Источники права

Содержание

Введение

1 Понятие формы (источника) права

2 Основные формы (источники) права

3 Соотношение форм (источников) права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах

Заключение

Список использованных источников

Введение

Проблемы источников права в связи с их теоретической и практической значимостью всегда привлекали к себе внимание исследователей. Именно от качественного состояния и дальнейших перспектив развития источников права зависит высокий уровень правовой жизни, юридическая защищенность прав и интересов граждан, а в конечном счете кардинальное и справедливое решение основных вопросов в области экономики и политики.

Понятие «источник права» является одним из фундаментальных в теории права и поэтому правоведы, начиная с римских юристов, неизменно уделяли и уделяют ему повышенное внимание. Неопределенность и многозначность понятия «источник права» не раз подчеркивалась как в отечественной, так и в зарубежной литературе.

Понятие источника права является одним из ключевых в теории права. Оно встречается в работах таких дореволюционных авторов как Г.Ф. Шершеневич, В.И. Сергеевич. В советский период исследования правоведов исходили из социально-классовых аспектов понятия источник права. К этому периоду относятся работы С.С. Зивса, Н.Г. Александрова, С.Ф. Кечекьяна. Изыскания в этой сфере проводились также зарубежными учеными-правоведами, среди которых Ж.-Л. Бержель, Н. Фостер, Р. Давид. В настоящее время общетеоретические вопросы, посвященные исследованию понятия источника права, разрабатываются такими юристами как Г.И. Муромцев, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянц, Л.Р. Сюкияйнен, Т.В. Гурова. Также проводились исследования, посвященные источникам права в национальных правовых системах разных стран. Это работы: В.В. Бойцовой, М.М. Вильдановой, Н.Ю. Попова, А.К. Романова, А.Х. Саидова, Ф.М. Решетникова, X. Кетца, К. Цвайгерта.

В результате изучения трудов названных исследователей установлен ряд важных положений, характеризующих основные черты источников права в социалистическом обществе, их сущность, тенденции развития, затронуты дискуссионные вопросы о соотношении понятий формы права и источников права, сделаны выводы, касающиеся систематизации и кодификации законодательства.

Несмотря на столь высокий интерес к рассматриваемой проблеме отдельные ее аспекты являются недостаточно изученными, что в первую очередь и определяет актуальность данной работы, поскольку даже само понятие «источник права» до сих пор является спорным, хотя и представляет одну из фундаментальных категорий в праве.

Целью работы является выявление закономерностей и тенденций развития источников права в контексте формирования современного права.

Для достижения поставленной цели в работе ставятся и решаются следующие задачи:

формулирование понятия формы (источника) права;

изучение основных форм (источников) права;

выявление соотношения форм (источников) права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах.

Теоретической основой настоящей работы являются труды российских и зарубежных ученых. Также в работе было обращено внимание на статьи современных ученых, опубликованные в ведущих российских юридических журналах.

Теоретические идеи, взятые в совокупности, явились информационной базой, которая способствовала достижению научной обоснованности и достоверности формулируемых в работе положений.

1 Понятие формы (источника) права

Дефиниция «источник права» в теории права тесно связно с понятием «форма права». Несмотря на то, что зачастую в учебной юридической литературе данные понятия признаются синонимами, а исследователи не вдаются в проблемные аспекты, вопрос о соотношении данных категорий в теории права, и в настоящее время является дискуссионным. Дискуссию о «форме права» и «источнике права» и их соотношении еще переносят в русло дискуссии вокруг «источника права в материальном смысле» (материальный источник) и «источника права в формальном смысле» (форма).

Итак, прежде чем перейти к рассмотрению категории «источник права», необходимо проанализировать его соотношение с понятием «форма права».

Здесь, прежде всего, следует подчеркнуть, различие понятий источник и форма, иначе - «источник в материальном смысле» и «источник в формальном смысле».

Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

В юридической литературе под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества. Это понятие ведет свое начало от марксистского понимания соотношения права и экономических условий жизни общества как надстройки и базиса.

Понятие «источник права в материальном смысле» отвечает на вопрос: откуда право берет начало? В материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения. Это постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще.

Источник права в формальном (юридическом) смысле - это непосредственно формы объективирования правовых норм, внешние формы выражения права. В юридическом значении источник права - это «официальное хранилище - носитель действующих норм», резервуар правовых предписаний. Это внешняя, официальная форма выражения правовых норм, способ документально-формальной фиксации государством объективного права и гарантий его государственно-властного обеспечения.

Таким образом, в теории права различают источник как материальную предпосылку права и источник как форму выражения права.

Сказанное многим исследователям позволяет сделать вывод о том, что рассматриваемые понятия полностью не совпадают друг с другом.

Как отмечает М.Н. Марченко разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права (формальными источниками права). Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание.

Форма права - это то, из чего мы черпаем знания о праве, иначе, это способ формирования, закрепления правовых норм Мелехин А.В. Теория государства и права. - М.: Московский гос. ун-т экономики, статистики и информатики, 2000. - С. 102 - 103..

Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.

Внутренняя форма права - это его структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю, а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма это не форма права, а самое право. Раскрытие внешней формы права предполагает выяснение способов, которыми данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно - форму выражения правовых норм. Право всегда воплощается в определенные формы, является формализованным. Но не следует смешивать внешнюю форму права и внешнюю форму законодательства. Теория права оперирует также понятием «источник права», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы.

Надо, однако, отметить, что некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения, источник права представляет собой деятельность государственных органов по формированию правовых норм; сами же акты, содержащие юридические нормы, являются различными формами права. Полагаю, что вряд ли есть резон отрывать процесс правообразования от его результата Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. профессора В.К. Бабаева. - Нижний Новгород, 1999. - С. 250 - 251..

2 Основные формы (источники) права

В зависимости от способа закрепления и существования норм выделяют следующие виды источников права.

Правовой обычай - это санкционированное правило поведения государством, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного Мелехин А.В. Теория государства и права. - М.: Московский государственный университет экономики, статистики и информатики, 2000. - С. 103..

Правовой обычай - это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Так, первые законы античного и феодального обществ, по существу, были сводами обычного права отдельных племен (Русская Правда, Салическая Правда, Саксонская Правда и др.).

Вообще обычай - правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу привычки. Так, еще в древности зародился обычай передавать имущество умершего его родственникам.

Однако не всякий обычай является нормой права. Только если государство согласится с обычаем и станет его защищать, он становится правовым обычаем, источником права.

Для признания обычая источником права государство может, например, для этого принять нормативно-правовой акт, указывающий на необходимость применения соответствующих обычаев, а может просто осуществлять их защиту в судах. Так, российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Но так как этот обычай применяется судами, то можно признать его правовым.

Государство признает не всякий обычай, а только тот, который выражает какую-то общественную закономерность, а следовательно, для него полезен. К некоторым обычаям оно относится безразлично (например, к древнерусскому обычаю «помочи»), а с некоторыми борется (например, с обычаем кровной мести, распространенным среди народов Кавказа).

Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права.

Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;

выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, - большая его объективность;

устная форма и донесение информации простым, доступным языком;

большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Однако обычаям присущи и существенные недостатки:

косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;

неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;

небольшая сфера распространения, местный характер Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права: Учебник для вузов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА - М), 2000. - С. 74..

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако и в настоящее время эта форма права, хотя и не часто, все же употребляется.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах Мелехин А.В. Указ.соч. - С. 104..

Юридический прецедент (юридическая практика) - это более распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в средние века. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее, право.

Юридический прецедент (судебный или административный) - это решение по конкретному делу (судебному или административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи выполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой.

Судьи и государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками. В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику.

Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что «право по данному поводу молчит» (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент, как источник права, стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике) и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного суда РФ) Мелехин А.В. Указ.соч. - С. 104 - 106..

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

В отечественной науке, как уже отмечалось, судебный прецедент как источник права отрицался, назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Прецедентное право (его еще называют свободным правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

прецедент - это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.

Но прецедентное право страдает и недостатками:

прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;

прецедент допускает возможность произвола;

объем действия прецедента не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Указ.соч. - С. 75..

Нормативный акт, как источник права - это наиболее позднее творение человеческого разума. Но, несмотря на это, он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие источники права (в арабских странах - религиозные воззрения, в странах Британского Содружества Наций - прецедент).

Нормативный акт - очень удобная форма права, поскольку обладает многими достоинствами:

нормативные акты позволяют быстро и эффективно реагировать на изменения потребностей жизни; они могут быть относительно быстро изданы, в любом объеме изменены, а то и отменены;

нормативные акты исходят из единого центра: они объединены Конституцией Российской Федерации и не должны ей противоречить. Благодаря этой особенности они в состоянии направить развитие всего общества в единое русло и установить порядок;

нормативные акты позволяют точно и определенно фиксировать содержание правовых норм, поскольку они являются письменным источником права. Это обеспечивает надлежащую определенность права, является одним из условий последовательного проведения начал законности, преградой для местничества;

если выражение юридических норм в обычае и прецеденте имеет казуистический и не всегда определенный характер, то в нормативном акте правовые нормы выражаются общим, но достаточно определенным способом Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Указ.соч. - С. 76..

Переход к нормативному регулированию посредством нормативных актов осуществлялся постепенно. Вначале они применялись для регламентации лишь сфер общественной жизни, которые непосредственно касались государственной власти, борьбы с преступностью. Частные имущественные и семейные отношения длительное время оставались под воздействием обычного права и судебной практики. Со временем действие нормативно-правовых актов расширилось. Они стали использоваться и в других областях общественной жизни, становясь преобладающей формой правового регулирования.

Нормативный акт - это официальный документ правотворческого органа, в котором содержатся правовые нормы.

Нормативные акты создаются в основном государственными органами, имеющими право принимать нормативные решения по тем вопросам, которые переданы им для разрешения. При этом они выражают волю государства. Отсюда проистекает их властность, официальность, авторитарность, обязательность.

Нормативные акты характеризуются следующими признаками.

Во-первых, они имеют правотворческий характер: в них нормы права устанавливаются, либо изменяются, либо отменяются. Нормативные акты - это носители, хранилища, жилища правовых норм, из них мы черпаем знания о правовых нормах.

Во-вторых, нормативные акты должны издаваться только в пределах компетенции правотворческого органа, иначе по одному и тому же вопросу в государстве будет существовать несколько нормативных решений, между которыми возможны противоречия.

B-третьих, нормативные акты всегда облекаются в документальную форму и должны иметь следующие реквизиты: вид нормативного акта-, его наименование, орган, его принявший, дату, место принятия акта, номер. Письменная форма способствует достижению единообразного понимания требований юридических норм, что очень важно, поскольку за их неисполнение возможно применение санкций.

В-четвертых, каждый нормативный акт должен соответствовать Конституции РФ и не противоречить тем нормативным актам, которые имеют по сравнению с ним большую юридическую силу.

В-пятых, все нормативные акты обязательно подлежат доведению до сведения граждан и организаций, то есть опубликованию, и лишь только после этого государство имеет право требовать их неукоснительного исполнения, исходя из презумпции знания закона, и налагать санкции.

Нормативные акты в зависимости от их юридической силы можно разделить на две большие группы: законы и подзаконные акты.

Законы - это нормативные акты, принятые в особом порядке органами законодательной власти, регулирующие важнейшие общественные отношения и обладающие высшей юридической силой.

Законы - это наиболее значительный вид нормативных актов.

Во-первых, законы могут приниматься только одним органом - парламентом, которому принадлежит законодательная власть в стране. Так, в США законы принимаются Конгрессом США, в России - Федеральным Собранием.

Во-вторых, законы принимаются в особом порядке, который называется законодательной процедурой.

В-третьих, законы регулируют наиболее важные отношения в обществе. В одних странах установлен строгий перечень вопросов, которые подлежат урегулированию именно с помощью закона. В других государствах, например в России, такого перечня нет, поэтому Федеральное Собрание формально может принять закон по любому вопросу. Однако вряд ли парламент сочтет необходимым принимать закон по вопросу, не имеющему первостепенного значения.

По своей значимости законы делятся на три группы:

основные законы (конституции), регулирующие основополагающие вопросы жизни государства (основные права и свободы граждан, систему государственной власти, гражданство и др.);

конституционные законы, регулирующие вопросы общественной жизни, отнесенные к предмету Конституции (Закон о Президенте, Закон о выборах в Государственную Думу и др.). Такие вопросы в общих чертах урегулированы в Конституции, однако в конституционных законах они получают дальнейшее развитие и детализацию. Конституционные законы не должны противоречить Конституции РФ;

текущие (обычные) законы, принимаемые для урегулирования всех остальных важных вопросов жизни общества (например, Закон об акционерных обществах, Гражданский кодекс, Закон о подоходном налоге с физических лиц и др.). Текущие законы также не должны противоречить Конституции РФ и федеральным конституционным законам.

Разновидность текущих законов - кодексы, которые представляют собой сложные систематизированные акты.

Подзаконный нормативно-правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

Множественность источников права наиболее ярко проявляется как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция. Великобритания. США.

Конституция Франции 1958 г., чрезвычайно расширив сферу нормотворческой деятельности исполнительной власти, вместе с тем не определила системы нормативных актов. Не фиксирована, прежде всего, нормотворческая компетенция правительства и центральных органов управления. Ст. 21 Конституции говорит лишь о том, что премьер-министр «осуществляет регламентарные полномочия». Ст. 13 определяет при этом, что акты, обсужденные в Совете Министров, подписываются президентом Республики. На практике сложилась следующая система правительственных нормативных актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления.

В Англии можно установить следующие виды правительственных нормативных актов: постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.

Множественность источников права столь же типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами. Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными центральными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.

Следующий источник права - доктрина. Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые многократно меняли и меняют свой статус

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение.

Аналогичная ситуация в индуистском праве. Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника: это, прежде всего, Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570 - 632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджа - единое соглашение мусульманского общества; кияс или суждение по аналогии.

Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. - 2003. - № 12. - С. 17..

В других отраслях мусульманского права доктрина ныне почти не используется в виде правового источника. Однако опосредованно она применяеться при разработке новых нормативных актов во всех отраслях права.

3 Соотношение форм (источников) права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах

В настоящее время существует около двухсот стран, и в каждой из них в более или менее развитом виде функционирует регулятор общественных отношений - право. Везде есть свои особенности, обусловленные факторами, присущими конкретному государству. Но при этом среди них выделяют группы, объединенные общими признаками права. По совокупности этих признаков они составляют различные правовые системы.

Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно - организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведения людей и их объединения.

По вопросу типологии правовых систем существуют различные подходы. За основу классификации могут приниматься идеологические, юридические, этические, экономические, религиозные, географические и иные критерии и соответственно формироваться различные типологические группы правовых систем. Критерии и типологии могут сочетаться в определенных комбинациях. В настоящее время, как правило, используются основания классификации правовых систем, опирающиеся главным образом на этногеографические, технико-юридические и религиозно-этические признаки права.

В современном мире действуют восемь правовых систем: романо-германская (или континентальная), англосаксонская, мусульманская, иудаистская, каноническая, индуистская, дальневосточная (японо-китайская), африканская. Наиболее распространены первые три из них.

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе.

Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Соединенные Штаты Америки, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Нигерию, Южно-Африканскую Республику (правда, эти страны и Намибия испытывают определенное воздействие романо-германской правовой системы, что позволяет квалифицировать их как страны со смешанным правом, точно так же, как Израиль, Филиппины и Шри-Ланка в Азии).

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, которое вследствие захватнической политики Римской империи, а также торговой деятельности римских граждан было распространено за пределы этого государства. С падением как Западной, так и Восточной Римской империи римское право утратило свою прежнюю универсальность. Где бы оно ни применялось, везде получало некую примесь из местных обычаев и вследствие этого различалось по содержанию в различных частях Европы.

Значительный импульс для своего современного развития романо-германская система получила после Великой французской революции, с появлением основных французских кодексов XIX в.

Англосаксонская система является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития в Англии и США. Поэтому данную систему называют еще системой англо-американского права.

Основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права.

Правовой обычай ныне занимает весьма скромное место во всех правовых системах.

Так, в романо-германской семье, созданной под сильным влиянием классического римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона.

Однако, в период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи.

Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т.д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи «...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999..

К числу таких крупных компиляционных работ можно отнести «Кутюмы Бовэ» Ф. де Бомануара (во Франции), «Саксонское зерцало» Э. фон Репхофа (в Германии) и в какой-то мере так называемые «Провинциальные законы» (в Норвегии и Швеции), записанные лагманами. С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (то есть правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже при создании крупных компиляций обычного права последние не могли претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (то есть сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора.

В англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того, чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10 - 15 лет, некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них.

Англичане и американцы даже считают, что в эпоху средневековья изменения в обычаях, которые касались структуры и компетенции органов управления и суда, стимулировали рост авторитета юридической профессии.

Перед активно действовавшей средневековой юриспруденцией должен был с неизбежностью встать вопрос о том, как избавить право от все возраставшей массы обычаев. Поэтому тогдашние английские юристы стали признавать имевшими юридическую силу обычаями только те, которые были утверждены (подтверждены) королевскими судами. К XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда I «Львиное сердце», то есть до 3 сентября 1189 г.

Однако за обычаем вплоть до XIX в. оставалась значительная сфера действия: в частности, королевские указы почти не затронули гражданско-правовых отношений в манорах. Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием «английский бург», согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.

В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха I. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу.

Романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция. Законы, регулирующие общественные отношения, охватываемые определенной отраслью права, могут объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него, устраняются. Такой свод законов называется кодексом.

Система романо-германского права ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные права как физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиеся или суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю норму права. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права. Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).

В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.

Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т.п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу.

Доктрина «stare decisis» (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.

В разных странах англоязычного мира эта практика имеет свои особенности. Например, в Англии до второй половины 60-х гг. ХХ в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент, а в США даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX в.

Не следует считать, что в англосаксонской системе основная нагрузка падает на прецедент. С конца XIX - начала ХХ в. немалую роль вновь стали играть статуты (законы). А в США в ХХ в. по штатам произвели компиляции статутов по различным отраслям права. Эти компиляции получили название кодексов. Кроме того, были созданы общефедеральные кодексы по тем отраслям, которые традиционно должны иметь единообразное правовое регулирование на территории всей страны. Прежде всего, это коснулось уголовного законодательства и законов, связанных с ведением предпринимательской деятельности.

Значительную роль во вторичных источниках права в англосаксонской системе играет интерпретация статутов. В большинстве англоязычных стран подобными полномочиями обладают только суды (в противовес возможностям различного вида толкований в романо-германской системе). Причем существует разница в интерпретации статутов даже в США и Англии: американские суды пытаются интерпретировать статуты, как бы уясняя намерения законодателя, для английских же судов подобные намерения не имеют значения.

В некоторых государствах как с англосаксонской, так и с романо-германской системами суды имеют право на провозглашение отдельных законов противоречащих конституции страны, а потому утратившие свою законную силу. Например, это характерно для таких стран, как США, Германия, Австрия. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата. Подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

В Англии нет писаной конституции. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов (вроде «Билля о правах», «Акта о престолонаследии», трехгодичного и семигодичного актов, «Билля о парламенте» и т.п.), которые составляют «неписаную конституцию» английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на неконституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский.

В странах с романо-германской системой права (помимо Германии и Австрии) определять конституционность или антиконституционность законов могут Верховные суды. Тот же принцип характерен для Бирмы, Бразилии и Японии. В России подобные полномочия принадлежат Конституционному суду. Аналогичной компетенцией (правда, в меньшем объеме) обладает Конституционный совет Франции. Но он не входит в состав судебной системы данной страны Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории государства и права. - Петрозаводск: Издательство Петрозаводского государственного университета, 1996..

Также следует отметить, что в романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. До второй четверти XIX в., когда в Англии и США распространила свое влияние школа юридического позитивизма (одним из ее основателей явился Джон Остин), «доктринальные» описания в большинстве случаев играли роль комментариев к казусам. Дело в том, что судьи во всех судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда по аналогичному делу (либо своему же ранее принятому решению, если это был один из высших судов Англии и США).

Заключение

В заключение работы подведем итоги проделанному исследованию.

Дефиниция «источник права» в теории права тесно связно с понятием «форма права». Дискуссию о «форме права» и «источнике права» и их соотношении также переносят в русло дискуссии вокруг «источника права в материальном смысле» (материальный источник) и «источника права в формальном смысле» (форма).

В юридической литературе под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества.

В материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют содержание права.

Источник права в формальном (юридическом) смысле - это непосредственно формы объективирования правовых норм, внешние формы выражения права

Таким образом, в теории права различают источник как материальную предпосылку права и источник как форму выражения права.

Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права. Внутренняя форма права - это его структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

В зависимости от способа закрепления и существования норм выделяют следующие виды источников права:

правовой обычай - это санкционированное правило поведения государством, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного;

правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах;

нормативный акт, как источник права - это наиболее позднее творение человеческого разума.

Следующий источник права - доктрина. Под доктриной как источником права понимается наука, которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе.

В современном мире действуют восемь правовых систем. Наиболее распространенные из них романо-германская (или континентальная) и англосаксонская. Основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права.

В отличие от государств романо-германской семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-саксонской правовой семьи источником права служит судебный прецедент, то есть нормы, сформулированные судьями в решениях.

Список использованных источников

1. Алексеев С.С. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. - М., 1998. - 429 с.

2. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. - 2003. - № 12. - С. 17.

3. Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - №9. - С. 6 - 11.

4. Гурова Т.В. Источники российского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - Саратов, 1998. - 27 c.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы. современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999.

6. Дусаев Р.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теории государства и права. - Петрозаводск: Издательство Петрозаводского государственного университета, 1996. - 24 с.

7. Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права: Учебник для вузов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА - М), 2000. - 800 с.

8. Мелехин А.В. Теория государства и права. - М.: Московский государственный университет экономики, статистики и информатики, 2000. - 208 с.

9. Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. профессора В.К. Бабаева. - Нижний Новгород, 1999. - 520 с.

10. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Юристъ, 2001. - 656 с.