880 г., все они построены на таком слиянии. [3, с. 62]

В научном смысле, принятом западноевропейскими языками, адвокатура называется правозаступничество в противоположность судебному представительству. В обширном смысле под адвокатурой понимается всякого рода профессиональная деятельность, заключающаяся в ведении на суде чужих дел, то есть правозаступничество вместе с судебным представительством.

В XIX в. под адвокатурой в узком смысле было принято понимать правозаступничество, а в более широком - совмещение правозаступничества с судебным представительством. Затем в обществе в качестве защиты появляется родственное представительство. Непосредственно за ними зародились и наемные поверенные. Функции их могли осуществлять все дееспособные лица. Поверенных называли ходатаями по делам, стряпчими. Только в XIXв. из обычного правового института судебное представительство превращается в юридический институт присяжных стряпчих, которые вносились в особые списки, существовавшие при судах.

В числе важнейших событий второй половины XIX в., заложивших основы обновления правовой жизни России, явились реформы Александра II. Крупнейшим этапом социальных изменений стала крестьянская реформа. После нее были проведены земская, городская, военная и другие, которые, несмотря на некоторые отдельные законодательные ограничения, дали доступ зародившейся буржуазии к государственной власти. Четкое оформление адвокатуры связывается с принятием Судебных Уставов 1864г. в рамках проведения правовых реформ императора Александра II. Но еще до этих судебных реформ роль адвокатов выполняли ходатаи по чужим делам, стряпчие. Они находились в полной зависимости от судей и практически не имели никаких прав. Более того, по Уложению 1649 г. ходатаи могли быть подвергнуты телесному наказанию и даже тюремному заключению, а после траекторного осуждения лишались права ходатайствовать по чужим делам. По системе, установленной Указом от 5 ноября 1723г., как и ранее, «тяжущиеся» (то есть гражданские) дела готовились не стряпчими, а государственными чиновниками. «Тяжущиеся» стороны должны были только представлять свои прошения, документы и доказательства, после чего суд объяснял дело и управлял его ходом до окончательного решения.

Сроки рассмотрения дела не были установлены законом. Суд или его канцелярия действовали в этом отношении весьма произвольно. Ни истец, ни ответчик не должны были знать, в каком состоянии находится дело. Таким путем обеспечивалась «судебная тайна». Для ускорения рассмотрения дела тяжущиеся стороны вынуждены были нередко прибегать к помощи прокуроров, губернаторов, генерал - губернаторов и даже министров. Ведь только властные органы могли поправить запутанный и почти произвольный ход дела в судах. Очевидно, что честному, но не имеющему протекции ходатаю - адвокату работать в таких судах было весьма сложно. Задача стряпчего, формальное участие которого в то время сводилось к сбору и составлению бумаг, заключалась в стремлении запутать дело, затянуть его рассмотрение, воздействуя закулисными средствами на всемогущую неповоротливую судебную канцелярию. Граждане, собственно, для этого и обращались к стряпчему.

В 1775г. Екатерина II подписала указ «Учреждения о губерниях». По нему стряпчие являлись помощниками прокурора и защитниками казенных интересов. Каких-либо требований в виде образовательного или нравственного ценза к стряпчим не предъявлялось. Не существовало и внутренней организации. Губернский стряпчий казенных дел и губернский стряпчий уголовных дел имел право: давать заключение (дать заключения, сходственныя с сохранением общаго законами установленного порядка); производить жалобу.

Прогрессивно настроенные люди понимали ненормальность сложившегося положения. Ими предпринимались определенные попытки хоть как-то урегулировать правозаступничество. Так, Высочайше утвержденный 14 декабря 1797г. доклад Правительствующего Сената по ситуации в Литовской губернии констатировал, что люди в судах по делам ходящие, злоупотребляют знанием законов и прав тамошних. Вместо того, чтобы помогать тяжущимся в получении, а судам в отдании справедливости, часто умножают только ябеды, распри, ссоры и бывают причиной вражды и разорения фамилий. Чтобы бороться с этими явлениями, в докладе был увеличен сословный и имущественный ценз адвокатов. Адвокат должен был быть дворянином и иметь свои деревни в данном повете или, по меньшей мере, в Литовской губернии. Предусматривался ряд оснований, влекущих отрешение от стряпчества. Комиссия по составлению законов 1820г. также весьма негативно характеризовал стряпчих. Никто не может с благонадежностью вверить им попечение о своих выгодах и положиться на них. Случалось, что они помогали той и другой стороне, затягивали и запутывали дела, и вместо того, чтобы мирить тяжущихся, по невежеству или с умыслом, раздражали их еще более всегда почти бывали главнейшими виновниками ябед и несправедливых, неясных решений в низших инстанциях.

Законом от 14 мая 1832г. был создан институт присяжных стряпчих, направленный на упорядочение деятельности судебных представителей в коммерческих судах. В список лиц, которые могли заниматься практикой в коммерческих судах, включались только те, кто представит аттестаты, послужные списки и другие свидетельства об их звании и поведении. Суд по своему усмотрению либо вносил кандидата в список, либо отказывал ему в этом, не объясняя причин отказа. Внесенный в список стряпчий приносил присягу.

К середине XIX века необходимость проведения судебной реформы становилась все более очевидной. Органической ее частью должен был стать институт адвокатуры, по сути дела еще неизвестной российскому судопроизводству. Поэтому вопрос о будущем адвокатуры в то время серьезно обсуждался общественностью, которая пыталась найти компромисс между сложившимся неуважением имеющейся адвокатуре и неумолимыми требованиями времени о создании состязательного процесса в судах.

Для подготовки судебной реформы в 1861г. Н.Д. Будаловым была образована комиссия. Результатом работы стали «Основные положения преобразования судебной части в России», утвержденные Александром II 29 сентября 1862г. Эти «Положения» состояли из трех частей, посвященных, соответственно, судоустройству, гражданскому и уголовному судопроизводству. В них фиксировались следующие институты: отделение суда от администрации; выборный мировой суд; присяжные заседатели в окружном суде; адвокатура; принцип состязательности. Такое начало «Основных положений», как образование судебной части в России, легло в основу учреждения «Судебных установлений», принятых затем 20 ноября 1864г. в виде закона. Им впервые в России учреждается адвокатура (присяжные поверенные), «без которых решительно невозможно будет введение состязания в гражданском и судебных прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся обвиняемым перед судом».

Адвокатура созданная в ходе этой судебной реформы, стала быстро завоевывать себе общественный авторитет. Современники поражались обилию талантливых адвокатов, их популярности у народа, росту числа «выигранных дел». Демократические движение 60-х годов вовлекло в адвокатуру многих свободомыслящих, одаренных и образованных юристов, которые по своим убеждениям вынуждены были служить самодержавию, но в тайне надеялись использовать судебную власть как легальную возможность обличения пороков существовавшего строя. Адвокатура стала весьма престижной и высокооплачиваемой сферой деятельности. Институт присяжных поверенных создавался в качестве особой корпорации, состоявшей при судебных палатах. Но она не входила в состав суда, а пользовалась самоуправлением, хотя и под контролем судебной власти. В законе определены условия, которые предъявлялись к присяжным поверенным. Фактически они совпадали с требованиями, предъявлявшимися к судьям. Наряду с высшим юридическим образованием для присяжного поверенного требовался пятилетний стаж работы по юридической специальности. Но введены и ограничения. Присяжными поверенными, в частности, не могли быть: лица, не достигшие 20-летнего возраста; иностранцы; граждане, объявление несостоятельными должниками («банкротами); люди, состоявшие на службе от правительства или по выборам, за исключением лиц, занимавших почетные или общественные должности без получения жалования; граждане, подвергающиеся по судебным приговорам лишению или ограничению прав состояния, а также священнослужители, лишенные духовного сана по приговорам духовного суда; лица, состоявшие под следствием за преступления или проступки, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния, а также те, которые были под судом за такие действия и не оправданы судебными приговорами; исключенные из службы по суду или из духовного ведомства за пороки, или же из среды обществ или дворянских собраний по приговорам тех сословий, к которым они принадлежат. Для лиц нехристианских вероисповеданий («иноверцев») поступление в адвокатуру было ограничено рядом дополнительных условий. В каждом округе судебной палаты был учрежден совет присяжных поверенных, дана детальная регламентация его деятельности.

Совет присяжных образуется в каждом округе судебной палаты для «правильного и успешного надзора» за всеми присяжными поверенными. Он совмещал обязанности административного и судебного характера. Осуществлял наблюдение за точным исполнением присяжными поверенными своих обязанностей, исполнением ими законов, установленных правил и всего прочего в интересах доверителей.

К обязанностям и правам совета присяжных поверенных относились: рассмотрение прошений лиц, желающих «приписаться» к числу присяжных поверенных, или выйти из этого звена, и сообщение судебной палате о приписке их или отказе в этом; рассмотрение жалоб на действия присяжных поверенных, наблюдение за точным исполнением ими законов и установленных правил. Никакое постановление совета присяжных поверенных не может иметь силы, когда в нем участвовало менее половины членов совета. При равенстве голосов голос председателя дает перевес тому мнению, которое им принято. Но взыскания могут быть определены советом только по числу двух третей голосов. Положения Судебных Установлений свидетельствует о том, что присяжные поверенные не были государственными служащими. Поэтому на них не распространялось чинопроизводство. Не имели они и права на служебные знаки отличия. Присяжные поверенные - это установленные в государственных интересах лица свободной профессии. Они были независимы от суда в своих действиях по ведению уголовных и гражданских дел, подчинялись только для них предусмотренному особому дисциплинарному порядку. Предусматривалась и ответственность присяжных поверенных. Она могла быть уголовной, дисциплинарной и гражданской. По уголовным делам присяжные поверенные принимали на себя защиту подсудимых либо по соглашению с ними, либо по назначению председателя суда.

В уголовных делах, подлежащих ведению общих судебных учреждений, часто практиковалось назначение официальных защитников. По просьбе подсудимого председатель суда назначал ему защитника из состоящих при суде присяжных поверенных, а за недостатком этих лиц - из кандидатов на судебные должности людей, известных председателю по своей благонадежности. Также председатель суда обязан был назначить защитника по делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними лицами от 10 до 17 лет, независимо от желания самих несовершеннолетних, а также их родителей или попечителей. Оказываться от таких поручений присяжные поверенные могли только по уважительным причинам.

В 1874г. был издан закон, учредивший, наряду с присяжной адвокатурой, институт частных поверенных. Для того чтобы стать частным поверенным и получить право на участие в производстве гражданских дел, как мировых, так и в общих судебных установлениях, необходимо было получить особое свидетельство. Оно выдавалось судами, в округе, где частный поверенный осуществлял ходатайства по делам. Этими же судами накладывались и дисциплинарные наказания. Подробно правовое положение было регламентировано значительно позже. Запрещалось получать звание частного поверенного женщинам. Частные поверенные могли ходатайствовать по делам только в том судебном месте, где было выдано свидетельство. Институт частных поверенных, в то время подвергался острой, и, вероятно, справедливой критике. Институт частных поверенных законодатели ввели из-за недостатка присяжных. Имелось в виду, прежде всего, ведение ими только гражданских дел. Но частные поверенные, пользуясь предоставленным им ст. 565 Устава Уголовного Судопроизводства правом, очень быстро сориентировались в ситуации и стали активно вести уголовные дела. Качество же их работ значительно уступало профессиональным присяжным поверенным. Это и неудивительно, поскольку требования, предъявляемые законом к частным поверенным, были заниженными. Контроль за их деятельностью был недостаточен. Неправильные их действия или проступки рассматривались судами, разрешившими деятельность этих лиц.

Декретом о суде №1 от 24 ноября 1917г. социалистическая революция упразднила все судебные учреждения российского буржуазного государства, наряду с ними - присяжную и частную адвокатуру. Этим же декретом были созданы советские суды. В качестве защитников и обвинителей допускались все непорочные лица обоего пола, пользующиеся гражданскими правами. Вопрос о судебной защите решался именно таким образом, хотя специальной организации защиты создано не было. 1917г. была издана инструкция «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаний и о порядке ведения его заседаний». В соответствии с этой инструкцией народным комиссариатом юстиции при революционных трибуналах образовались коллегии правозащитников, которые действовали наряду с общегражданскими обвинителями и защитниками.

Коллегии правозащитников создавались путем свободной записи всех лиц, желающих оказать помощь революционному правосудию, но нужна была рекомендация Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов. Согласно Инструкции от 19 декабря 1917г., обвиняемый мог воспользоваться также защитником из числа лиц, присутствующих в зале суда. Поскольку члены коллегии правозащитников выступали лишь по наиболее сложным уголовным делам, подсудным трибуналом, то ее вряд ли можно было считать адвокатурой. Всю иную юридическую помощь гражданам оказывали бывшие присяжные поверенные, присяжные юрисконсульты и другие лица, нелегально занимавшиеся адвокатской практикой.

Согласно этой инструкции при революционных трибуналах создавались коллегии правозащитников, а правозаступничество осуществлялось в формах общественного обвинения и общественной защиты. В коллегии правозаступников могли вступать любые лица, у которых было желание «помочь революционному правосудию» и представившие рекомендации от Советов депутатов. Инструкция предусматривала, что судебное следствие в революционных трибуналах должно было происходить с участием обвинения и защиты. В качестве защитника обвиняемый мог пригласить любое лицо (не обязательно из коллегии правозаступников), пользующиеся политическими правами. И только в этом случае, если обвиняемый не мог сам пригласить себе защитника и просил об этом трибунал, тот должен был предоставить ему такового из коллегии правозаступников. Кроме того, согласно Инструкции в судебном заседании революционного трибунала могли выступать из числа присутствующих в зале один обвинитель и один защитник. На практике обвиняемые редко обращались к помощи защитников из коллегий правозаступников, прибегая к помощи бывших адвокатов, ибо коллегии правозаступников по существу являлись коллегиями обвинителей.

Положением «О народном суде РСФСР» безоговорочно признавалось сохранение коллегий правозаступников, которые стали именоваться «коллегиями защитников», обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе». Ст. 40 Декрета устанавливала: «Для содействия суду в деле наиболее полного освоения всех обстоятельств, касающихся обвиняемого или интересов сторон, участвующих в гражданском процессе, при уездных исполнительных комитетах советов рабочих и крестьянских депутатов и при губернских исполнительных комитетах советов рабочих и крестьянских депутатов учреждаются коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе».

Контроль за деятельностью коллегий защитников возлагался на губернские отделы юстиции. Они должны были периодически проводить совещания членов коллегий, следственных комиссий и народных судей для единого направления их деятельности. Фактически же это означало полную зависимость адвокатуры от государственных органов в лице губернских отделов юстиции. И органы власти были недовольны работой членов коллегий защитников, многие из которых боролись за свою независимость.

Коллегии правозаступников были упразднены Положением о народном суде РСФСР 1920г. Согласно этому же Положению были выделены из деятельности коллегий правозаступников функции обвинения. Обвинители должны были состоять при отделах юстиции, а право назначения и отзыва обвинителей было предоставлено губисполкомам.

Назрел вопрос о возрождении института адвокатуры. Тем более, что для выхода и глубокого социально-экономического кризиса в соответствии с новой экономической политикой необходимо было развивать экономику с элементами рынка. Для защиты же интересов предпринимателей, собственность или пользование которых передавалось часть национализированной промышленности, также нужны были квалифицированные адвокаты.

IX Всероссийский съезд Советов принял специальное постановление, в котором указывалось: «очередной задачей является водворение во всех областях жизни строгих начал революционной законности. Новые отношений, созданные в процессе революции и на основе проводимой властью экономической политики, должны получить свое выражение в законе и защиту в судебном порядке. Для разрешения всякого рода конфликта в области имущественных отношений должны быть установлены твердые гражданские нормы.

В этот период стала вестись активная законодательная деятельность. Создается единая судебная система, а в первую очередь - народные суды, губернские суды и Верховный суд.

В советском праве не было четкого понятия об этических принципах работы адвоката, особенно в том, что касалось отношений между адвокатом и клиентом, адвокатом и судьей и адвокатом и прокурором или следователем. Отсутствие четкого представления по проблеме этики явилось еще одним пережитком эры царизма. В первой половине 30-х годов адвокаты страдали от правового нигилизма как за пределами адвокатуры, так и внутри нее. Отсутствие уважения к закону, всеобщее презрение к юристам характерно для всего советского периода, но никогда оно не было столь велико, как в первые два десятилетия советской власти.

Консультативная деятельность адвоката

В нашей стране гражданское общество еще только формируется, поэтому и институты этого общества, к которым относиться частная юридическая деятельность, в широком смысле этого слова, также находятся в стадии определения основополагающих принципов. Платная юридическая деятельность является специфической и непосредственно затрагивает имущественные и неимущественные интересы граждан и юридических лиц. Несанкционированная юридическая практика должна быть исключена. В Беларуси существует, как минимум, три группы лиц, оказывающих правовые услуги на постоянной основе, то есть - профессионально: адвокаты, юристы-хозяйственники, нотариусы (в первую очередь имеются в виду частные нотариусы). Словарь основных терминов нормативно-правовой базы Национального центра правовой информации Республики Беларусь содержит прямое определение консультативных услуг, к которым «следует относить услуги, имеющие своей целью консультирование по вопросам производственно-хозяйственной деятельности (составление договоров, консультирование в вопросах бухгалтерского учета, финансового, налогового, банковского и иного хозяйственного законодательства, участие в консультационных семинарах, юридические, правовые и иные консультации)». Основным звеном адвокатуры является юридическая консультация, которая и проводит почти всю работу по оказанию юридической помощи. Юридические консультации создаются коллегиями адвокатов по согласованию с местными исполнительными и распорядительными органами (ст.14 Закона «Об адвокатуре»). Для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам коллегиями адвокатов по согласованию с местными исполнительными и распорядительными органами создаются юридические консультации.

Для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам коллегиями адвокатов по согласованию с исполнительными комитетами местных Советов народных депутатов создаются юридические консультации.

На юридические консультации областной, городской коллегий также возлагаются функции обеспечения защиты по уголовным делам по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда (в том числе в случаях, когда закон требует незамедлительного оказания юридической помощи), по делам лиц, освобожденных в установленном порядке от оплаты юридической помощи, а также бесплатного оказания других юридических услуг. Статус юридических консультаций определяется соответствующими коллегиями адвокатов.). Соответствующими коллегиями адвокатов определяется и статус юридических консультаций. В иных организационно-правовых формах осуществление адвокатской деятельности допускается лишь по решению и в порядке, определенном соответствующей коллегией адвокатов при условии обеспечения функций, возложенных законодательством на коллегии адвокатов.

В настоящее время юридическая помощь включает в себя не только деятельность адвокатов, но охватывает все виды платной и бесплатной юридической помощи, оказываемой юристами-лицензиатами, частными нотариусами, патентными поверенными. К числу названных профессий можно также отнести управляющих по банкротству и участников профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Граждане и юридические лица, обращающиеся за юридической помощью, должны быть уверены, что имеет дело с квалифицированным, ответственным профессионалом. Адвокаты и юристы-лицензиаты сдают квалификационный экзамен, по результатам которого получают лицензию. Нотариусы так же сдают квалификационный экзамен, но получают свидетельства, позволяющие им работать государственным либо частным нотариусом. Аттестация патентных поверенных происходит по результатам тестирования и устного экзамена. Допуск к практической деятельности указанных профессий осуществляется различными министерствами и ведомствами. Сейчас в Республике Беларусь насчитывается около 2250 (1587 адвокатов и 241 индивидуальных предпринимателей и 137 юридических лиц) адвокатов и юристов-лицензиатов. По своему характеру работа адвокатов и юристов-лицензиатов практически ни чем не отличается. И те, и другие ведут прием клиентов, заключают с ними договоры, подготавливают различные процессуальные документы, представляют интересы клиента в суде, в государственных органах, получают вознаграждение за свою работу. Представляя интересы спорящих организаций в хозяйственном или арбитражном суде, они выполняют абсолютно одинаковую работу. При этом деятельность Коллегии адвокатов согласно Закону об адвокатуре определяется как некоммерческая, а деятельность юристов-лицензиатов считается коммерческой, и соответственно, юристы-лицензиаты рассматриваются как предприниматели со всеми вытекающими из этого факта последствиями. В действующем порядке оказания юридической помощи лицам, имеющим право на бесплатную юридическую помощь, существует ряд проблем. У адвокатов отсутствует материальная заинтересованность, что делает этот порядок мало эффективный с точки зрения реального обеспечения граждан РБ юридической помощью. Проблему оказания бесплатной юридической помощи для определенной категории граждан в разных странах решают по-разному. В некоторых государствах при судах или прокуратуре существует штат юристов, которые получают зарплату из бюджета, и ведут все бесплатные дела по назначению судов.

Так как юристы-лицензиаты осуществляют свою деятельность либо в форме индивидуального предпринимателя либо юридического лица, то за негативные последствия своей деятельности в соответствии с гражданским законодательством, они отвечают всем своим личным имуществом или имуществом юридического лица. Что касается адвокатов, то Закон об адвокатуре предусмотрел только их дисциплинарную ответственность. Вопросы профессиональной ответственности до сих пор не урегулированы. Лично адвокат, который ведет дело, не несет персональной материальной ответственности за результаты своей деятельности, так как по существующей практике договор с клиентом подписывается от имени соответствующей юридической консультации, являющейся структурным подразделением коллегии. Это означает, что самое большое, на что можно рассчитывать от адвокатуры в качестве материальной компенсации за неквалифицированную юридическую помощь, это возврат гонорара, выплаченного адвокату.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели оказывают юридические услуги в соответствии с Положением о порядке выдачи и использования лицензии на оказание юридических услуг, утвержденным Приказом Министерства юстиции Республики Беларусь от 12 ноября 1999г. Согласно названному Положению юридические услуги оказываются в виде дачи консультаций субъектам хозяйствования и представительства по спорам в хозяйственных судах. Оказание юридических услуг индивидуальными предпринимателями осуществляется на основании постановления Кабинета Министров Республики Беларусь от 21 августа 1995 г. N 456 "О перечне видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия), и органов, выдающих эти разрешения (лицензии)". При формировании тарифов на услуги лицензиаты руководствуются нормами действующего законодательства, в частности, Законом "О ценообразовании", Указом Президента Республики Беларусь от 19.05.1999г. №285, Постановлением Совета Министров от 10.02.1999г. №209 (с последующими изменениями и дополнениями), которые обязывают обосновывать тарифы соответствующими экономическими расчетами (калькуляцией с расшифровкой статей затрат). При этом возникает ряд вопросов, которые не урегулированы законодательством.

В частности, тарифы юридических лиц могут устанавливаться, исходя из почасовой ставки оплаты за консультации или работу в суде, на которые приходится соответствующий удельный вес затрат текущего месяца. Однако при этом заранее никогда невозможно определить, какое количество клиентов обратится за оказанием услуг, и сколько рабочего времени будет затрачено в текущем месяце или квартале.

Понятие правовой позиции адвоката в уголовном процессе. Соотношение правовой позиции адвоката и его подзащитного в уголовном процессе

Проблема защиты является одной из важнейших проблем уголовного процесса, как процесса основанного на принципе состязательности и участии сторон.

Для обеспечения эффективной защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола, ошибок, обвинительного уклона органов дознания, закон возложил на защитника в уголовном процессе обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого.

Для того, чтобы «выиграть» дело, адвокат должен не только понять предмет спора, согласовать с клиентом реальные цели и возможности защиты, но и уметь тактически грамотно вести процесс судопроизводства с позиции защиты. Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих его вину. Защитник не вправе делать ничего, что могло бы повредить обвиняемому. Если защитник не принимает всех должных мер к защите, упускает и оставляет без внимания благоприятные для обвинения обстоятельства, то это, по существу, означает оставление гражданина без защиты, нарушение его конституционного права на защиту. Нужно иметь в виду, что защитник применяет для защиты только законные средства. Защита не может основываться на недозволенных приемах.

Адвокатура призвана помогать суду, а следовательно, и прокурору объективно разобраться в уголовном деле и, тем самым, определенным образом способствовать укреплению законности, социальной стабильности, правопорядка, справедливости.

На основе вышеизложенного, можно сделать вывод, что функция защиты является гарантией надлежащего выполнения задач уголовного судопроизводства. Осуществляя ее, адвокат как профессиональный защитник действует не только в интересах подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, но и во благо общества, заинтересованного в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности.

Политические и юридические цели защиты, выраженные в праве и, в частности, в уголовно-процессуальных законах, не всегда ясны. Люди могут уважать законодательство, воспринимать как справедливые правовые и нравственные идеи, если в них есть защитительные свойства. Побудительным мотивом для соблюдения человеком требований закона должен быть не только страх перед принуждением, которое может быть к нему применимо, но и уверенность в наличии защиты в этом законе. Уголовное судопроизводство должно ставить перед собой задачи по обеспечению защиты обвиняемого; активно насаждать взгляды, представления и предписания защитительного характера. Вопрос о влиянии уголовного судопроизводства на защиту личности - это часть более общей проблемы, заключающейся во взаимодействии государства, обвинения, права и человека. На защитительных проявлениях личности сказываются конкретные условия общественного развития. Организуя условия для использования им своих прав, в том числе и на защиту, государственная власть применяет самые различные средства. Среди них есть указания и на то, что человек должен выполнять возложенные на него обязанности, отвечать за содеянное, нов условиях закона, защиты. [5, с. 32]

Проблема защиты человека в обществе, его взаимоотношения с обвинением, влияние ответственности на человека и отношение субъекта к действующему законодательству является одной из узловых, содержащей серьезные противоречия. Сводить защиту исключительно к правоохранительной деятельности государства по отношению к обвиняемому неверно. Не менее важно видеть закон глазами этого человека, проблему защиты личности нельзя толковать только с позиций формально-юридического разграничения требований закона и интересов гражданина. Нужно знать и фактические способности права, в том числе и уголовно-процессуального, воздействовать на обвиненную личность, а также возможности личности защищаться. Человек в уголовном судопроизводстве может только защищаться, если он обвинен. Защита исходит из объективных законов общественного развития, из определенного соотношения интересов государства, свободы личности и задач уголовно-процессуального закона. Нормы уголовного процесса должны быть системой средств защиты гражданина.

"Правовую позицию" мы встречаем и у А.А. Власова, по отношению к позиции адвоката, которую он называет "доказательственной". Как "позиция адвоката" - позиция указана и у Костанова Ю. и Паничевой А. С "правовой позицией" мы встречаемся и в конституционном правосудии. На самостоятельность в выборе правовой позиции адвоката указывают А.Д. Бойков и Н.И. Капинус. Позицию адвокаты определяют, как "результат, которого хочет добиться защитник; версия клиента, разработанная (или) предложенная адвокатом; план защиты; отношение защитника к обвинению, предъявленному его подзащитному; оценка защитой обстоятельств дела; совокупность обстоятельств, указывающих на невиновность или смягчающих ответственность клиента; своя версия события преступления по отношению к обвинению; участие в процессе установления истины по делу; действия, направленные на достижение положительного результата в интересах подзащитного; фактическая и юридическая картина случившегося с точки зрения обвинения и точки зрения защиты; объяснение случившегося".

Словарь русского языка С.И Ожегова толкует позицию, как: 1) положение, расположение (например, сложная позиция защиты; выгодная позиция прокурора); 2) точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе (например, адвокат отстоял свою позицию, прокурор выступил с позиции силы, но не закона).

Правовая позиция субъекта доказывания - это сформировавшееся систематизированное отношение субъекта доказывания (доводы), основанное на интересе: к доказательствам, (доказательственным фактам) и средствам доказывания, и излагаемое процессуально, в обоснование выдвинутой (доказываемой) версии, нуждающееся в правовом закреплении правоприменительным актом, уполномоченного государственного органа. позиция субъекта может толковаться в двух аспектах: Во-первых, как личная процессуальная позиция каждого субъекта доказывания. Во-вторых, как правовая позиция всех участвующих в процессе субъектов, объединённых общим интересом, выраженная посредством механизма доказывания - стратегий доказывания субъектов (общая процессуальная позиция, например, в уголовном процессе: позиция подсудимого + позиция адвоката и так далее). Правовая позиция субъекта (субъектов) доказывания может выражаться в виде словесного (устного) и письменного изложения, а также совмещения этих форм (либо общения) - обмена информацией. Отсутствие необходимой словесной реакции, выражающей правовую позицию субъекта доказывания, также является процессуальной позицией, поскольку отображает его волеизъявление. Итак, позиция субъекта доказывания выражается в досудебном и судебном процессе либо в словесной форме, либо молчанием. Та и другая выступает следствием логического мышления, основанного на прогнозировании развития ситуации субъектом доказывания (его стратегии, тактики).

Признаки правовой позиции субъекта доказывания: интерес в отстаивании существования правоотношения в том виде, который представляется верным субъекту (субъектам) доказывания; познание признаков доказывания противоположного субъекта (его правовой позиции) и оценка собственного доказывания субъектом; выдвинутый к доказыванию субъектом тезис (тезисы), толкование юридических фактов предмета доказывания и доводы в их обоснование (аргументация) образуют версию данного субъекта доказывания. Версия (версии) субъекта доказывания, предопределена выдвинутым и доказываемым субъектом тезисом (тезисами); доказательственная основа.

Появлению правовой позиции субъекта доказывания предшествует ее выработка субъектом доказывания. Понятие выработки правовой позиции заключает в себе сложный логический процесс личности, направленный на планирование стратегии отстаивания определенных взглядов субъекта доказывания в отношении существования спорного правоотношения в том виде, как это утверждает субъект. Происходит формирование (выдвижение) тезиса фактов доказывания. Правовая позиция субъекта доказывания лишена статичности, своевременные динамические изменения зависят от изменения интересов других субъектов доказывания и воздействующих объективно, обстоятельств рассмотрения дела и другие (например, изменение интересов процессуального противника).

Наиглавнейшей стратегической задачей субъекта доказывания является допущение его правоты в споре, смоделированное в сознании уполномоченного правоприменителя. В последующем такое допущение правильности "утверждаемого" (соответствие фактов и требуемой правовой нормы к правоприменению субъектом) должно быть скреплено аргументацией и доказательствами.

В объективном мире правовая позиция реализуется через термины, традиционно определяемые в теории доказывания, как содержание доказывания. Собирание, представление, фиксация, исследование доказательств и ряд стратегических и тактических операций субъекта доказывания с ними, аргументирование и иную законную деятельность (а в отдельных случаях и ее осмысленное отсутствие) со стороны субъекта доказывания, направленное на обоснование предмета доказывания. Таким образом, суд, иной правоприменитель оценивает механизмы доказывания субъектов, в сравнительном аспекте.

В предмете защиты особое место занимают интересы обвиняемого. Когда в деятельности появится ее незаконный характер (а, следовательно, и интерес, лежащий в основе), тогда и могут приниматься меры для пресечения. Это означает, что адвокат не может отстаивать незаконные с точки зрения права и процесса действия подзащитного, не может совершать действия по поручению обвиняемого, противоречащие закону. Ответ на законность интереса обвиняемого быть непривлеченным к уголовной ответственности, возможен только в главном судебном разбирательстве, когда выяснится вопрос: виновен ли человек, следовательно, законен ли его интерес. Содержание интереса обвиняемого может быть определено кратко - достижение благоприятного исхода дела для обвиняемого. Оно содержит все возможные варианты содержания интереса в зависимости от ситуации и имеющихся оснований. Следует отметить практическое значение разграничения в предмете защиты реально и мнимо нарушенных прав, когда при подаче и разрешении жалоб и ходатайств придется выявлять реальность нарушения охраняемого законом права обвиняемого. Также из этого разграничения следует не менее важный вывод, что предмет защиты обвиняемого может быть шире предмета права на защиту. Из данного вывода следует положение - все, что находится за пределами предмета права на защиту - незаконно. Подобные явления могут носить совершенно нейтральный и законный характер в рамках дозволенного поведения, но в случаях нарушения прав и интересов, выходящих за пределы предмета права на защиту, эти права и интересы, поскольку они не находятся под охраной закона, не будут обеспечены принудительной силой или другими видами государственного обеспечения. Для адвоката-защитника, как представителя обвиняемого и одновременно самостоятельного участника процесса, право на защиту охватывает весь предмет защиты обвиняемого, если в процессе реализации права предмет явно не противоречит закону. Законодатель не дал определения средств и способов защиты, ограничившись указанием на их законность, хотя разграничение этих понятий имеет принципиальное значение для тактики защиты.

Сущность средства - не в действиях или видах деятельности (это слишком широкое определение), а в том, что средства защиты являются способом достижения цели защиты, закрепленным в законе в виде определенных форм. Следовательно, средства защиты, закрепленные в законе, носят абстрактный характер. Средство защиты, являясь процессуальной формой деятельности в процессе реализации, само преобразуется в содержание деятельности и осуществляется в соответствующей форме при помощи способов защиты. Средства защиты определены в законе в основном (но не во всем объеме) через такие категории как права обвиняемого, подозреваемого, подсудимого по совершению или не совершению действий, полномочия защитника по совершению действий. Логико-психологическим аспектом является сама суть определения позиции как отношения, точки зрения. Правовым аспектом является процессуальная форма выражения. Функционально-прагматическим аспектом будет подчинение позиции целям и задачам субъекта и ее влияние на характер деятельности. Таким образом, позиция по уголовному делу - это процессуальное выражение отношения к предмету доказывания, расследования и рассмотрения по уголовному делу, в котором содержится точка зрения участников процесса, соответствующая их целям и задачам, а также определяющая характер их деятельности.

Позиция адвоката-защитника может быть составной частью позиции защиты, как понятия, относящегося к собирательному субъекту - стороне защиты. При анализе позиции защиты, позиции защитника, в частности, важными являются два аспекта: расхождение в позициях защитника с другими субъектами стороны защиты и альтернатива в позиции защиты. Расхождения между адвокатом-защитником и подзащитным по вопросам виновности, когда подзащитный отрицает свою вину, недопустимы. Адвокат относительно самостоятелен при правовой квалификации деяния. Но без согласования с подзащитным адвокат, естественно, не может квалифицировать действия подзащитного при определении позиции по статье, предусматривающей более тяжкое преступление. Адвокат абсолютно самостоятелен в выборе позиции по вопросу о невиновности подзащитного, несмотря на его признательные показания. Таким образом, расхождения в позициях этих двух субъектов возможны, но не обязательны. В целях повышения эффективности защитительной деятельности адвокат должен стремиться к преодолению коллизий, к достижению компромисса. [7, с. 124]