Договор займа

КУРСОВАЯ РАБОТА

по курсу «Гражданское право»

по теме: «Договор займа»

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ИСТОРИЯ ПОНЯТИЯ И СУЩНОСТИ ДОГОВОРА ЗАЙМА

2. ЗАЕМНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Понятия и существенные условия, форма договора займа

2.2 Стороны договора займа

2.3 Права и обязанности сторон

2.4 Ответственность сторон по договору займа

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Тема настоящей работы вызывает большой исследовательский интерес, обусловленный, в первую очередь, ее актуальностью, как в теоретическом, так и в практическом смыслах, а также широким кругом нерешенных проблем правоприменительного характера. Последние требуют скорейшего разрешения, попытки к чему предприняты в настоящей работе.

Актуальность указанной означенной темы переоценить невозможно. Комплекс вопросов, рассматриваемый в настоящей работе, интересует не только юристов, но и экономистов (что обусловлено спецификой рассматриваемых институтов). Более того, практически любой субъект гражданского оборота - потенциальный заемщик и/или займодавец. Гражданский оборот немыслим без заемно-кредитных отношений, а регулятивные возможности, которые содержатся в заемном обязательстве, используются многими гражданско-правовыми институтами, оформляющими денежное обязательство. Это такие институты, как кредитный договор, вексель, облигация, банковская гарантия, банковский вклад, поручительство. Практический интерес для участников гражданского оборота представляет возможность новации долга в заемное обязательство.

1. ИСТОРИЯ ПОНЯТИЯ И СУЩНОСТИ ДОГОВОРА ЗАЙМА

Договор займа - довольно древнее экономическое и юридическое явление. Первые ссуды давались и возвращались натурой - зерном, мукой, скотом. Кстати, по одному из предположений, сама идея давать блага в рост произошла из первоначально беспроцентных ссуд скотом - отдавая маленького теленка в долг (например, как тягловую силу), хозяин получал его обратно с естественным приростом.

Ссуды могли даваться или под залог, служивший гарантией уплаты долга, или без обеспечения. Причем в наиболее древние времена залогом служила сама личность должника или членов его семьи, затем - земля, а потом и другая вещественная собственность.

Договоры займа впервые в истории человечества стали подробно разрабатываться в Древнем Вавилоне. Расцвет ростовщичества породил долговое рабство: появились договоры самозаклада, самопродажи и продажи родственников в рабство. Государство, обеспокоенное деградацией свободного населения и разорением общинников, попыталось вмешаться. Так, в Законах Хаммурапи фиксировались проценты по долгам (20% при займе серебра и 33,5% при займе хлеба), их превышение приводило к потере долга кредитором. Долговое рабство ограничивалось тремя годами, после чего долг считался отработанным, а должник освобождался. Законы ограждали должника от злоупотреблений со стороны кредитора: запрещалось самовольное изъятие кредитором имущества должника. В противном случае захваченное возвращалось хозяину, а долг пропадал.

Развитие института займа прослеживается в древнеиндийском праве, с его разделением на общинное и царское. Артхашастры, отражавшие государственные интересы, фиксировали проценты по долгам в зависимости от варновой принадлежности. Кроме того, рост процентов прекращался в случае болезни, несовершеннолетия или обучения должника. Дхармашастры, напротив, отражали обычное право общин с сохранением самоуправства. Поэтому допускалось двойное увеличение долга за счет процентов. Кредитор имел право любым способом добиваться возврата долга, включая хитрость, насилие, захват имущества или членов семьи.

В Древней Греции ростовщические операции делились на два вида в зависимости от того, кто принимал на себя риск (ответственность) за их результаты. В одном случае это был заемщик (при неуплате он или терял залог, или наказывался в соответствии с законом), в другом случае - сам кредитор. Такая форма кредита называлась «морские проценты». Торговец, отправляясь в далекое и опасное по тем временам морское путешествие, брал ссуду у ростовщика, чтобы снарядить корабль, нанять экипаж, запастись продуктами и т. п. Обратно он должен был привезти определенные товары и расплатиться по долгам. Однако если корабль не возвращался или возвращался без груза, кредитор терпел убытки в размере одолженной суммы. Поэтому «морские проценты» были гораздо выше обычных.

В афинском праве впервые были проведены различия между залогом движимого и недвижимого имущества. Движимые вещи передавались в залог кредитору и поступали в его владение до уплаты долга. Если долг не возвращался, заложенное имущество могло быть продано. Залог недвижимости, называвшийся ипотекой, предполагал сохранение земли в пользовании должника, но кредитор получал право распорядиться земельным участком при неуплате долга в установленный срок.

Современное российское гражданское право большей своей частью является рецепцией римского права.

Римское право и, в частности, Дигесты Юстиниана (533 год н.э.) содержат следующее определение займа: «Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены»Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана (Памятники римского права). М.: Зерцало, 1997. Стр. 47..

Смысл договора займа, как видно из определения, состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весьма специфической форме стимуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее - обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: картины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actions stricti iuris) - action certae creditae pecuniae, condictio certi, conducto triticaria. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б.Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: Юристъ, 1996. Стр. 396..

Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмета (res) - (валюты займа); само по себе соглашение о займе (consensus) никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом момента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов Романовская В.Б., Курзенин Э.Б. Основы римского частного права. Нижний Новгород. - 2000г. Стр.85-86.

Таким образом, можно выделить следующие характерные признаки договора mutuum:

а) предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

б) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть займодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы, однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Древнейшая форма процентного займа - fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах.

Максимальный размер процентов в разные периоды варьировался: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев - 8% в год).

Начисление процентов на проценты было воспрещено.

В общем-то, нужно констатировать, что современное понимание займа не далеко ушло от древнеримского - основные положения сохранены.

В Древнем Риме ростовщичеством занимались не римские граждане, а жители итальянских городов - латины. На них, не пользовавшихся правами гражданства, не распространялись и обязанности граждан. Они не подлежали наказаниям, определенным законом за ростовщичество.

Мусульманское право времен Арабского Халифата (так же как и современное) запрещало закабаление и ростовщичество. Однако на практике запрет нарушался. В частности, распространялись феодальные способы эксплуатации для отработки долга.

В Средние Века каноническое право нетерпимо относилось к ростовщичеству. В те времена каноническим правом признавались лишь два довода в пользу взимания процента: распространение специализированных кредитных учреждений требовало оплаты труда и расходов на организацию кредита (и рост допускался в рамках только этих издержек). Кроме того, кредитор всегда мог потерпеть известный ущерб из-за того, что не имел в своем распоряжении отданных в заем денег. Но такая возможность (она называлась damnum emergens) не считалась постоянным риском, и ее надо было еще доказывать.

Крупнейший средневековый богослов Фома Аквинский писал, что, давая деньги в рост, кредиторы, стремясь представить сделку честной, требуют процент как плату за время, предоставляемое ими заемщикам. Однако время - это всеобщее благо, данное Богом всем в равной степени. Таким образом, ростовщик обманывает не только ближнего, но и Бога, за дар которого он требует вознаграждение. Известный философ XIV в. Никола Оресм, советник Карла V, учил, что ростовщики недостойны честного имени и излишни для общества, так как не доставляют ему необходимых для жизни предметов. До XVI в. взимание процентов было осуждено 17 римскими папами и 28 соборами, в том числе 6 вселенскими. В Англии на ростовщическую деятельность был наложен запрет светских властей в 1341 г., во Франции - в 1312 г. В 1286 г. в Пизе постановлением городской общины было запрещено ростовщикам проживать в городе, судьям - выслушивать их жалобы, а гражданам - давать им у себя приют. Статут города Вероны гласил: «...ростовщикам вход в город и его окрестности запрещается». В Голландии вплоть до 1657 г. ростовщики не допускались к причастию, т. е. церковь отделяла их от сограждан Кулишер М. И. Очерки сравнительной этнографии и культуры. СПб., 1887. Стр. 232 .

Однако, в средневековой Европе городские общины, запрещая заимодавство местным жителям, весьма охотно отдавали монетные, ростовщические и торговые дела евреям, которые были не только иноплеменниками, но и иноверцами (иудеями), следовательно, могли общаться как с европейцами-христианами, так и с арабами-мусульманами, что было весьма полезно во времена крестовых походов.

Вплоть до позднего средневековья ссуды брались лишь для непроизводительного, неприбыльного потребления (за исключением торговых операций). Например, рыцарь занимал денег, чтобы отправиться в крестовый поход, монастырь - чтобы построить храм, и т. п. И считалось несправедливым, если кто-нибудь делал прибыль на бедствии или благочестии других.

К XVI в., когда производительное и прибыльное помещение капитала стало обычным явлением, банкиру достаточно было доказать принадлежность капитала купцу или торговое или промышленное его назначение, чтобы иметь основания требовать вознаграждения за занятый капитал.

Кроме того, когда капиталы стали вкладываться в разного рода деловые предприятия, успех и само существование которых всегда связаны с риском, возникла опасность потерять сам капитал. Таким образом, появилось еще одно основание брать некоторый излишек сверх суммы долга в виде страховой премии.

Отныне каноническое право закрепило оправданное взимание процента ради сохранения эквивалентности обмена. Запрещалось лишь взимание лихвы (сверхприбыли ростовщика), usura (лат.) - приращение суммы долга, не находящее себе оправдания в признанных основаниях роста. Различие между законным ростом и лихвой в европейской экономической и юридической мысли было введено в начале XIV в. С тех пор законодательство не запрещало взимание процента вообще, а устанавливало лишь официальный максимум ссудного процента. Однако законодательно установленный максимум процента был на самом деле лишь минимумом реально взимавшегося. Естественно, что ростовщики (их еще называли «золотых дел мастера») не давали ссуду под процент, меньший официального «максимума». Им это было невыгодно: спрос на деньги был велик - крупные заемщики-феодалы не хотели лишать себя удовольствий, а возможностей обходить светские и религиозные запреты было множество. Например, деньги давались беспроцентно на заведомо короткий промежуток времени и, рост тогда считался допускаемой законами платой за понесенные убытки из-за несвоевременного возврата. Иногда в документе о якобы беспроцентном займе сразу записывалась сумма, большая фактически занимаемой; лихва в конце концов могла выдаваться просто как «подарок» должника кредитору и т. п.

Первое упоминание в отечественном обязательственном праве о договоре займа, различавшего заем вещей и денег, и договоре кредитования (под проценты и без), встречается уже в Русской Правде (XI в.). Однако в этом источнике права нет отдельного раздела, посвященного кредитованию, нет определения и общих положений о кредите, указываются лишь только отдельные условия и обязательства должника по отношению к кредитору, а также условия разрешения возможных споров. Приведем для примера, как это выглядело в Русской Правде:

«Если кредитор потребует уплаты долга, а должник начнет отпираться, то кредитор обязан представить свидетелей, которые пойдут к присяге, и тогда он получит свои деньги. Если должник не отдавал ему много лет, то платить ему еще 3 гривны за обиду» (ст. 47); «Месячный рост при краткосрочном займе брать кредитору по уговору; если же долг не будет уплачен в течение целого года, то считать рост с него 50%, а месячный рост отвергнуть» (ст. 51); «Если не будет свидетелей, а долг не превышает 3 гривны кун, то кредитор должен идти к присяге для своих денег; если же долг больше 3 гривен кун, то сказать кредитору «сам виноват, что не ставил свидетелей, когда давал» (ст.52).

Из этого законодательства можно вывести отголоски современных положений о кредите и займе - процентная ставка, необходимость составления письменного договора (как форму свидетельствования) в зависимости от суммы займа (сейчас это исчисляется в МРОТ). Правда дает определенный порядок взыскания долгов с несостоятельного должника и другие тонкости.

Однако нельзя недооценивать значение Русской Правды при рассмотрении займа и кредита. Как верно отметил историк В. О. Ключевский Ключевский В.О. Русская история. Полный курс лекций в 3-х книгах. Книга первая. - М.: Мысль, 1995. Стр. 8., «Правда строго отличает отдачу имущества на хранение - «поклажу» от «займа», простой заем, одолжение по дружбе, от отдачи денег в рост из определенного условленного процента, процентный заем краткосрочный от долгосрочного, и, наконец, заем - от торговой комиссии и вклада в торговое компанейское предприятие из неопределенного барыша или дивиденда. Что такое торговый кредит и операции в кредит хорошо известно Русской Правде».

Обратимся к изложению института займа, данному дореволюционным отечественным правоведом Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем.

Так, согласно Г.Ф. Шершеневичу, дореволюционное русское гражданское право (последняя четверть XIX - начало ХХ вв.) займом называет договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд-во Спарк, 1995. Стр. 233.. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя внимание условие о сроке и о процентах.

В русской цивилистике существовало два мнения касательно односторонности (двусторонности) договора займа. Так, вышеупомянутый Г.Ф. Шершеневич считал, что заем представляет собой односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд-во Спарк, 1995. Стр. 240.. Другой отечественный цивилист Д. Мейер, напротив, считал заем двусторонним договором, в силу которого одно лицо обязывается передавать заменимые вещи, а другое возвратить равную ценность. Очевидно, что такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа.

Основание обязательства, вытекающего из займа, по Г.Ф. Шершеневичу, заключается в передаче заменимых вещей. Интересен тот факт, что русская практика кассационных решений рассматриваемого периода, держалась того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги.

Цель займа - приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению, и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные и что право собственности за них перешло к должнику. Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть и речи о возвращении, в виду чего законодательство справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность, то есть, если окажется, что должник взял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным.

Не углубляясь в рассмотрение деталей порядка заключения договора займа рассматриваемого периода, необходимо отметить, что русское законодательство предписывало определять сумму займа российской монетой, однако закон не давал никакой санкции этому предписанию, вследствие чего не было никакого контроля над контрагентами, когда заем совершался домашним порядком, а не при участии нотариуса.

Договор займа совершался передачей денег или других занимаемых вещей от кредитора должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть обличен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд-во Спарк, 1995. Стр. 245..

В первом советском Гражданском Кодексе 1922 года заемным отношениям была посвящена отдельная глава. В ней указывалось, что договор займа может быть заключен как в процентной, так и в беспроцентной форме. При этом указывалось, что стороны могут облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания, то есть происходило смешение понятий договора займа и кредита. В отличие от дореволюционного обязательственного права, обязательная письменная форма устанавливалась только для займов свыше 50 золотых рублей. В случае заключения договора займа в письменной форме, оспаривание его путем свидетельских показаний не допускалось. В законе также выделялся предварительный договор о заключении в будущем договора займа, своеобразный «протокол о намерениях». Запрещалось начисление сложных процентов.

В Гражданском Кодексе 1964 года были отражено большинство положений обязательственного права предыдущего Кодекса. Современное отечественное обязательственное право в свою очередь с незначительными редакционными изменениями воспроизводит определение договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г., а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать вывод о том, что заем, возникнув из римского контракта mutuum, и сегодня сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование всех заемно-кредитных отношений.

Перейдем теперь к рассмотрению института займа в современном законодательстве РФ.

2. ЗАЕМНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

2.1 Понятия и существенные условия, форма договора займа

Согласно ГК РФ ГК РФ. Ст. 807. по договору займа займодавец передает в собственность заемщика деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется их возвратить. Как видно, существенным признаком, характеризующим правовую природу этого договора, является то, что он считается заключенным с момента передачи денег и других вещей. Субъективно существенные условия договора выражаются в обязанности заемщика возвратить сумму займа.

Своеобразие этого вида договора, характеризуемого как односторонний, состоит в том, что право требования займодавца и обязанность возврата суммы займа лежат в сфере исполнения, а фаза заключения договора, прежде всего, сводится к передаче денег и других вещей, определенных родовыми признаками. Тем самым к форме договора, определенной ГК РФ ГК РФ. Ст. 808., обязательно добавляются фактические действия займодавца по передаче денег или других вещей.

Следуя за Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 113), ныне действующий ГК придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в бытовой, так и в предпринимательской областях деятельности. Однако ряд правоведов разделяют институты займа и кредита. В нашей работе мы будем придерживаться кодификации, предложенной ГК РФ.

Основные юридические формы заемных и кредитных обязательств урегулированы в трех параграфах главы 42 ГК РФ. Это разновидности обязательств займа: вексельные обязательства, обязательства, возникающие при выпуске и продаже облигаций, и обязательства по договору государственного и муниципального займа, а также такие формы кредитования как товарный и коммерческий кредит. Правила займа распространяются на краткосрочные и долгосрочные банковские кредиты, выдаваемые гражданам и юридическим лицам. Кроме того, действующим законодательством предусмотрена возможность существования внебанковского кредитования.

Статья 814 вводит в гражданское законодательство новую категорию - целевой заем. В настоящее время целевое кредитование допускается постольку, поскольку оно обусловлено самими сторонами кредитного обязательства.

В отличие от кредитного договора, обычный договор займа, как правило, не является целевым, т.е. не содержит условия об использовании полученных средств под определенные задачи. Однако стороны вправе придать договору займа строго целевой характер. Необходимость в этом может возникнуть в случае, когда заемные отношения устанавливаются между коммерческими организациями и займодавец желает знать, куда будут тратиться выданные им средства либо когда заем предоставлен предприятием своему работнику. В случае если договором предусмотрено предоставление займа на определенные цели (жилищное строительство, обустройство фермерского хозяйства, строительство, реконструкцию или техническое перевооружение промышленных объектов, закупку конкретных видов товаров и т.п.), займодавец, в качестве которого обычно выступает банк, приобретает право контроля над целевым использованием заемных средств. Заемщик в свою очередь обязан обеспечить займодавцу возможность такого контроля ГК РФ. Ст. 814, п. 1.. Формы и пределы контроля могут быть определены в договоре. Последствия нарушения заемщиком условий о целевом использовании займа, по сути, приравнивается к последствиям существенного нарушения договора, предусмотренным п.2 ст. 450 ГК РФ. Использование заемных средств не по назначению, а также непредоставление заемщиком займодавцу возможности осуществлять контроль над целевым использованием займа дает право займодавцу потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов ГК РФ. Ст. 814, п. 2..

Предметом займа являются вещи (в том числе деньги), определенные родовыми признаками. В качестве предмета займа не могут вещи, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота или нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению. Наиболее очевидный пример, прямо упомянутый в п.2 ст.807 ГК, - заем денежных средств в иностранной валюте и валютных ценностей. Такие сделки могут совершаться лишь в случаях и порядке, предусмотренных Законом РФ «О валютном регулировании и валютном контроле».

На договор займа распространяются общие правила ГК о форме сделок (ст.ст. 158-163) и договоров (ст.434). Форма договора займа между гражданами зависит от суммы займа. В тех случаях, когда займодавцем выступает юридическое лицо, необходимо соблюдение письменной формы. Вместе с тем учитывается, что на практике договор займа часто заключается не путем составления единого документа или обмена документами, подписываемыми обеими сторонами, а путем выдачи в подтверждение договора займа и его условий расписки, заемного обязательства или иного документа, подписываемого только заемщиком. Эти документы рассматриваются как удостоверяющие передачу заемщику займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей ГК РФ. Ст. 808, п. 2..

Несоблюдение письменной формы договора займа не является основанием признания его незаключенным. Здесь действует общее правило, предусмотренное п. 1 ст. 162 ГК. Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение его заключения и его условий, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (личная переписка, подтверждающая факт займа, документы о переводе займодавцем денежных средств заемщику и т.д.), т.е. последствия несоблюдения простой письменной формы договора займа связаны с ограничением круга доказательств, представляемых сторонами в случае спора.

Гражданским кодексом специально рассматриваются две разновидности документов, удостоверяющих передачу суммы займа. Это ценные бумаги - вексель ГК РФ. Ст. 815. и облигация ГК РФ. Ст. 816.. Оформление указанных ценных бумаг регулируется вексельным законодательством или законодательством о порядке выпуска облигаций.

Вексель - это ордерная ценная бумага, представляющая собой ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить до наступления предусмотренного векселем срока полученной взаймы денежной суммы (ст. 142, 815 ГК). Включение такого специфического правового инструмента как вексель в главу 42 обусловлено кредитной функцией векселя. Наличие этой функции предопределено тем, что промежуток времени между датой составления векселя и датой платежа по нему может составлять от нескольких дней до нескольких месяцев. В зависимости от вида векселя (коммерческий, финансовый, муниципальный или государственный) различают несколько видов обязательств, которые могут быть им оформлены: заемное обязательство, коммерческий кредит, кредит банковский или иной кредитной организации, а также муниципальный (государственный) займы. Такое разнообразие определяется тем, что кредитные отношения возникают в сфере обращения товаров на основе сделок займа и кредита. Рассмотрим основные заемные и кредитные сделки, оформляемые векселем:

1. Посредством выдачи финансового векселя может быть заключен договор займа ГК РФ. Ст. 807.. Кодекс не устанавливает каких-либо ограничений в субъектном составе этого договора (как указывалось выше, его сторонами могут быть как физические, так и юридические лица).

2. Предусмотренный ст. 823 ГК коммерческий кредит, одной из форм которого является коммерческий вексель, может быть предоставлен либо покупателем продавцу в виде аванса или предварительной оплаты, либо продавцом покупателю посредством предоставления отсрочки или рассрочки оплаты товаров, работ, услуг. Такая кредитная сделка создает обязательство, в силу которого продавец и покупатель становятся соответственно кредитором и должником. По общему правилу, коммерческий кредит предоставляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре. Однако при оформлении его векселем коммерческий кредит представляет собой уже две сделки: с одной стороны, происходит продажа, передача товара в собственность, а с другой стороны, денежный эквивалент данного товара передается в кредит на то время, на которое отсрочена уплата этой суммы. Целью такого кредита является, прежде всего, ускорение реализации товаров, вследствие чего проценты по нему, входящие в цену товара (а значит, и в сумму векселя), ниже, чем по кредиту, предоставляемому банками, цель которых - получение прибыли. Отчасти это объясняется тем, что размеры коммерческого кредита ограничены величиной свободных денежных средств, имеющихся у векселедателя.

3. Финансовым векселем может быть также оформлен кредит банка или иной кредитной организации (банковский кредит), предусмотренный ст. 819 ГК. Банковский кредит выходит за рамки коммерческого, так как он не ограничен направлениями, сроками и суммами кредитных сделок, а замена коммерческого кредита банковским делает кредит более эластичным, расширяет его масштабы, повышает обеспеченность. Для нормально функционирующей экономики характерно переплетение коммерческого и банковского кредита, где основой всей системы является кредит коммерческий, обслуживающий движения товаров из сферы производства в сферу потребления, в то время как функция кредита банковского - накопление, распределение и перераспределение капитала между отраслями. Как указывалось, предметом кредитного договора могут быть только денежные средства. В то же время, поскольку выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги (в виде денежных банкнот). В связи с этим предусматриваются два основных вида вексельных кредитов: под обеспечение (залог) векселей и в форме учета векселей. Кредиты по учету могут быть, в свою очередь, предъявительскими и векселедательскими. Эти разновидности, в свою очередь, имеют различные конструкции. Однако такими разновидностями и формами вексельный кредит не исчерпывается. М.М. Агарков выделяет, помимо всего прочего, такую его форму, как гарантийный кредит, который может быть авальным и общегражданским (в виде поручительства или банковской гарантии) Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М.: Изд-во Юристъ, 1994. Стр. 77..

Авальный кредит предусматривает взятие на себя банком ответственности по обязательствам клиента в форме вексельного поручительства (аваля). Применение акцепта и аваля возможно как в кредитных, так и в заемных отношениях.

Поручительство является договором, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором своего клиента отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части ГК РФ. Ст. 361..

Банковская гарантия состоит в том, что банк или иная кредитная организация (гарант) дает по просьбе своего клиента (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представление бенефициаром письменного требования о ее уплате ГК РФ. Ст. 368..

Заемщик выдает (передает) такие векселя (акцептованные, авалированные и пр.) иным юридическим или физическим лицам в целях произведения с ними расчетов за полученные товары, работы или услуги. Последние могут передать эти бумаги для учета в банк-кредитор, в обслуживающий банк, на инкассо и т.д.

4. ГК в ст. 817 предусматривает, что заемщиками, в частности, могут выступать Российская Федерация, ее субъекты, а также местные органы власти. В условиях товарно-денежных отношений упомянутые субъекты к покрытию своих расходов привлекают не только доходы бюджета, но и дополнительные, сформировавшиеся на заемной основе финансовые ресурсы. Сам государственный (муниципальный) заем можно представить как совокупность распределительных отношений по мобилизации государством (муниципальными и другими образованиями) временно свободных денежных средств физических и юридических лиц на условиях возвратности, срочности и платности для покрытия бюджетного дефицита или дополнительного финансирования общественных потребностей сверх текущих возможностей. Казначейские векселя, векселя Министерства финансов, муниципальные и прочие векселя являются одной из форм таких займов.

Необходимо отметить, что впервые в истории российского права в гражданский закон, в его положения о договоре займа включены нормы о договоре государственного и муниципального займа. Тем самым, прежде всего, подчеркивается, что отношения государства и муниципальных образований со своими кредиторами в связи с получением займа имеют договорный характер, регулируются нормами гражданского права, а не административно-финансовыми предписаниями. Основаниями для такого подхода к регулированию указанных отношений дает ст. 75 Конституции РФ, устанавливающая, что государственные займы выпускаются в порядке, определенном законом, и размещаются на добровольной основе. Существенное значение имеет правило о том, что изменение условий выпущенных в обращение государственных и муниципальных займов не допускается ГК РФ. Ст. 817, п. 4-5.. В случае нарушения данного правила договор займа действителен на первоначальных условиях. Можно сказать, что договор государственного займа - договор присоединения ГК РФ. Ст. 428..

В установленных российским законодательством случаях договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Так, Закон об акционерных обществах (ст.33) предусматривает право обществ на выпуск облигаций. Облигация удостоверяет наличие договора займа между ее владельцем (займодавцем) и эмитентом облигации (заемщиком). Владелец облигации - займодавец обладает правом на получение от эмитента номинальной стоимости облигации (либо иного имущественного эквивалента) и оговоренных процентов ГК РФ. Ст. 143..

Существенным условием договора займа является также диспозитивное правило, определяющее момент возврата займа. Сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих средств на его банковский счет (п.3 ст. 810 ГК РФ).

2.2 Стороны договора займа

Стороны договора займа - заемщик и займодавец, ими могут быть любые лица, в том числе граждане и некоммерческие организации. Следует, однако, иметь в виду, что речь идет именно о договорах займа, хотя бы и возмездных, но не о кредитных сделках. Не могут выступать в роли займодавцев финансируемые собственником учреждения, ибо в содержание имеющегося у них права оперативного управления возможности распоряжения имуществом собственника не входят ГК РФ. Ст. 298. п. 1..

Лица, обладающие специальной, частичной или ограниченной дееспособностью (несовершеннолетние, казенные заводы, учреждения и пр.), могут совершать заемные сделки в тех пределах, которые соответствуют их объему дееспособности или уставным целям.

Интересно, что отечественное дореволюционное право различало в субъектном составе договора займа активную и пассивную стороны. Так, Шершеневич Г.Ф. пишет: «Договор займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем - недействителен, когда пассивным субъектом является недееспособное лицо. Напротив, когда недееспособное лицо является активным субъектом, то договор займа, ввиду его односторонности, сохраняет свою силу» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд-во Спарк, 1995. Стр. 107..

В хозяйственной деятельности часто возникает потребность во временном заимствовании сырья, материалов, семян и других товаров массового производства под условием их возврата в сроки, установленные договором.

Отношения сторон в таких случаях могут быть урегулированы либо договором займа, либо договором товарного кредита. Договор займа применяется в случаях, когда кредитор не берет на себя обязанность предоставить соответствующий товар, а сама передача товара является элементом процедуры оформления реального договора займа. Договор же товарного кредита, подобно кредитному договору, включает обязательство кредитора во исполнение договора передать должнику товары.

Договор товарного кредита вместе с тем отличается от кредитного договора по ряду признаков. Кредитный договор порождает сугубо денежное обязательство, в то время как объектом товарного кредита являются вещи иные, чем деньги. Сфера кредитного договора ограничена областью деятельности профессиональных кредиторов - банков и других кредитных организаций. Сфера товарного кредита формально не ограничена установлением исчерпывающего перечня его участников. На практике, однако, участниками отношений товарного кредита, обычно выступают предприниматели, связанные с производством, нуждающимся в непрерывном потреблении определенных видов сырья и материалов.

Имея свой характерный объект и сферу применения, договор товарного кредита сходен по содержанию прав и обязанностей сторон с кредитным договором. Ввиду этого к товарному кредиту применяются правила п.2 главы 42 ГК о кредитном договоре, если иное не предусмотрено договором о товарном кредите и не вытекает из существа данного обязательства. Кроме того, при отсутствии специальных условий в договоре, к товарному кредиту применяются правила о купле-продаже, предусматривающие требования к количеству, ассортименту, комплектности, качеству, таре и упаковке передаваемых товаров ГК РФ. Ст. 822.. Несомненно, это придает договору товарного кредита черты договора купли-продажи. Но основное преимущество такого механизма состоит в том, что у сторон нет необходимости новировать договор купли-продажи в заемное обязательство ГК РФ. Ст. 818., так как товарный кредит уже является разновидностью займа.

2.3 Права и обязанности сторон

Содержание договора займа, исходя из его односторонней природы, составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа ГК РФ. Ст. 810. и корреспондирующее ей право требования займодавца. Порядок и сроки исполнения основной обязанности заемщика определяются договором. Срок обычно не относится к существенным условиям договора. Законом особо регламентируется лишь один случай: когда срок возврата суммы займа не установлен либо определяется моментом востребования. В таких случаях заемщику предоставляется льготный тридцатидневный срок, исчисляемый со дня предъявления займодавцем требования, в течение которого заемщик может собрать необходимую сумму и вернуть долг. Однако это правило является диспозитивным и применяется в случаях, когда порядок и сроки возврата суммы займа не определены в договоре. Это, однако, не преуменьшает их значения, во-первых, как стандартных образцов, на которые стороны могут ориентироваться при согласовании соответствующих условий договора, и, во-вторых, как норм, выполняющих пробелы, часто встречающиеся в договорах займа. Досрочный возврат суммы долга вполне допустим при беспроцентном займе, поскольку такой заем не приносит дохода займодавцу, и он заинтересован в скорейшем погашении обязательства. Наоборот, согласие займодавца требуется, когда речь идет о займе возмездном и сокращение срока договора уменьшит его доходы ГК РФ. Ст. 810, п. 2..

Существенным является также диспозитивное правило, определяющее момент возврата займа. Сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих средств на его банковский счет ГК РФ. Ст. 810, п. 3.. Из данного правила следует, что списание денежных средств со счета заемщика по его поручению с целью их перечисления для погашения займа недостаточно для констатации исполнения заемщиком своего обязательства. Оно признается выполненным лишь с момента поступления суммы займа на счет займодавца. До этого момента на сумму займа подлежат начислению и проценты, предусмотренные договором ГК РФ. Ст. 809, п. 2..

На заемщика может быть возложена обязанность обеспечить возврат суммы займа. Такое обеспечение производится в рамках тех способов, которые предусмотрены гл. 23 ГК. В частности, для обеспечения исполнения договора стороны используют залог, удержание, задаток, поручительство, гарантию, страхование кредитного риска, право бесспорного списания денежных средств со счета и др.

Закон вместе с тем не включает известного законодательству некоторых зарубежных стран правила о начислении процентов на проценты. Предусмотренные ст. 395 ГК проценты за неисполнение денежного обязательства, в том числе обязательства займа, будучи санкцией за нарушение договора, а не «платой за кредит», могут поэтому начисляться помимо (сверх) процентов, установленных договором займа (разумеется, если иное последствие нарушения заемщиком договора не обусловлено в самом договоре). Однако такие проценты начисляются со дня, когда сумма займа подлежала возврату, до дня ее фактического возврата займодавцу (п. 1 ст. 811 ГК). В случае согласования сторонами возможности возврата суммы займа по частям при просрочке возврата любой очередной части займодавец получает право требования возврата всей оставшейся суммы займа с процентами (п. 2 ст. 811). С этого момента, следовательно, возможно и начисление на указанную сумму дополнительно процентов в соответствии со ст. 395 Кодекса. Очевидно, что проценты по правилам указанной статьи могут быть взысканы лишь при нарушении обязательства займа денег, но не вещей (либо при невозврате процентов в денежной сумме по договору займа вещей).

2.4 Ответственность сторон по договору займа

Ответственность в договоре займа носит односторонний характер. Нарушение заемщиком договора (просрочка возврата суммы долга) влечет для него последствия, заключающиеся в возложении на заемщика обязанности по уплате процентов за неисполнение денежного обязательства, предусмотренной в общей форме ст. 395 ГК. Размер ответственности заемщика за просрочку определяется ставкой рефинансирования, установленной ЦБ РФ ГК РФ. Ст. 395, п. 1.. В этом случае общая сумма денежных средств, подлежащая возврату в случае нарушения заемщиком своих обязательств, состоит из сумм: займа, процентов, установленных за пользование заемными средствами; процентов, начисляемых за нарушение срока возврата заемных средств. Таким образом, начисление двух разновидностей процентов происходит кумулятивно, путем сложения процентов - цены займа и процентов - ответственности. В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение займа по частям, нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право займодавцу потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа и установленных процентов. С этого момента, следовательно, возможно и начисление на указанную сумму дополнительно процентов в соответствии со ст. 395 ГК. Очевидно, что проценты по правилам указанной статьи могут быть взысканы лишь при нарушении обязательства займа денег, но не вещей (либо при невозврате процентов в денежной сумме по договору займа вещей). Из содержания п. 2 ст. 811 ГК не ясно, должен ли заемщик вернуть проценты за весь срок, установленный договором, либо лишь за период, в течение которого он пользовался заемными средствами. По общему правилу проценты начисляются за период пользования кредитными средствами. Хотя, необходимо отметить, что существует и противоположное мнение по данному вопросу.

Так, например, Хохлов С.А. высказывает точку зрения, согласно которой причитающимися процентами (п.2 ст. 811 ГК) следует считать проценты, начисленные за весь период, установленный договором для возврата суммы займа, а не только проценты, начисленные к моменту ее досрочного возврата Хохлов С.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Изд-во Статут, 1999.. Аналогичные последствия наступают для заемщика в случаях, когда он не предоставляет займодавцу обещанное по договору дополнительное обеспечение возврата займа (например, предмет залога, поручительство другого лица или банковскую гарантию), либо это обеспечение утрачивается, или его условия ухудшаются не по вине займодавца. Поскольку обеспечение займа предоставлял заемщик, он и должен позаботиться о его реальности. В противном случае займодавец вправе требовать досрочного возврата займа с процентами с начислением на эту сумму процентов в соответствии со ст. 395 ГК со дня возникновения такого права.

В отличие от одностороннего характера ответственности по договору займа ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Заемщик отвечает по правилам ст. 811 ГК, если иное не установлено законодательством или кредитным договором. Его ответственность состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК и обычно увеличивается в договоре до тех пределов, которые обусловлены интересами банка. Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита. Кредитор вправе также обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности заемщика. К имущественной ответственности за неисполнение своих обязательств может быть привлечен и кредитор. Так, в договоре может быть предусмотрено условие об ответственности кредитора за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Наряду с уплатой неустойки виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением либо ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности предусмотрена договором.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Завершая рассмотрение институтов займа и кредита в гражданском праве России, еще раз подчеркнем те принципиальные моменты и характерные черты этих институтов, которые были выявлены в результате анализа действующего законодательства, судебно-арбитражной практики и основных положений отечественной и мировой цивилистической доктрины.

Заем и кредит - два самостоятельных института. Объединение займа и кредита в одну главу - законодательный прием, преследующий цели соблюдения юридической экономии, а также более или менее централизованного регулирования денежного обязательства. Кроме того, благодаря своей универсальной конструкции, заем имеет своим предметом не только деньги, но и другие вещи, определенные родовыми признаками. В указанном случае заем не является денежным обязательством при условии беспроцентности. Если же в договоре будет содержаться условие о процентах, имеющих денежный эквивалент, такой заем следует считать денежным обязательством. Поскольку заем представляет собой долг в чистом виде, его конструкция представляет практический интерес для участников гражданского оборота благодаря возможности новировать долг в заемное обязательство, вследствие чего проценты по денежному обязательству смогут начисляться взамен штрафов и неустойки, предусмотренных прежним договором.

Кредитный договор не является предварительным договором о займе, договором присоединения и его заключению не может предшествовать заключение предварительного кредитного договора. Проценты в договоре займа и кредита могут быть, во-первых, вознаграждением, платой за пользование вещами либо денежными средствами, и, во-вторых, ответственностью в случае неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет кредитора.

Вещи, определенные родовыми признаками, либо денежные средства всегда передаются заемщику в собственность. Кредитный договор, в котором денежные средства (кредит) перечисляются кредитором по поручению заемщика на счет (расчетный, текущий, корреспондентский) его (заемщика) контрагента, нельзя считать безденежным.

Недопустимы ни доверительное управление денежными средствами, ни их найм.