Правовой обычай

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.

Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России "Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов" в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, "шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме" Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. №4. С.21. .

Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона) перестал быть обычаем?

Многие авторы, в том числе и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет Голунский С. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. №3. С.51.. А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.

Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место незнание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы позитивного права. А, кроме того, в данном случае теряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер. Это предположение ни одиноко, господин Авакьян Н.С. еще в 1978 году опубликовал статью, высказав на наш взгляд достаточно убедительную позицию. Данный вид санкционирования имеет тенденцию права - как закона приходить на смену обычаям.

Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае - это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становится юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право Авакьян С.А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение и регулятивная деятельность Советов// Советское государство и право. 1978. №8. С.16-17..

Эта же тенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины XX века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные ном международного права. "Несмотря на заключение международных соглашений по морскому праву…, обычаи в области морского права не утратили своего значения, лишь, поскольку ряд из них продолжает действовать или потому, что имеются государства, которые связаны действующими международными обычаями, но не являются участниками какого-либо универсального соглашения" Молодцов С.В. Международное морское право. М., 1987. С.23..

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.

В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Здесь возможны следующие случаи:

1. Санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;

2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями;

3. Когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

Характерный пример для этого случая можно позаимствовать у А.М. Супатаева из статьи "Правовой обычай как источник права в развивающихся странах". В главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что "в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних - согласно обычаю" Источники права. М., 1985. С.50..

ГК РФ 1994 года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых обычаев.

Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст.149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: "Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки". Суханов Е.А. считает, что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст.134, 135, 151, 156 Кодекса Торгового Мореплавания.

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией. Разделяем в этой ситуации точку зрения Голунского о том, что обычай, требующий заботливого воспитания детей, будущих граждан государства был изначально санкционирован в ряде судебных приговоров и решений, а затем 7 апреля 1935 года стал нормой закона. Семейный кодекс 1998 года тоже содержит данную норму. Намного шире роль таких обычаев в Конституционном праве России, законодательные акты которого узаконили обычаи о государственной или национальной символике, праздничных знаменательных и памятных днях, обычай воинской и врачебной присяги.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права - common law.

Другим примером может служить первоначальная деятельность волостных судов в России и таких же судов обычного права в Белоруссии, которые просуществовали вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акта регламентирующие его юрисдикцию.

Это дает основание полагать, что для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым Валеев Д.Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса// Правоведение. 1974. №6 С.72; Разумович Н.И. Источники и форма права// Советское государство и право. 1988. №3.С. 26; Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4. С.20..

При всем при этом, надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе документах признают его полноправным источником либо в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже всегда санкционирован государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г.Ф. Шершеневич, С. Голунский, С.С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д.Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что "молчаливое согласие" законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

Их позицию отчетливо характеризует Штаммлер Р.: "Можно дать определение правового порядка, совершенно не касаясь государственной организации; но нельзя говорить о государственной власти, не мысля при этом о правовой связи между людьми" Штамлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. СПб., 1907. Т.I. С. 132.. Мы рискнем разделить вторую концепцию считая, что нормы обычного права сложились еще до образования государства и охранялись различными родоплеменными органами, а так же религией. Уровень культуры наших предков уже позволял возникнуть такому феномену как право.

Муравский В.А. настаивает на том, чтобы в качестве формы санкционирования рассматривать не просто деятельность судов, а именно, санкционирование посредством деятельности правоприменительных органов. "Принципиальная возможность преобразования правоприменительной деятельностью неправовых обычаев в правовые доказана современной юридической практикой других государств".

Супатаев М.А., исследователь в области обычного права стран Азии и Африки считает, что в их законодательстве критерием признания за нормой обычая правового характера выступает одобрение общиной обычного правила поведения. В специфике формирования правого порядка в таких регионах мира, как Юго-Восточная Азия и Центральная Африка, предпринимает попытку разобраться Э. Аннерс. Он исходит из посылки отсутствия государственного порядка в племенной организации и пребывании их в борьбе за свое существование в окружающем ненадежном мире. В таких обществах, безусловно, присутствует вождь, осуществляющий и жреческие функции, и высшую военную должность. "Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право". В то же время вождь племени не мог разбирать споры между членами рода внутри племени, этим занимался наиболее уважаемый представитель рода или совет старейшин, которые выполняли миротворческие и судебные функции. С особой достоверностью утверждать трудно, но "система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри их". Это утверждение в очередной раз подтверждает формирование правовых норм как догосударственных инструментов, регулирования общественных отношений.

Особый вид правового обычая имеет место в конституционном праве многих развивающихся стран. Отсюда можно выделить еще одну форму санкционирования государства.

Конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной Конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из Английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдется ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. "Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти". По мнению Р. Давида, "английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни".

Профессор Чиркин В.Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений Конституционное право развивающихся стран/ Под ред. В.Е. Чиркина. М., 1987. С.155..

Конституционные соглашения существуют и действуют в ряде монархий Персидского залива, не имеющих писаной Конституции.

Обычаи эти так же регулируют порядок престолонаследия и ряд прерогатив монарха. Кроме того, часть государств таких как: Цейлон, Индия, Шри-Ланка, Малайзия, имея писаные Конституции, имеют и конституционные соглашения. Конституция Индии предусматривает, что обычные нормы могут дополнять ее по вопросам, которые она не регламентировала.

Как указывает Чиркин, в Индии за годы действия Конституции 1950 года, сложились многочисленные конституционные соглашения, особенно по вопросам, связанным с организацией и деятельностью Правительства и его отношениями с Парламентом. В ст.74 параграфа 1 говорится, что "учреждается Совет министров во главе с премьер министром". Таким образом, в этой статье ничего не сказано ни о структуре Правительства, ни о роли премьер-министра. Между тем на ее основе сложились дополняющие ее конституционные обычаи: министры разделяются на: министров-членов кабинета и министров, не входящих в кабинет.

До сих пор в отечественной и зарубежной правовой литературе бытует мнение, что конституционные соглашения - это не правовые обычаи. Апеллируя к мнению английского ученого А. Дайси, отмечают, что конституционные соглашения не пользуются правом на судебную защиту и большей частью нигде не зафиксированы. Настаивая на полярном понимании правового обычая, мы склонны относить конституционные соглашения к его видам, так как с одной стороны оно обладает признаками обычая (соблюдаются в силу инерции и привычки, большей частью нигде не зафиксированы и т.п.), а с другой формируется в правовой сфере (регламентация государственной власти). Применительно к Великобритании можно констатировать, что такого рода соглашения постепенно признаются судами, получают свое закрепление в актах Парламента и обязательны по отношению к тем, кто их применяет. Последний аргумент довольно веско подтверждает В.В. Лузин: "Вопрос о соблюдении конституционных соглашений кажется нам наиболее важным…большинство элементов системы сдержек и противовесов выражены в форме соглашений. Если не существует гарантий их соблюдения, то, значит, система сдержек и противовесов превращается в декларацию о намерениях, исполнение которой зависит только от доброй воли участников политического процесса".

Касательно развивающихся стран эти соглашения прямо или косвенно санкционируются государством, что еще раз закрепляет их правовой характер.

Со слов Чиркина формы осуществления такого санкционирования различны:

1. санкция может содержаться в самой Конституции, отсылающей к конституционным соглашениям по определенному вопросу, например, Конституция Ганы 1960 года или Конституция Цейлона 1947 года;

2. санкция может быть осуществлена судом. Так решением Верховного Суда Индии было одобрено конституционное соглашение к ст.74 параграфа 1 Конституции, согласно которому Президент всегда должен действовать по совету Правительства;

3. конституционное соглашение может быть санкционировано законом, который хотя и не ссылается прямо на него, но исходит из факта его существования. Например, как отмечалось, в индийской Конституции 1978 года, нет упоминания о кабинете, который действовал на основе конституционных соглашений. Однако закон 1952 года о жалованье министрам фактически санкционировал эти соглашения, ибо в его ст.2 говорилось о трех рангах членов правительства: министрах - членах кабинета, государственных министрах и заместителях.

Подводя некоторые итоги, можно заключить, что конституционные соглашения выступают в качестве разновидности правовых обычаев и, следовательно, являются источником права.

Особой формой (видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма. Поскольку эта разновидность правовых обычаев наиболее детально разработана в отрасли международного права, мы ни будем на ней останавливаться подробно. Заметим лишь, что данный род правовых обычаев содержит ряд особенностей, требующих самостоятельного рассмотрения.

3. Правовой обычай в системе российского права