Види правових систем

1. КИТАЙСЬКЕ ПРАВО

§ 1. Загальна характеристика далекосхідної групи правових систем

Далекосхідна група правових систем -- це сукупність правових систем, в основі формування яких лежать не норми права, а норми моралі, звичаї, традиції. Велике значення приділяється ритуалу.

Далекосхідну групу складають правові системи Китаю, Гонконгу, Японії, Бірми, Кореї, Монголії, країн Індокитаю, Малайзії. Китай і Японія вирізняються специфікою морально-ідеологічного підходу до права, який справив вплив на правові системи інших країн Сходу.

На відміну від континентального, загального і змішаного типів правових систем далекосхідне право віддає перевагу загально-соціальним нормам як зразкам поведінки -- нормі-моралі, нормі-звичаю, нормі-традиції. Ними обумовлюється як закон, так і судове рішення. Закон і судове рішення для сучасного розвитку далекосхідної групи правових систем також мають істотне значення. Правда, їх роль іноді є похідною від традиційних норм моралі і традицій.

Далекосхідний регіон у минулому правовому розвитку не зазнав скільки-небудь істотного впливу ні європейських правових систем, ні американської. Однак на цей час держави цього регіону активно сприймають правові новації країн європейського та американського континентів, орієнтуються на вдосконалення національного законодавства і використання досягнень іноземного права (особливо Японія).

У країнах Далекого Сходу споконвічне панувало філософсько-моральне уявлення про соціальне життя як частину природного світопорядку. Зразком для устрою суспільства завжди служила гармонія природи. Роль права з його формалізмом і зовнішнім примусом оцінювалася невисоко. Вважалося, що за допомогою права можна встановити початковий ступінь порядку, характерний для варварських народів.

Мета неписаних правил, освячених традицією, полягає у тому, щоб забезпечити соціальну гармонію, при вирішенні конфліктних ситуацій надати можливість тому, хто програв, «зберегти обличчя». У країнах континентального і загального права основним результатом застосування права є ясність і недвозначність рішення, в кінцевому результаті однозначно встановлюється потерпіла сторона. У праві далекосхідної групи країн рішення на користь однієї із сторін приймається рідко. Наріжним каменем у правових системах далекосхідних країн є компроміс, який досягається без залучення закону.

§ 2. Поняття китайського права і філолофсько-моральні джерела його формування

Китайське право -- це сукупність підтримуваних державою моральних, етичних, релігійних і правових норм, що склалися на основі філолофсько-моральних концепцій даосизму, конфуціанства, легізму.

З даосизму (основоположник вчення Лао-цзи, VI ст. до н.е.) була сприйнята ідея про існування «дао» -- природного закономірного шляху, яким розвивається Всесвіт і якого має додержуватися людина. Дао -- закон неба, природи і суспільства, який в змозі відновлювати справедливість. Усе неприродне (штучні встановлення у сферах управління, законодавства та ін.) вважається відхиленням від дао. Додержуючись закону дао, людина повинна не проявляти самостійної активності, не намагатися вдосконалювати суспільство, державу, закони, а покладатися на дао і повернутися до природності.

Істотний вплив на ідеологію Китаю справило конфуціанство (VI ст. до н.е.). Впливовою ідеологічною течією воно стало відразу після виникнення, а в II ст. до н.е. було визнано офіційною ідеологією і взяло на себе роль державної релігії. Аж до революції 1911р. конфуціанство залишалося основою офіційної ідеології та зберегло свій вплив і дотепер (у модернізованому вигляді).

Філософське вчення Конфуція (551--479 pp. до н.е.) на відміну від даосизму полягає в диференціації світу природи і світу людини, утвердженні активності особи, а не її бездіяльності. Відповідно до конфуціанства природний закон -- дао, або тіан дао, (божественний шлях) -- не управляє безпосередньо світом людини. Світ людини не розчиняється у світі природи, оскільки природа -- це ідеальний світ. Людина повинна прагнути до світу природи, до гармонії з нею у своїх думках, почуттях, діях, хоча досягти її ніколи не зможе. З метою досягнення гармонії з навколишнім світом природи людина повинна розробити правила «правильної» поведінки (лі). Відповідно до цих правил взаємоприйнятні відносини становлять основу природної рівноваги.

Для прихильників даосизму всі люди відносно дао є рівними. Конфуціанство виходить із нерівності людей, сутність «правил» правильної поведінки тлумачить залежно від соціального становища кожного в сім'ї, серед сусідів, в офіційній ієрархії суспільства, державі. «Лі» (правило /ритуал/ правильної поведінки) визначається для кожної ситуації конкретно -- для літнього і молодого, управлінця і підлеглого по службі тощо. Воно регулює стосунки між батьком і сином, старшим і молодшим братом, чоловіком і дружиною.

«Лі» являє собою поєднання моральних і правових норм, провідними серед яких є моральні. Для правителів це норми чесноти в управлінні, для підданих -- норми моральності у поведінці. Основна чеснота підданих полягає у відданості правителю, слухняності і шанобливості до всіх «старших». «Мораль шляхетного мужа (подібна до) вітру; мораль низької людини (подібна до) трави. Трава нахиляється туди, куди дує вітер».

Конфуціанство віддавало перевагу морально-етичним нормам, а не нормам права та їх примусовому виконанню в судах. Норми права розглядалися як примусові, формалізовані, не здатні зважити на все різноманіття чинників, пов'язаних із соціальним становищем сторін.

Звернення до суду тлумачилося як:

1) зневага правилами «правильної» поведінки. «Лі» полягає у неупередженому вирішенні конфлікту через спокійне обговорення, а не в акцентуванні уваги на розбіжностях і апелюванні до суду з метою їх вирішення;

2) порушення громадського спокою. Спроба публічно звинуватити співгромадян у порушенні правил сприймалася як брутальність і невихованість, відсутність скромності і готовності піти на компроміс.

Загальне правило управління народом (доброчесне управління) обґрунтовується у такий спосіб: «Якщо управляти народом через закони і підтримувати порядок через покарання, народ прагнутиме ухилятися (від покарань) і не відчуватиме сорому. Якщо ж управляти народом через чесноту і підтримувати порядок через ритуал, народ знатиме сором, і він виправиться». При цьому чеснота в тлумаченні Конфуція -- це комплекс етико-правових норм і принципів: правила ритуалу (лі), людинолюбства (жень), турботи про людей (шу), шанобливості відносно до батьків (сяо), відданості правителю (джун), боргу (і) та ін. Ця нормативна цілісність містить у собі всі форми соціального регулювання тих часів, за винятком позитивного закону (фа). Негативне ставлення Конфуція і його послідовників до позитивного закону (фа) обумовлено його традиційно каральним значенням, зв'язком із жорстокими покараннями. Ігнорувалися право як система суворих логічних і формальних норм, судові рішення. Не цінувалися юридичні професії та школи.

Школа легістів (IV ст. до н.е.) стала на шлях обґрунтування необхідності підкорення закону людей -- і правителів, і підданих. На відміну від конфуціанства, яке покладало надії на чесноту людини, можливість її переконати і виховати прикладом правителів, лепети відстоювали управління, яке спирається на закони (фа) і суворі покарання. Видатним теоретиком легізму вважається Шан Ян (IV ст. до н.е.). Значною фігурою в справі утвердження і розвитку легізму в Китаї визнаний Хань Фей (III ст. до н.е.).

Позаяк конфуціанці вірили в чесноту людини, її здатність узгоджувати свою поведінку з моральними принципами, то ле-гісти вбачали в діях людини тільки корисливі прагнення і вимагали покарання відповідно до законів. Якщо конфуціанці розглядали нерівність і ієрархічну супідрядність у суспільстві як показник його гармонії, то лепети, проголошуючи рівність людей перед законом, вважали за можливе прищепити правильну поведінку суворим покаранням, встановленим у санкціях норм. Замість конфуціанських норм-ритуалів і етичних норм як регулятора суспільних відносин легісти запропонували правові норми. Ці норми рівною мірою однакові для всіх. Вони стандартні, непохитні, доступні.

Хань Фей здійснив спробу нового тлумачення основних понять даосизму і конфуціанства. Відстоюючи панування закону, він критикував самовладдя чиновників, називав їх узурпаторами, протиставляв їм легістів -- «розумних і обізнаних із законами людей». Вважаючи неприйнятними тяжкі покарання як засіб управління, Хань Фей наполягав на тому, щоб доповнити закони мистецтвом управління, на відповідальності правителів перед законом: «Якщо монарх бажає управляти країною, керуючись законом, то досить обнародувати його і виконувати... Закон не робить винятків... Винні міністри не можуть піти від покарання».

Концепцію довільного саморегулювання світу легісти не сприймали. Вони вважали закон основою регулювання відносин у суспільстві. При цьому закони повинні змінюватися з часом. Хань Фей стверджував: «Час і закон не розвиваються однаково, і нехай старі закони дійшли до нас, однак копіювати їх не можна».

Кожна із зазначених концепцій (даосизм, конфуціанство, легізм) різною мірою вплинула на правосвідомість китайського народу. Конфуціанство, яке згодом увібрало в себе деякі ідеї своїх опонентів, виявилося найстійкішим і найпоширенішим по країні та переходить із покоління в покоління. Під впливом життєвих обставин послідовники конфуціанства змушені були визнати, що для регулювання поведінки людей потрібне позитивне право. Проте закон вони поставили нижче «лі», хоча й не відкинули його важливості.

§ 3. Джерела права

До джерел китайського права, як і всієї далекосхідної групи правових систем, можна віднести:

1) норми-традиції (насамперед ритуали) -- мають першорядне значення. Такої позиції додержувалося ще раннє конфуціанство, вбачаючи в цьому умови для збереження громадського порядку;

2) етичні норми -- мирне життя в суспільстві гарантується не правом, а етикою;

3) норми-звичаї -- розв'язання конфлікту за допомогою миротворця, а не суду, відповідно до «дао»;

4) норми права -- вдаватися до допомоги права слід якнайрі-дше (навіть легісти вважали право неминучим злом). Лише останнім часом норми права набули певного значення. Закон став одним із провідних джерел права.

Юридична регламентація відносин не має скільки-небудь глибоких коренів у китайській цивілізації. У ній головною регулюючою силою є моральні догми, що базуються на вченні Кон-фуція. У спірних ситуаціях керувалися традиційними правилами умиротворення сторін за допомогою посередника, лише у виключних випадках зверталися до суду або адміністрації.

Нині судові та адміністративні рішення відіграють важливу роль, але не як джерело (форма) права, а як результати правоза-стосовної діяльності держави. Тут не постає питання про ідеальний закон, який відрізняється від правил, що викладені раніше законодавцем або застосовуються у діяльності суду та адміністрації. Питання виникає щодо самої цінності закону.

В континентальної Європі, наприклад в іспанській общині, закон був уведений як необхідний засіб для стійкості суспільства в процесі його життєдіяльності. Стійкий соціальний порядок припускає першість закону. Людина повинна жити в згоді з законом і, якщо є така потреба, битися за його торжество. Адміністративні авторитети, не менше ніж будь-яка частина суспільства, мають діяти легально. Суди покликані забезпечити повагу до закону. Поза законом можуть бути лише анархія, хаос, право сили. Тому закон необхідно поважати. Країни Далекого Сходу відхиляють цей підхід. Для Китаю закон є скоріше інструментом погоджувальної дії, ніж символом юстиції. Він розглядається як засіб, який не стільки встановлює порядок у суспільстві, скільки дезорганізує його. Для Китаю поведінка особи забезпечується не законом, а гармонією і миром, які досягаються відповідністю традиціям і звичаям. Традиційне примирення сторін за допомогою посередника вважається більшим досягненням, ніж юстиція. Закон розцінюється скоріше як засіб залякування або абстрактний зразок, але ж ніяк не зразок для дії, що характерно для країн континентального права.

§ 4. Термін «право». Ставлення до суб'єктивного права

У китайській мові слово «право» має два значення -- «фа» і «ксін». У глибоку давнину вони вживалися як синоніми. Нині слово «фа» має ширше значення, а «ксін» перекладається як «покарання». Розуміння всього права як кримінального права пояснює традиційний підхід до права як до покарання.

У китайській правосвідомості тривалий час було відсутнє поняття «суб'єктивне право». Пізніше китайське слово «цюань-лі» (суб'єктивне право) з'явилося під впливом японського права. Воно є результатом запозичення.

За китайськими поняттями від суб'єктивного права не залежить гармонія в суспільстві, тому що суспільство існує споконвічне без втручання суб'єктів. Більш того, суспільство розвивається спокійно і планомірно, якщо жодний із його суб'єктів не ставить за мету захист виключно особистих інтересів. Суспільство вважається здоровим, якщо гармонійно функціонує відповідно до дао. Конфлікт у суспільстві -- показник його хвороби, яку необхідно лікувати. Ефективним засобом усунення конфлікту як суспільного зла є кримінальне право.

У даній схемі суб'єктивне право не знаходить собі місця, оскільки розглядається як джерело колізії інтересів. Навіть легі-сти, які більше за інших займалися проблемами права і виступали за рівність індивідів перед законом, вбачали в «фа» насамперед покарання або нагороду і не порушували питання про які-небудь права підданих за законом. У питанні про співвідношення прав і обоє 'язків особи пріоритет віддається обоє 'язкам.

Для уточнення китайського розуміння слова «право» слід звернутися до терміна «лю», який вживається як синонім слова «ксін».. У юридичному значенні «лю» -- кримінальне право, в етимологічному (широкому) смислі «право» (гама, гармонія) означає музичну гармонію. «Лю» відомо раніше за «ксін». Музика, як і традиції, віднесена китайцями до важливих сторін буттл, які необхідно вивчати, щоб бути доброчесними. Кримінальне право в Китаї завжди було суворим, тому право не викликало до себе такої поваги, як музика.

§ 5. Система права. Норма права

Про систему права Давнього Китаю свідчать кодекси, прийняті за часів династій Цин і Хан (правила 400 років). Фрагменти цих кодексів, що дійшли до нас, містять норми публічного права -- кримінального та адміністративного. Питання приватного права -- сімейного і спадкового -- у них лише торкалися у зв'язку з кримінальним і адміністративним правом (оподаткування). Питання торгового права не одержали висвітлення. Галузі права не були чітко диференційовані. Був відсутній поділ права на приватне і публічне. Проте їх основні напрямки вже були намічені.

Текст норми права при її формуванні в минулому погоджувався із «лі». Про вплив конфуціанства на норму кримінального права свідчить таке:

1) у кодексах наводилася детальна градація покарань за вбивство, образу словом і фізичним насильством з урахуванням (а) намірів злочинця; (б) зовнішніх обставин вчиненого злочину; (в) соціального стану злочинця і потерплого;

2) суворість покарання залежала від місця в соціальній ієрархії особи, яка вчинила проступок (батько або син, чоловік або дружина, старший або молодший брат). Наприклад, старший брат, який вдарив молодшого, не несе покарання; молодший брат, який вдарив старшого, міг бути покараний на ЗО місяців каторжних робіт або 90 ударами бамбуковими палицями.

Сфера приватного права не була нормативно врегульована. Застосовувалися різноманітні форми позасудового учинення конфліктів:

1) усередині сім'ї. Миротворцем, як правило, виступав глава сім'ї. Ним міг бути також дальній родич або сторонній, найша-новніший, похилого віку, високого становища в окрузі, який мав досвід і моральний авторитет. Обидві сторони, що сперечалися, повинні були погодитися на запропонований миротворцем компроміс, «не втрачаючи обличчя». Миротворець черпав норми із правил поведінки «лі», практики вирішення таких спорів у регіоні, а також із власного досвіду і знання світу. У разі неприйняття компромісної пропозиції сторонами обговорення справи продовжувалося до досягнення угоди між ними. При цьому миротворець використовував засоби соціального і морального тиску;

2) поза сім 'єю -- усередині общини, села, торгової гільдії. Миротворцями виступали старійшина клану, представник місцевої еліти, старшина гільдії.

У більшості випадків відбувалося «саморегулювання конфліктів» у межах місцевих общин відповідно до традиційних правил поведінки з урахуванням соціального стану сторін.

Конфліктуючі сторони могли звернутися до державного суду, де справи розглядалися чиновниками. Проте, як правило, справа до суду не доходила, її вирішували на місцевому рівні миротворці, що пояснюється: 1) прагненням уникнути громадського осуду, який спричиняється у разі відмови від допомоги шановного посередника; 2) бажанням не втягуватися в судову тяганину, супроводжувану судовими поборами і недбалістю судових працівників.

Отже, норма права вважалася другорядною порівняно з іншими соціальними нормами (нормою моралі, нормою-звичаєм, нормою-традицією). Судове рішення на основі норми права відкидалося як головний засіб розв'язання конфлікту. Лише невелика частина цивільно-правових спорів розглядалася державними судами.

Система сучасного права Китаю поділена на галузі, інститути. Це певною мірою є результатом впливу континентального права, а також правової системи Японії, де структурування системи права в XX ст. набуло принципового характеру. Після прийняття Конституції 1982 р. у Китаї активно розвивається конституційне право. Особлива увага приділяється вдосконаленню інститутів цивільного права, розвитку екологічного, трудового права. Правова норма посіла провідне місце в системі джерел права.

§ 6. Кодифікація

Необхідність звернення до законодавчого регулювання суспільних відносин Китай гостро відчув наприкінці XIX ст. У 1899 р. з боку великих держав були підготовлені анексія Китаю, поділ його території на сфери впливу. За таких умов важливо було провести кардинальне реформування всієї системи держави. Правда, прозріння останнього імператора маньчжурської династії спізнілося. У 1911 р. династія Маньчжурів змушена була зректися престолу.

У XX ст. в історії Китаю одна за одною відбувалися різкі та значні зміни. На зміну династії Маньчжурів прийшов режим партії Гоміньдана на чолі з Чан Кайши. Приватне право зазнало кодифікації.

У 20-ті роки XX ст. розроблялися Цивільний, Земельний та інші кодекси на європейські зразки, головним чином німецький і швейцарський.

У 1949 р. була встановлена Китайська Народна Республіка, створений соціалістичний (маоїстський[1]) режим. Цей режим відкинув законодавчі акти, вироблені за часів імператорського режиму і орієнтовані на захід. Він обрав радянський метод побудови комунізму. У період «великої пролетарської культурної революції» (1966--1976 pp.), яка згодом була піддана різкій критиці в Китаї, роботи з кодифікації не могли розпочатися. Цілеспрямовано зверху і часто несвідомо знизу цілком зневажалася законність. Правові норми і правопорядок були замінені партійними директивами і чисткою кадрів. Після смерті голови центрального комітету компартії Китаю Мао Цзедуна (1976 р.) був узятий курс на перетворення економічних відносин у напрямку розвитку приватного права. З 1978 p., коли Ден Сяопін прийшов до влади, Китай проводив політику економічної експансії та модернізації.

Розпочалися роботи з кодифікації права. Прийнято нову Конституцію (1982 p.). її преамбула проголошує, що «громадяни Китаю всіх національностей продовжуватимуть... йти соціалістичним шляхом», додержуватися принципів марксизму, соціалізму. Стаття 1 Конституції говорить: «КНР є соціалістичною державою з народно-демократичною диктатурою робітничого класу, заснованою на альянсі робітників і селян».

Були прийняті закони про організацію влади і управління, про суди, про народну прокуратуру, Кримінальний і Кримінально-процесуальні кодекси (1980 p.), положення про адвокатуру і нотаріат, Загальні положення цивільного права (типу ЦК, набули чинності в 1997 p.). Особлива увага приділяється законотворчості у галузі екологічного права. У 80--90-ті роки XX ст. видана низка законів про охорону навколишнього середовища -- моря, водного і повітряного простору, грунту, прибережного простору від забруднення нафтою та ін.

Однак і дотепер зберігаються багато інститутів і норм соціалістичного права, головним чином, у сфері публічного права. Відсутній інститут приватної власності на землю. Законодавчо («Закон про управління землею» 1986 p., «Закон КНР про сільське господарство» 1993 p., Загальні положення цивільного права) визнана лише державна і колективна власність на землю, яка використовується селянами. Закріплене не право власності, а право користування і часткового розпорядження землею.

Проте «соціалізм» у Китаї був і залишається вербальним (словесним), а не реальним. Правову систему Китаю не можна кваліфікувати як соціалістичну і відносити до соціалістичного типу.



2. ЯПОНСЬКЕ ПРАВО

§ 1. Поняття японського права і особливості його формування

Японське право -- це сукупність моральних, релігійних і правових норм, яка склалася на основі стародавньокитайських релігійно-філософських концепцій, власних звичаїв, рецепції іноземного (американського та романо-германського) права.

Незважаючи на відокремлене становище і значне поширення звичаїв, традицій і ритуалів, Японія з перших днів своєї історії перебувала під впливом іноземних культур. Правда, активне сприйняття всього нового і корисного не завжди критично оцінювалося.

Починаючи з V ст. до епохи Мейдзі (XIX ст.) Японія зазнала сильного впливу китайських ідей і теорій. Основою японського, як і китайського, права була філософська концепція конфуціанства. Під її впливом розвиваються японське право, законодавство, правова філософія. Перші пам'ятники японського права з'явилися на початку VII ст. і являли собою юридичні збірники, складені на зразок тодішнього китайського законодавства. Відмітна їх риса полягає у тому, що з XIII ст. на зміну імператорським збірникам (ріцу -- рьо) прийшли акти правлячих феодальних кланів.

Протягом тривалого часу (XVII -- середина XIX століть) Японія фактично повністю була ізольована від зовнішнього світу. Остаточно закріпивши ієрархічну систему суспільства, яка позбавляла нижчі верстви населення яких-небудь прав, правляча військово-феодальна верхівка проводила вкрай консервативну лінію. Вона підтримувала традиційну національну психологію конфуціанського толку, заважала проникненню у свідомість населення іншої ідеології, яка могла змінити «національну цілісність» (кокутай).

Найважливіший нормативний акт цього часу «Кодекс із ста статей», або «Сто законів» (1742 p.), впорядкував старі закони і норми звичаєвого права, вироблені феодалами. У ньому здебільшого містилися норми матеріального і процесуального кримінального права. Норми цивільного права були подані слабко, тому багато цивільно-правових і торгових відносин регулювалися звичаєвим правом. У країні офіційно діяв принцип незнання законів («народ не повинен знати закони, а мусить лише підкорятися ним»), відповідно до якого зміст законів має бути відомий лише суддям і чиновникам. В основі цього принципу лежала концепція стародавньокитайського права -- невідомість майбутнього покарання сильніше утримує від вчинення злочину, ніж його знання.

Визначальними для формування основних рис сучасної правової системи Японії стали 60--80-ті роки XIX ст. Це так звана епоха Мейдзі («освіченого правління»), яка почалася з буржуазної революції 1867--1868 pp. Попри всю її обмеженість, революція дала поштовх до істотних реформ у різних сферах суспільного життя. Інтерес до культури Китаю -- багатовікового наставника Японії -- почав швидко знижуватися. Японія спрямувала свої погляди на Європу. Протягом деякого часу вплив китайського права ще зберігався (воно викладалося в Токійському університеті до 1880 p.), однак поступово зводилося нанівець внаслідок прагнення японців прилучитися до європейської культури.

Перелом у правосвідомості і правовій культурі японського населення настає з кінця 60-х років XIX ст., коли спостерігається промисловий підйом, активно розвиваються капіталістичні відносини, встановлюються торгові зв'язки з іншими державами. На японську мову перекладаються французькі і німецькі кодекси, вивчається англійське право. Поставлене і поступово виконується завдання створення законодавчої системи на зразок розвинутих країн.

Становлення нової правової системи проходило в гострій боротьбі між прихильниками консервативних і демократичних методів управління. Законодавство неодноразово змінювалося. При упорядкуванні Цивільного кодексу Японії відбувалося переорієнтування то на Цивільний кодекс Франції, то на Німецьке Цивільне Уложення. Спочатку до Японії запросили професора Г. Буассонада (Франція) для впорядкування проектів Кримінального кодексу і закону про кримінальну процедуру. Вони розроблялися на французький зразок і були прийняті парламентом як закони у 1880р. Г. Буассонаду було також запропоновано скласти проект Цивільного кодексу. Проте поданий у 1890 р. на затвердження до японського парламенту його проект був відхилений. Також був відхилений і Торговий кодекс, складений відповідно до Торгового кодексу Франції. Були прийняті Цивільний (1898 р.) і Торговий (1899 р.) кодекси, розробку яких парламент доручив японській комісії, яка орієнтувалася на німецьку модель. Правда, автори включили до нього низку положень проекту кодексу Г. Буассонада. Однак ці кодекси не мали широкого практичного застосування. У правовому житті Японії перевага віддавалася традиційним формам вирішення спорів -- примирливому посередництву і за згодою сторін, що припускали поблажливе ставлення до винного і прощення з боку потер-плого.

У 1889 р. була прийнята перша конституція Японії. Моделлю для основного закону стала прусська конституція, пристосована до японських умов. Перша Конституція Японії була консервативною, затвердила верховну владу імператора, обмежила права парламенту і фактично згодом підготувала грунт для військово-фашистському режиму. Кримінальне і кримінально-процесуальне законодавство (Кримінальний кодекс 1907 p., Кримінально-процесуальний кодекс 1922 p., закон про підтримання громадського спокою 1922 р.) набуло репресивного характеру.

Після закінчення Другої світової війни і капітуляції Японії, аж до укладення у 1951 р. Мирного договору, всі сфери життя країни перебували під контролем Верховного командування Союзних сил. За цей час багато інститутів права формувалися за американськими зразками. У результаті цього виникла невідповідність між старою правовою системою, яка склалася під впливом континентального європейського права, і глобальним тиском американського права. При впорядкуванні демократичної Конституції Японії 1947 р. за основу був узятий проект, підготовлений цивільною адміністрацією штабу окупаційних американських військ на чолі з генералом Макартуром. Як наслідок, прийняття нової конституції викликало необхідність перегляду всього законодавства держави (див. § «Закон. Кодифікація»).

§ 2. Джерела права сучасної Японії

1. Нормативно-правовий акт (закон, урядові укази та інші акти підзаконного характеру). Заборонено видавати урядові укази з питань кримінального покарання без дозволу на те відповідного закону. Передбачено інститут контрасигнатури: всі закони і урядові укази підписуються компетентними державними міністрами і візуються прем'єр-міністром.

2. Нормативно-правовий договір (має значне поширення).

3. Норми-звичаї, норми-традиції (гирі) -- посилання на них містяться у Цивільному і Торговому кодексах, наприклад, коли йдеться про рибальський промисел, використання гарячих джерел та ін. Проте сфера їх застосування поступово звужується.

5. Судовий прецедент -- формально не вважається джерелом права. Однак постанови Верховного суду сприй маються судами (і нерідко державними установами) як нормативні акти, що мають неухильно виконуватися. Традиційне зневажливе ставлення до загального права і заперечення судових рішень змінилися їх сприйняттям.



§ 3. Система права сучасної Японії

Чинна в Японії система права походить від німецького і французького права. Р. Давид відносить японське право до романо-германської правової сім'ї[2]. Проте ближче до істини І.Нода[3], який підкреслює, що специфіка національної ментальності створює праворозуміння, яке важко змінити під впливом іноземного права. Японське право не повністю вписується у романо-германський тип правової системи. Сучасне японське право за своєю структурою нагадує західне, але воно діє у своєму власному традиційному культурному середовищі, яке формувалося століттями в умовах відсутності тривалих контактів із західною культурою. Тому при схожості моделей права практика його функціонування істотно відрізняється. Отже, дія японської моделі права видається іншою, ніж західного оригіналу.

До 1945 р. система права Японії ґрунтувалася на поєднанні традиційних феодальних принципів, частково запозичених із системи права імператорського Китаю, і принципів континентальної системи права в його етатичному[4] (державному) варіанті.

Правова система Японії запозичила із системи континентального права таке:

- поділ права на публічне і приватне;

- структурний поділ системи права на галузі та підгалузі;

- кодифікацію нормативно-правового матеріалу.

До кримінального права Японії внесені принципи континентального права: «немає злочину і покарання без вказівки на те в законі», «закон зворотної дії не має при введенні або посиленні кримінальної відповідальності» та ін.

Система права Японії до Другої світової війни складалася із галузей конституційного, адміністративного, цивільного, торгового, кримінального, цивільного процесуального, кримінально-процесуального права.

За часів реформ після війни, проведення яких контролювалося американською владою, японська правова система була «американізована». Так, впровадження в японську ідеологію і практику як конституційних принципів «поділу влади», «стримувань і противаг», незалежності судової влади, рівності всіх перед законом, рівності чоловіка і жінки, визначення кола демократичних прав і свобод громадян, які підлягають безпосередньому судовому захисту, введення інституту конституційного нагляду[5] -- все це стало результатом впливу американського права. Японська конституція відтворила славнозвісні слова американської Декларації незалежності 1776 р. про «право на життя, свободу і на прагнення до щастя» як вищий предмет турботи держави про її громадян (ст. 13).

На регулювання сфери торгово-економічних відносин, діяльності корпорацій та інших приватних правових інститутів також вплинуло американське право. Оновлено традиційні галузі права. Фактично заново створено конституційне право. Оформилися нові галузі права -- право людини на соціальне забезпечення, господарське, екологічне. Виділилися підгалузі медичного, освітнього права та ін.

Демократичними досягненнями Конституції Японії, крім зазначених, є зафіксовані в ній права громадян у кримінально-процесуальній сфері:

-- право на захист і судовий розгляд обвинувачення;

- заборона незаконного арешту і незаконних обшуків;

- право обвинуваченого на відкритий, неупереджений, без зволікань, розгляд справи;

-- заборона застосування покарання без відповідної правової процедури та ін.

З метою захисту прав підозрюваного в Конституції закріплена така норма: «Ніхто не може бути примушений давати показання проти самого себе. Показання, одержане із застосуванням примусу, під катуванням або під погрозою або після невиправдано тривалого арешту чи тримання під вартою, не може розглядатися як доказ» (ст. 38). Проте при втіленні в життя нових принципів попереднього слідства і судочинства зберіг своє значення традиційний принцип: «Визнання -- найперше з усіх доказів».

§ 4. Закон. Кодифікація

Сучасні закони і кодекси Японії, які перетворилися на одне із основних джерел права, не є плодом виключно національного утворення. Як уже відзначалося, вони складалися спочатку на зразок німецьких і французьких кодексів. Після Другої світової війни створюються нормативно-правові акти, зорієнтовані на американське законодавство. При цьому враховуються національні норми-традиції, шануються ритуали.

Чинна на цей час система законодавства Японії створювалася починаючи з кінця XIX ст. її можна назвати змішаною. Правда, вона не є аналогічною змішаному (гібридному) типу правової системи -- скандинавській чи латиноамериканській групі. В Японії запозичення тих чи інших елементів континентального і загального права відбувалося безсистемне. Запозичені норми законів спорадично, час від часу впліталися у тканину японського права, що зберігає спадкоємність традиційних норм моралі і звичаю. Своєрідність законодавства значною мірою визначається особливостями правового мислення, інформаційно-правового насичення, узагальненого відображення зв'язків як з національним минулим, так і зі світовими досягненнями у галузі юриспруденції.

На цей час в Японії застосовуються Цивільний (1898 р.) і Торговий (1899 р.) кодекси (в їх основі лежить німецька модель) із значними змінами і доповненнями, внесеними відповідно до Конституції. Наприклад, у Цивільному кодексі закріплені право приватної власності, свобода договору. Встановлено право дружини на спадкування майна чоловіка, якого до Конституції вона не мала, та ін. Цивільний процесуальний кодекс 1926 p., підготовлений на зразок австрійського законодавства і спрямований на посилення ролі суду в ході розгляду справ, зазнав лише незначних змін. Кримінальний кодекс 1907 р. діє в редакції 1947 р. з подальшими змінами і доповненнями.

Внесення змін і доповнень до кодексів -- лише частина роботи законодавця. Велику питому вагу мають закони, які не включаються до кодексів, а доповнюють їх. Протягом 1946--1950 pp. відповідно до Конституції прийняті закони про парламент, суд, кабінет міністрів, виборчий закон, закони про місцеву автономію, громадянство, судоустрій, прокуратуру, адвокатуру та ін., які стосуються державної організації життя японського суспільства. У 1948 р. почав діяти новий Кримінально-процесуальний кодекс, деякі інститути якого запозичені із американського права. Закон про поліцію 1947 р. вніс зміни до системи її підконт-рольності, перенісши центр ваги на місця.

Велика група законів створена для регулювання економічних відносин. Це закони про заборону приватної монополії та підтримку приватної торгівлі, так званий «антимонопольний закон» (1947 р.); про обіг цінних паперів (1948 р.); про відновлення компаній (1955 р.); про контроль за біржами і цінними паперами. Вони, як правило, копіювали американські закони. З метою залучення до країни англо-американського капіталу ще у 1922 р. було прийнято закон про довірчу власність з урахуванням американського законодавства.

Значна увага приділяється проведенню кодифікаційних робіт у сфері регулювання трудових і пенсійних відносин. Закон про трудові спори 1947 р. визначає умови праці, тривалість робочого часу, надання відпустки та ін. Законодавство про пенсійне забезпечення (10 законів) складним. Система пенсій багатоманітна. Встановлюється виплата пенсій за старістю залежно від страхових внесків робітника, підприємця, держави; виплата пенсій у разі втрати годувальника, через хворобу та ін.

Істотне місце в системі законодавства посідають закони про охорону довкілля. У 1967 р. був прийнятий основний закон про контроль за забрудненням навколишнього середовища. Згодом з'явилися закони про покарання за правопорушення, які полягають в забрудненні навколишнього середовища, небезпечному для здоров'я людини (1970); про запобігання смороду (1971), який передбачає організаційні заходи щодо утилізації відходів і підтримання чистоти в міських умовах; про відшкодування шкоди, заподіяної відпрацьованими мастилами (1975); про вібрацію (1976) та ін.

За змістом і технікою виконання закони Японії не поступаються європейським, однак їхнє практичне застосування значно слабкіше. Як і раніше, в силі залишаються традиції, правові норми та інститути національно-історичного походження. Особливу роль відіграють правила зовнішньо пристойної поведінки -- поступливість, примирення, доброзичливість, які виключають зовнішній тиск на особу. З сучасними кодексами і процесуальними нормами уживаються традиції позасудового вирішення спорів.



3. ЗВИЧАЄВЕ ПРАВО АФРИКИ І МАДАГАСКАРУ

§ 1. Загальна характеристика звичаєво-общинної групи правових систем

Звичаєво-общинна група (підтип) правових систем -- це сукупність правових систем, які сформувалися на основі норм-звича-їв, що склалися природним шляхом, а також правових норм, запозичених від колоніальних держав. Цю групу складають правові системи країн, що розвиваються, Африки і Мадагаскару (Малагасійська Республіка).

Своєрідність звичаєво-общинної групи правових систем Африканського континенту полягає у тому, що звичаєве право:

1) визнається більшістю населення як регулятор суспільних відносин, особливо за межами міст. Звичай в Африці є провідним джерелом права. Він встановлює правила організації суспільства як у політичній, так і в економічній галузях, регулює сімейні відносини, правила обміну, норми кримінального права і процесу. Вважається, що гармонія в суспільстві, підтримувана з його допомогою, краще, ніж поважання закону. Значення звичаю не втрачене й дотепер, хоча сфера його дії звужена;

2) діє в межах общини, відображає схильність людини до спільності, прагнення забезпечити єдність, згуртованість соціальної групи (триби, роду, села). Общинні зв'язки переважають над індивідуальними;

3) являє собою поєднання моральних, релігійних і правових норм, а також ритуалів, які відображають шанування предків, зв'язок з навколишньою природою, «духами» та іншими надприродними силами. Непокора звичаю означає неповагу до предків і може спричинити гнів духів землі, тому що, відповідно до африканської общинної (племінної) міфології, останки предків злилися з грунтом, а дух витає над живими;

4) не є єдиним для всіх общин. Норми звичаїв -- численні. Кожна група має свої схильності і звичаї[6]. Різноманіття звичаїв, розрізненість, значний вплив міфології, відсутність письмової форми викладу не дозволяють ефективно використовувати їх для створення африканських національних правових систем на зразок європейських[7].

У сучасних правових системах Африканського континенту поряд із звичаєвим правом існує право колишніх метрополій, або мусульманське право. Країни Африки і Мадагаскару переживають складний перехідний період, коли необхідно визначитися зі ступенем, способами і шляхами взаємодії правових культур -- корінної звичаєво-правової (джерело -- норма-звичай) і привнесеної європейської (джерело -- закон, судовий прецедент).

§ 2. Основні риси звичаєвого права

З найдавніших часів відбувався процес створення релігійних міфів, вірувань. Панували звичаї, повага до них і покора їм. Система легітимне чинних норм-звичаїв створювалася як право груп (общин), а не індивідів. Так, шлюбний договір становив скоріше угоду сімейних груп, а не союз двох індивідів. Розлучення дозволялося лише за згодою сім'ї. Право власності на землю належало певній соціальній групі. При спадкуванні майно переходило не до окремої особи, а до сім'ї або общини. Компенсація збитків проводилася общинами, а не особами одна одній.

Общини відповідали за правопорушення своїх членів. Завдання розв'язання конфлікту вбачалося у примиренні зацікавлених осіб, а не в установленні прав. Справедливим вважалося те, що забезпечувало згуртованість общини, відновлювало злагоду в ній. Досягнення згоди було важливим ще й тому, що був відсутній дійовий механізм виконання рішень у справах усунення конфліктів.

Общинно-груповий характер обов'язків і відповідальності став однією з головних причин нерозвиненості права, юридичних професій, юридичної науки, юридичних установ.

Принципові відмінності норм звичаєвого африканського права від європейського: , *

1) норми-звичаї не диференційовані на права й обов'язки;

2) акцент у них зроблено на обов'язки, скоріше моральні, ніж юридичні;

3) суб'єктивні права поглинуті правом общини.

Р. Давид об'єднує ці особливості звичаєвого права Африки під назвою «африканська концепція соціального порядку»[8].

§ 3. Звичаєве право і суди в умовах колонізації країн Африки

До колонізації країн Африки звичаї зазнали впливу християнства, мусульманства, але він не був всепоглинаючим, тому що ні християни, ні мусульмани не укріпили панування своєї релігії, норми-звичаї продовжували діяти, навіть незважаючи на те, що вони суперечили новій вірі. Водночас вплив християнства та ісламу зберігся й дотепер і позначається на характері формування правових систем.

Ефіопія стала християнською країною на початку IV ст., інші країни Африки і Мадагаскар -- у XIX ст. Серед жителів Африки ЗО % -- християни. Початок поширення ісламу в Африці припадає на XI ст. Регіони його впливу -- країни Західної Африки, лише пізніше (XIV--XV століття) він охопив Сомалі та береги Індійського океану. 35 % населення екваторіальної Африки -- мусульмани. Наслідком християнізації та ісламізації звичаєвого права Африки і Мадагаскару стала втрата віри в надприродне, магічне існування норм-звичаїв як створених світопорядком. Звичай став сприйматися лише тоді, коли він освячувався релігією. Це було першим кроком на шляху поступової втрати стародавніх звичаїв, їх авторитету. Відбувалося обмеження сфери їх впливу.

Другий крок у витисненні звичаєвого права припадає на період колонізації африканських держав (XIX -- 50--60-ті роки XX ст.). Насаджуються норми і судова система європейського лрава -- англійського, бельгійського, португальського, французького. Французьке право введене у французьких колоніях Африки та Мадагаскарі; бельгійське -- у Конго; португальське -- в Анголі і Мозамбіку; загальне англійське право -- в англійських колоніях; романо-голландське, а пізніше англійське загальне право -- у Південної Африці[9]. Без правових норм колонізатори не могли створити необхідну систему виробничих відносин, яка забезпечувала б приплив сировини, збут продукції і т. под. Звичаєве право не могло створити необхідної правової бази, тому право запозичувалося від Заходу. Це стосується насамперед торгового, акціонерного, патентного, морського, трудового[10] права. Стали застосовуватися іноземні кодекси -- французький Кримінальний кодекс (із 1946 р. у французькій Західній Африці та Мадагаскарі), англійський Кримінальний і Кримінально-процесуальні кодекси (в англійській Західній Африці).

Правові форми особливо широко використовувала Англія при проведенні колоніальної політики. Вона створювала колоніальну імперію в Африці значною мірою через поширення там дії своєї юрисдикції. У кожній окремій колонії функціонувала система колоніальних судів, якій були властиві свої відмітні риси. Проте в цілому вона мала однакову структуру для всієї британської Африки. Нижчою судовою інстанцією всюди були традиційні місцеві суди, збережені англійцями відповідно до політики «непрямого управління», яку вони проводили. Вищою інстанцією були суди магістратів -- власне англійські суди, створені для застосування в колоніях англійського права. Верховні суди також формувалися англійськими суддями.

Увійшовши до загальної системи колоніальних судів, традиційні суди стали територіальними, тобто правосудця відправлялося в рамках адміністративно-територіальних одиниць. Це суперечило характеру застосовуваних ними звичаєво-правових норм, тобто норм общини, а не території. Обмежувалося і застосування в судах норм звичаєвого права. Норми, що суперечили «справедливості і моралі» загального права, відкидалися.

Значних змін зазнало регулювання земельних відносин звичаєвим правом. За аналогією з судами в Англії земельні ділянки розглядалися суддями як власність. Общинна земля підлягала конфіскації та продавалася на виконання рішення про сплату боргів окремим особам. У результаті цього відчужувана земля ставала приватною власністю.

У витисненні звичаєвого права найзначнішу роль відіграли традиційні місцеві суди, ніж верховні суди і суди магістратів. Саме місцеві суди були зобов'язані відправляти правосуддя на основі норм звичаєвого права[11]. Верховні суди і суди магістратів керувалися звичаєвим правом у цивільних і кримінальних справах лише тоді, коли їх сторонами були тубільці.

Отже, колоніальні суди змінили звичаєве африканське право в напрямку оформлення дуалістичної системи права:

* право, уведене метрополіями;

* звичаєве право

Іноземне право регулювало адміністративно-правові, торгові, кримінально-правові відносини. У сфері дії звичаєвого права залишалися землеволодіння, сімейні і спадкові відносини (прижиттєвий поділ власності, деякі цивільні зобов'язання). Так, у французькій Африці та Мадагаскарі норми звичаєвого права були зведені до регулювання сфер сімейних відносин, земельного режиму, зобов'язальних відносин. У бельгійському Конго звичаєве право збереглося також у галузі регулювання кримінально-правових відносин. Все це свідчить про різне обмеження сфер поширення норм звичаєвого права в країнах Африки.

Неоднакова питома вага чинних норм звичаєвого права пояснюється:

1) істотними відмінностями у способі життя, мові, культурі, расовій належності народів, які населяють ці країни;

2) різним ступенем сприйняття звичаєвим місцевим правом елементів мусульманського права і права колишніх колоніальних держав.

Впровадження права метрополії в країнах Африки здійснювалося спеціальними декретами та законами колоніальної країни і застосовувалося тією мірою, якою було в них визначено. Місцевий законодавець міг вносити зміни до запозиченого права.

Суди мали право відкидати традиційну норму, яка, на їх думку, не підходила до місцевих умов. З'явили різні норми у межах однієї держави, не говорячи вже про їх відмінність у різних країнах Африканського континенту.

Різні шляхи орієнтації (капіталістичний і соціалістичний) після набуття незалежності африканськими країнами не могли не вплинути на формування їхніх правових систем. Одні формували їх на основі визнання права приватної власності, інші її відкидали.

§ 4. Звичаєве право в сучасних правових системах Африки і Мадагаскару

Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару характеризуються «правовою багатошаровістю», яка включає:

1) традиційно-звичаєві норми;

2) норми і принципи, привнесені за часів колоніального панування законами та іншими актами європейських держав;

(3) норми загальнотериторіального права, створювані в результаті проведення кодифікації з урахуванням норм звичаєвого

 права, а також закріплених нормативних актів європейських держав з пріоритетним запозиченням норм англійського права;

4) норми африканських міждержавних об'єднань;

5) норми міжнародного права.

З часу набуття незалежності (50--60 роки XX ст.) у країнах Африки відбувається подальша зміна звичаєвого права під впливом сучасного законодавства і судової системи колишніх метрополій. Передумови для цього створені в період колонізації Африки:

1) традиційні общинні (племінні) установлення про врегулювання конфліктів поступово замінилися правовими нормами західного зразку;

2) судочинство місцевих судів, що здійснювалося на основі норм звичаєвого права, перейшло до розгляду справ з урахуванням європейського права;

3) введені закони, які (не скасовуючи норми звичаєвого права) надали місцевим жителям можливості регулювати свої відносини за допомогою норм іноземного (колоніального) права;

4) скасовані звичаї, визнані нелюдськими (рабство, калічення та ін.).

Серед інших чинників, що викликають кардинальну зміну або скасування норм звичаєвого права, слід назвати зростання правосвідомості керівних осіб держав. Так, в Ефіопії за ініціативою імператора Хайле Селласіє І було розпочато відновлення права країни через кодифікацію, у результаті якої в одних сферах правового регулювання створені нові норми, а в інших -сильно змінені звичаї. Як заявив міністр юстиції Мадагаскару, «мета закону -- трансформувати традиції, щоб відкрити шлях до соціальної та економічної емансипації; він не може тому не ввійти в суперечність із звичаєм»[12].

У монархічних арабських державах змінився звичай успадкування старшим сином царюючого монарха. Наприклад, спадкоємцем у Кувейті може бути призначений будь-який син монарха, у Катарі -- будь-який із його родичів. У деяких держав кандидатура спадкоємця, запропонована монархом, підлягає затвердженню національними зборами.

Для більшості африканських держав загальними тенденціями стали такі.

1. Проведення уніфікації звичаєвого права, відмова від безглуздого роздрібнення права (на Мадагаскарі в 1957 р., у Танганьїку в 1961 р. та в інших країнах).

2. Включення діючих звичаїв до галузевих кодексів та інших нормативних актів (з нерідким ігноруванням звичаїв інших народностей, соціальних груп, що проживають на території даної країни).

3. Проведення величезної законодавчої роботи.

4. Запозичення норм зобов'язального, торгового, адміністративного, кримінального права та інших галузей права від колишніх метрополій при створенні національних кодексів. У Ефіопії за період 1957--1965 pp. набули чинності 5 кодексів, близькі моделям кодексів Наполеона. У франкомовних країнах за ці роки створено понад 100 кодексів. Важливі закони прийняті в англомовних країнах -- Гані, Нігерії, країнах Східної Африки.

5. Формування загальнотериторіального права, створення єдиної національної правової системи в межах своєї території, що стало можливим і необхідним в умовах деколонізації країн Африки і Мадагаскару.

Незважаючи на формування загальнотериторіального права, супроводжуване витисненням або обмеженням звичаєвого права, правова свідомість більшості сільського населення принципово не змінилася. Сільські жителі продовжують орієнтуватися на норми звичаєвого права.

6. Збереження глибоких відмінностей між правовими системами країн, що пережили колоніальну залежність від Франції та Бельгії, і країн, що були англійськими колоніальними володіннями. Як правило, африканські юристи одержують освіту в європейських державах -- колишніх метрополіях або в національних університетах, навчаючись за їх програмами. Після одержання вищої освіти вони втілюють правові традиції та норми континентального або загального права в юридичну практику своїх країн, що сприяє збереженню відмінностей між ними. Звичаєве право, незважаючи на позиції, що похитнулися, є традиційною об'єднуючою засадою правових систем африканських країн.