Что считать незаключенным договором?

Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических связей, экономики и права

РЕФЕРАТ

Тема: Что считать незаключенным договором?

Предмет: Гражданское право

2009 год.

Как самостоятельный институт регулирования гражданских правоотношений незаключенные договоры вошли в судебную практику после введения в действие Гражданского кодекса РФ (далее ГК) 1994 года. Основания для их применения имелись и в прежнем ГК, однако из-за отсутствия указаний о правовых последствиях этот способ защиты не был востребован. Сегодня положение изменилось, и проблемы незаключенных договоров все чаще привлекают внимание ученых и становятся предметом судебного толкования. Возросший интерес объясняется тем, что, являясь, по сути, новым правовым явлением, незаключенные договоры лишены того нормативного сопровождения, которое имеют другие способы защиты. По незаключенным договорам все достаточно очевидно лишь с основаниями и последствием признания их таковыми, в то время как вопросы процедуры решения и субъекта, наделенного правом его инициировать, требуют уяснения. Не содержит ГК также норм, определяющих возможность исцеления незаключенных договоров. Отсутствуют в гражданском законодательстве и правовые средства регулирования спора, участники которого не ставят под сомнение обязательность условий незаключенного договора, а оспаривают другие его аспекты, например, порядок и срок исполнения. Должен суд в этом случае исходить из того, что соглашение подлежит исполнению, или следует буквально истолковать указание закона о том, что незаключенные договоры не порождают для сторон прав и обязанностей?

В литературе нет единства в отношении самого понятия незаключенный договор. Формально любой договор, который стороны намеревались заключить, но не достигли по нему согласия, можно назвать незаключенным. Однако поскольку последствия отказа сторон от первоначальных намерений законом не регулируются, такая оценка с юридической точки зрения будет некорректной. Иначе обстоит дело, когда стороны согласовали все необходимые, по их мнению, условия, не учтя положений закона о моменте заключения договора, о государственной регистрации (ст.ст. 433, 493, 498 ГК), о форме договора, о включении существенных условий (ст. 432 ГК). Использование законодателем в перечисленных статьях формулировки «договор считается заключенным» и позволило, вероятно, некоторым ученым утверждать, что несоблюдение требование о государственной регистрации и существенных условиях должно вести к признанию договора незаключенным, если только закон не определяет его как недействительную сделку. Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.//Проблемы современного права.М., 2000.

Такой взгляд на проблему незаключенных договоров фактически предлагает признать некое промежуточное состояние договора: наряду с действительными и незаключенными -- условно заключенные. Эти договоры еще не обрели обязательной силы, но уже обладают признаками соглашений, для легализации необходимо выполнить требуемые законом действия -- осуществить добровольно или принудительно (ст. 165 ГК) государственную регистрацию. Подобный вывод возможен только при буквальном толковании ст. 433 ГК, без обращения к другим её нормам. Если же ст. 165 ГК истолковать во взаимосвязи с нормами особенной части ГК, предусматривающими последствия нарушения правил о существенных условиях договора, не прошедшего государственную регистрацию, и незаключенного договора.

Отсутствие государственной регистрации влечет недействительность сделки, а при уклонении одной из сторон от совершения такого действия допускается исключение из этого правила -- возможность принудительной регистрации. В противовес этому несогласование сторонами существенных условий ведет к признанию договора незаключенным без всяких исключений. Т. е. Незарегистрированный договор -- это, действительно, промежуточное состояние заключенной сделки, но выход из него иной, чем при нарушении правил о существенных условиях, а потому объединять их в одно понятие: незаключенные договора неправомерно.

Нельзя согласиться и с утверждением, что незаключенным следует считать договор, по которому не соблюдено требование о письменной форме соглашения. Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. К.1. М., 2001.

Закон (ст. 432 ГК) определяет, что заключенным договор признается, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Однако достаточно ли упоминания формы в таком констекте, чтобы считать договор незаключенным? Думается, что сколько-нибудь убедительных правовых аргументов в пользу утвердительного ответа на поставленный вопрос найти невозможно. Ошибка рассмотренного подхода в том, что форму при такой трактовке фактически предлагается рассматривать в качестве условия договора, в то время как она представляет собой другой элемент. Если условия определяют права и обязанности сторон договора, то форма призвана фиксировать достигнутое ими соглашение. Во всех случаях отсутствие существенного условия означает и отсутствие договорных отношений, а вот отсутствие надлежащей формы к таким последствиям ведет не всегда. При несоблюдении формы, если договор признается ничтожным, у сторон, хотя и с ограничениями в выборе доказательств, сохраняется право требовать исполнения достигнутого соглашения, тогда как при игнорировании существенных условий они лишены подобных полномочий. Такое очевидное различие правовых последствий требований о существенных условиях и о форме договора исключает возможность объединения их в одно правовое явление.

Анализ норм, регулирующих незаключенные договоры, позволяет отнести к незаключенным только те соглашения, в которых отсутствуют существенные условия. Закон выделяет четыре вида существенных условий: условия о предмете договора, условия, которые в законе или правовых актах названы как существенные или необходимые, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. С тремя из них: условиями, непосредственно называемыми существенными, условиями, получившими статус существенных от участника сделки, а также предметом договора, все достаточно очевидно. Некоторую сложность может вызвать оценка предмета в отдельных видах договоров, таких, например, как договоры научно-исследовательских, конструкторских и технологических работах. Специфика предмета в этих случаях обусловлена творческим характером результата, который должен быть достигнут исполнителем, что может затруднять предварительное описание предмета договора. Однако такие трудности имеют частных характер, и их анализ остается за рамками данного исследования.

Что касается условия, которое должно признаваться существенным по заявлению одного из участников договора, то спор по нему не может возникнуть при заключении договора, так как на этой стадии действия сторон не ведут к возникновению субъективных гражданских прав, обеспеченных гражданско-правовой защитой. Не являются исключением и публичные договоры, договоры присоединения и другие договоры, подлежащие обязательному заключению, так как и здесь согласование существенных условий не может стать предметом судебного регулирования.

Право оспорить договор из-за отсутствия диспозитивного существенного условия может возникнуть исключительно на стадии исполнения договора. Некоторые цивилисты полагают, что разрешая подобный спор, суду надлежит исходить из презумпции, что оспариваемое условие является существенным. Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. К.1. М., 2001.

Поскольку изложенный подход основан на переносе бремени доказывания действительности договора с лица, оспаривающего договор, на его контрагента, без учета особенностей договора его нельзя признать бесспорным. Трудно согласиться с таким взглядом из-за некорректного определения юридически значимых обстоятельств спора.

В подобных случаях распределение бремени доказывания зависит от формы договора и от неочевидности статуса выявляемого условия. При письменной форме сторона, выдвинув требование о согласовании одного из условий и не получив согласия контрагента, или снимет предложение, или не будет подписывать договор. Если же она, не отказавшись от заявленного требования, заключила договор, то оценивать придется не статус оспариваемого условия -- существенное оно или нет, а исследовать характер волеизъявления стороны -- в какой мере оно являлось свободным. Доказывать характер волеизъявления должна будет сторона, оспаривающая договор. Суду же, в зависимости от установленных обстоятельств, придется решать вопрос о действительности или недействительности договора, но не о том, заключен он или нет. При этом необходимо учитывать, что определение подлежащих доказыванию обстоятельств может производиться и судом (ст. 56 ГК).

Субъект доказывания не изменится и при оспаривании существенного условия, не включенного в текст договора. В этом случае суд должен исходить из предложения, что текст договора содержит все условия, делающие договор действительным и заключенным. Сторона, настаивающая на наличии несогласованного условия, в подтверждение своих слов обязана будет представить доказательства, которыми согласно ст. 162 ГК могут быть только письменные доказательства.

Исходить из презумпции, что условие, предложенное к согласованию одним из участников договора, является существенным, необходимо лишь по устным договорам. При такой форме наличие договора неочевидно, и бремя доказывания должно распределяться по общему правилу: спорящие стороны доказывают те обстоятельства, на которые ссылаются. А так как отсутствие договора, то требуя защиты прав, осуществляемых в договоре, сторона должна доказать факт договора. Следовательно, если сторона оспаривает утверждение об отсутствии диспозитивного существенного условия, то тем самым она заявляет о наличии договора, что должна доказать.

Разграничение обязанности доказывания зависит от формы договора только в спорах, по которым условие договора приобретает статус существенного на основе волеизъявления одного из участников договора. Другие существенные условия, в отличие от рассмотренного, предусмотрены не диспозитивными, а императивным правовыми нормами. Их присутствие в договоре является обязательным, и потому статус таких условий не нуждается в доказывании. Если стороны не внесли императивное условие в текст договора, например, не указали предмет сделки, то в силу закона договор считается незаключенным, пока не доказано, что и по нему стороны тоже достигли согласия. Представить доказательства согласования предмета или другого обязательного существенного условия должен тот, кто заявляет о наличии договорных отношений.

В этих случаях не распределение бремени доказывания не влияет и устная форма договора. Участник такого договора, обратившись за защитой, должен доказать наличие у него субъективного права и факт посягательства, тем самым он будет доказывать существование и договора, и согласованных императивных существенных условий.

Значительные трудности возникают при выявлении существенных условий, названных необходимыми. В отношении необходимых и собственно существенных условий закон (ст. 432 ГК) сформулировал единое правило, а потому выделение каждого из этих условий, на первый взгляд, не должно создавать проблему. Однако в действительности это не так. Формулировка закона: «существенными являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида» содержит два очевидных признака этих условий. Во-первых, они должны быть обязательно указаны в нормативных актах, во-вторых, указаны под своим именем: либо существенные, либо необходимые. Если бы законодатель стал следовать установленному правилу, задача вычленении необходимых условий не составила бы труда. Между тем, заявив о таком подходе, законодатель стал соблюдать его лишь в отношении существенных условий. Так, сконструированы положения о существенных условиях в договоре продажи жилых помещений (ст. 558ГК), договоре ренты (ст. 587 ГК), договоре страхования (ст. 942ГК) и некоторых других видах договоров.

Что касается необходимых условий, то законодатель, определив, что они должны называться в нормативных актах своим именем, этим правилом не воспользовался, ограничив заявленные критерии одним -- указанием в законе. В литературе высказана точка зрения, что необходимыми следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, при отсутствии которых соглашение не способно придавать отношениям сторон качества обязательств конкретного вида. Комментарий к ГК РФ, части первой/ Под ред. Т.Е. Абовой. М., 2002. Иными словами, для выявления необходимого условия предлагается определять, в какой мере описание условие соответствует значению слова «необходимое», предлагает ли оно обязательное включение условия в соглашение, предусматривает ли последствия игнорирования этого требования. ГК содержит несколько видов договоров, при заключении которых предписывается согласовать конкретные условия и одновременно определяется, что невыполнение такого требования ведет к признанию договоров незаключенными. Эти условия не называются существенными, а ссылка на последствия несоблюдения требования об обязательном согласовании позволяет с определенностью считать их необходимыми условиями. Такая конструкция предусмотрена для договора купли-продажи (ст. 465 ГК), аренды (ст. 607 ГК), займа (ст. 812 ГК), купли-продажи недвижимости (ст. 555 ГК) и других. Следует ли такой способ закрепления необходимых условий считать единственным или ГК им не ограничивается? Прямого ответа на этот вопрос кодекс не содержит, однако некоторые его положения позволяют предположить существования и других способов. К такому выводу можно прийти, если термин «необходимое» рассматривать указанием на свойство условия, закрепляемого в иных словосочетаниях. Конечно, в этом случае необходимые условия становятся на один уровень с общими существенными и им, как и существенным, придается характер систематизирующего явления. Анализируя с таких позиций правовые нормы, регулирующие отдельные виды договоров, можно выявить несколько различных лингвистических конструкций, включающих императивную форму предписания. Например, п. 2 ст. 602 ГК, описывая договор пожизненного содержания с иждивением, указывает, что сторонами «должна быть определена стоимость всего объема содержания с иждивением». И хотя закон в этом случае не упоминает о последствиях несоблюдения такого требования, очевидно, что использование глагола долженствования предполагает обязательное согласование размера ренты и необходимость условия. Сходным образом определены условия учредительного договора полного товарищества (п. 2 ст. 70 ГК), государственного контракта на выполнение работ (п. 1 ст. 766 ГК) и некоторых других договоров.

Используемая в перечисленных договорах формулировка применяется также для описания договора доверительного управления имуществом (ст. 1016 ГК), с той лишь разницей, что определенные в нем условия напрямую называются существенными. Последнее обстоятельство может служить дополнительным аргументом в пользу признания необходимыми тех условий, описание которых не предполагает альтернативного поведения сторон. При этом, как и в случае с диспозитивными условиями, нельзя согласиться с утверждением, что необходимые условия приобретают статус существенных только по решению суда. Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. К.1. М., 2001.

· Во-первых, таким утверждением суду приписываются несвойственные полномочия -- наделять участников гражданских правоотношений субъективными правами, в то время как он призван разрешать возникший спор и не может вовлекаться, пусть и опосредованно, а гражданский оборот. Содержащееся в ст.8 ГК указание о возникновении гражданских прав и обязанностей из судебного решения означает лишь право суда выявлять уже существующие правоотношения.

· Во-вторых, рассматриваемая точка зрения игнорирует принцип свободы договора, обеспечивающий субъекту гражданского права самостоятельность в выборе вида договора и условий, на которых он заключается.

Основная задача суда в оценке спора по императивным существенным условиям состоит не в установлении реальных событий, а в толковании правовых норм, содержащих признаки необходимых условий. Некорректное использование законодателем термина «необходимое условие» чрезвычайно осложняет эту задачу. Решая её, судам сегодня приходится полагаться только на толкование закона, которое не всегда оказывается мотивированным.

Нередко перед судами возникает проблема восполнения пробела регламентации прав и обязанностей участников незаключенных договоров. Например, ГК ничего не говорит об отношении к договору, не содержащему существенных условий, если участник, не требуя признать договор незаключенным, оспаривает другие его аспекты, например, просит возместить убытки вследствие ненадлежащего исполнения обязательства. Как следует в этом случае поступить суду -- отказать в иске, сославшись на то, что незаключенные договоры не порождают юридических последствий, или же ограничиться рамками оснований заявленного иска и оценивать лишь обоснованность выдвинутых требований?

Отсутствие правовых норм, напрямую регулирующих эти правоотношения, надлежит, как представляется, восполнять обращением к общим началам гражданского судопроизводства и гражданского права. Прежде всего следует учитывать, что правосудие осуществляется на основе принципов состязательности и диспозитивности, обязывающих разрешать дело в соответствии с требованиями и возражениями сторон. Следуя этим принципам, суд не вправе давать правовую оценку состоянию договора, если его участники считают для себя обязательными согласованные условия.

Устранение дефектов незаключенных договоров возможно лишь в отдельных случаях и зависеть оно будет от последующего волеизъявления сторон и характера упущений.

На практике возможны случаи, когда соглашение одновременно содержит признаки незаключенного и недействительного договоров.

Развивая эту мысль, некоторые цивилисты определяют незаключенный договор как «ничто», а недействительный договор как «нечтто». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. Соч.

Утверждение о невозможности признать незаключенный договор недействительным из-за того, что он не является договором, неубедительно, поскольку и недействительный договор -- это тоже условное обозначение явления, которое договором считаться не может.

Недействительный и незаключенный договор при признании их таковыми не образуют лишь правоотношения, создание которых предусматривали. В то же время каждый из них обеспечивает иные правовые последствия: недействительные договоры -- реституцию, незаключенные договоры -- отношения из неосновательного обогащения. Это значит, что и недействительный, и незаключенный договоры являются объектами регулирования, а следовательно, правовыми величинами.

Список использованной литературы

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2001.

2. Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Проблемы современного права. М., 2000.

3. Комментарий к ГК РФ части первой. Под ред. Абовой Т. Е.- М., 2002.

4. Российская юстиция. №2. 2007.