Договор на создание объектов недвижимости

1. Правовая природа договоров на создание объектов недвижимости

Природа договоров, в результате которых создаются объекты недвижимости, не получила однозначной оценки в российской цивилистике. Речь не идет о договоре строительного подряда, когда заказчик сам оплачивает результаты работы подрядчика и отношения сторон просты и понятны. Вызывает вопросы правовая сущность договоров, в которых помимо подрядчика и заказчика участвуют также инвесторы, то есть лица, обеспечивающие строительство объекта недвижимости денежными средствами. Привлечение инвесторов часто обусловлено тем, что у заказчика недостаточно средств, чтобы самому оплатить строительство объекта недвижимости и он вынужден привлекать средства третьих лиц в обмен на передачу им доли в праве на объект недвижимости. Общее название таких договоров - инвестиционные. Ряд авторов рассматривают такой договор как соглашение инвестора и заказчика по договору строительного подряда*(94). Однако, как правильно было отмечено в литературе, такие договоры являются лишь одним из видов инвестиционных договоров*(95).

Таким образом, в течение длительного времени одним из проблемных оснований возникновения права собственности на жилые помещения является строительство жилых помещений с помощью так называемых инвестиционных договоров. В практической деятельности такие договоры получили различные названия. Ранее наиболее распространенное название было "Договор о долевом участии в финансировании строительства". Встречаются также такие названия как: договоры "О долевом инвестировании", "О совместной деятельности в строительстве дома", "Об участии в инвестициях в строительство дома", "Инвестиционный контракт на строительство объекта" и т.д. В действующем законодательстве (ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации*(96)) подобные договоры были названы "договоры участия в долевом строительстве".

Правовая природа инвестиционного договора достаточно сложна. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользование им или в эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект*(97). Обязательным участником любого инвестиционного договора является инвестор, то есть лицо, которое вкладывает собственные, заемные или привлеченные средства в форме инвестиций и обеспечивает их целевое использование. Следует отметить, что Закон об участии в долевом строительстве не предусматривает инвестирование, чем-либо еще, кроме денежных средств. В тех случаях, когда инвесторов несколько, и все они приобретают долю в праве собственности на объект недвижимости, таких инвесторов на практике называют дольщиками.

Инвестиционная деятельность в Российской Федерации помимо уже упомянутого Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации регулируется двумя основными правовыми актами: Законом РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"*(98) и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(99).

Необходимо отметить, что с момента вступления в силу Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации инвестиционная деятельность в жилищной сфере в РФ регулируется этим законом. Однако следует иметь в виду, что его действие распространяется только на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов, разрешение на строительство которых получено после 1 апреля 2005 г. Поэтому, поскольку строительство объектов недвижимости занимает довольно продолжительное время, существует значительное количество инвестиционных договоров, на которые указанный закон не распространяется. Таким образом, изучение двух последних законов представляет практический интерес. Кроме того, поскольку они не были отменены, они будут действовать в части, не противоречащей Закону об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Первый закон дает более общую характеристику инвестиционной деятельности, которую он определяет как вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций (п. 2 ст. 1). При этом инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Кроме того, действует также Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации. В соответствии со ст. 2 указанного закона под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность) а также услуг и информация.

Таким образом, необходимо отметить, что обнаруживается весьма странная ситуация, когда в законах, призванных регулировать одни и те же по содержанию общественные отношения, инвестиции понимаются по-разному.

Субъектами инвестиционной деятельности помимо инвесторов являются также, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи и другие участники инвестиционного процесса. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации.

Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого другого участника инвестиционной деятельности. В случае, если заказчик не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных договором с инвестором, и в соответствии с действующим на территории РФ законодательством.

По общему правилу инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваются в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса. Однако иное может быть предусмотрено договором (контрактом) между ними.

Пользователями объектов инвестиционной деятельности могут быть инвесторы, а также другие физические и юридические лица, государственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвестиционной деятельности. Если пользователь объекта инвестиционной деятельности не является инвестором, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором.

Особенностью инвестиционных договоров в строительстве является то, что иногда стороной в них наряду с физическими лицами являются публичные образования, которые получают определенное количество вновь построенных объектов недвижимости бесплатно. Причем в их обязанности входит подписание акта о реализации инвестиционного проекта. Таким образом, администрация этих публичных образований имеет властные полномочия по отношению к участникам инвестиционной деятельности. В случае разногласий между застройщиком и администрацией публичного образования последняя может отказаться подписать акт о сдаче-приемке о реализации инвестиционного контракта. В результате чего объект недвижимости (например, жилой дом) не может быть введен в эксплуатацию и заселен*(100). Нельзя не обратить внимания на то, что инвестиционный договор в таких случаях будет одновременно и договором в пользу третьего лица, поскольку заключается он между одними лицами, а выгоду получает другое лицо. При этом это третье лицо обладает определенными властными полномочиями в отношении участников договора.

Незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором.

Применительно к инвестициям, осуществляемым в форме капитальных вложений, законодатель устанавливает некоторые уточнения. Так, согласно п. 2 ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(101) инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Основным правовым документом, регулирующим производственно - хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор между ними. Таким образом, договор является правовой формой, в которую облечены практические действия по вложению инвестиций. В частности, в нем определяются функции, выполняемые самим инвестором, заказчиком и пользователем объекта, устанавливаются пределы их компетенции, фиксируются обязательства сторон по исполнению инвестиционной программы.

До принятия Закона об участии в долевом строительстве действующее законодательство не содержало определения инвестиционного договора на создание объектов недвижимости (как показано будет ниже, определение, данное в указанном законе также не решило всех проблем). До недавнего времени основной формой закрепления взаимоотношений сторон в сфере строительства был вышеупомянутый договор строительного подряда (в Гражданском кодексе 1964 г. он именовался договором на капитальное строительство). Однако в настоящее время в дополнение к договорам строительного подряда на практике широкое распространение приобрели особые виды договоров, с помощью которых оформляются взаимоотношения сторон в связи с возведением объектов недвижимости. Анализ различных взглядов, высказанных на природу данного договора, представляет как теоретический, так и практический интерес.

Договор строительного подряда по-прежнему является основным связующим звеном между заказчиком и подрядчиком. Однако этот договор не может отразить ту особую роль, которая отводится инвестору, как лицу, вкладывающему денежные средства в строительство. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может варьироваться от одного (двух) - до нескольких десятков, а иногда и сотен (например, если объектом строительства является жилой дом).

Юридическое положение инвестора и его положение при строительстве объекта недвижимости определяется, по крайней мере, двумя факторами. Во-первых, именно потребность инвестора в приобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия: поиск заказчика, подрядчика, пользователя и т.д. заключение и исполнение договора строительного подряда. Во-вторых, только инвестор обеспечивает строительство необходимыми финансовыми ресурсами. Все остальные участники строительства обязаны эффективно использовать эти ресурсы в интересах инвестора и создания для него объекта недвижимости.

Возможны ситуации, когда подрядчик может выступать в качестве инвестора. В частности это возможно для договора о долевом участии в строительстве. Так, если планируется возвести стоквартирный дом, а заключено только двадцать договоров, то подрядчик может начать строительство, финансируя самого себя. На практике бывает так, что заказчик и подрядчик выступают как соинвесторы*(102).

Поэтому договоры между соинвесторами по поводу финансирования строительства, равно как и договоры между инвесторами, с одной стороны, и заказчиками и (или) подрядчиками с другой по поводу обеспечения денежными средствами строительства объектов недвижимости в настоящее время приобретают весьма существенное значение.

Согласно Закону об архитектурной деятельности (ст. 30) для строительства необходимо иметь разрешение на строительство, а также архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием. Последнее должно содержать положения утвержденной градостроительной документации, обязательные экологические, санитарно-гигиенические, противопожарные требования к архитектурному объекту, требования по охране памятников истории и культуры, указание на строительство в особых условиях. Отсутствие разрешения на строительство, архитектурно-планировочного задания, архитектурного проекта, либо нарушение условий, изложенных в этих документах, влекут признание строительства самовольным. В то же время возможно устранение допущенных отступлений.

Застройщиком может выступать лицо, получившее земельный участок на праве собственности или долгосрочной аренды с целью реализации проекта его застройки с последующей передачей подготовленного для застройки или застроенного земельного участка другим лицам (п. 5 ст. 56 Градостроительного кодекса).

Следует отметить, что когда инвесторов несколько, то исходя из общих положений гражданского права, каждый из них не может предъявлять требование о выделении ему площади в квадратных метрах, поскольку речь идет о долевой собственности. Он может предъявлять требование о предоставлении части построенной площади соответствующей его доле. Это обусловлено тем, что при предъявлении требования отсутствует объект вещного права. Доля как часть права на вещь в целом может быть выражена в виде дроби. Если в соглашении доля выражена в натуральных величинах, то следует исходить из того, что соглашение не достигнуто (как будет показано ниже, это правило не применяется в отношении договоров об участии в долевом строительстве, в которых заранее оговаривается жилое помещение, которое является предметом договора).

В отличие от договора строительного подряда, содержание которого подробно регламентировано в Гражданском кодексе РФ, договоры с участием инвесторов в строительстве не были должным образом урегулированы в гражданском законодательстве. В упомянутом федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (ст. 8) указано лишь, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Однако сущность этого договора или государственного контракта в законе не раскрыта.

Однако, как известно, название договора не раскрывает его сути. Для правильного понимания его сущности необходимо исследовать его содержание: предмет договора, права и обязанности сторон и т.д. Правовой анализ указанных договоров позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на разные названия, все они однотипны. Их сущность сводится к следующему: физические или юридические лица, называемые, как правило, инвесторами, передают денежные средства (или иные объекты гражданских прав, например, автомобили, недвижимость, ценные бумаги) в собственность другого юридического лица (обычно оно именуется инвестиционной компанией или инвестиционно-строительной компанией). Последнее за счет полученных средств обязуется обеспечить строительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощью третьих лиц), и после окончания строительства этого объекта оно обязано передать инвесторам право собственности на часть этого объекта в соответствии с имущественной долей инвестора.

Указанные договоры можно условно назвать договорами с участием инвесторов в строительстве (инвестиционные договоры). В юридической литературе отсутствует единство взглядов на существо договоров с участием инвесторов. Можно отметить несколько основных подходов к решению данной проблемы.

Так, высказывается мнение, что поскольку в результате исполнения договора инвестор (дольщик) приобретает право собственности на объект недвижимости или его часть такой договор является куплей-продажей недвижимости, которая будет создана в будущем*(103). С такой точкой зрения нельзя согласиться по следующим основаниям. Во-первых, не всегда построенный объект недвижимости передается в собственность (иногда он передается в пользование). Во-вторых, инвестирование осуществляется не только с помощью передачи денежных средств, но и другого имущества. Наконец, до окончания строительства сложно определить ту часть объекта, которая подлежит передаче инвестору, следовательно, предмет договора не определен и поэтому договор купли-продажи не заключен.

Ряд авторов полагает, что подобные договоры следует квалифицировать как договоры простого товарищества*(104). Как правило, основой данной позиции является тот факт, что в отношениях между инвестором и инвестиционной компанией имеются элементы, которые составляют существенные условия договора простого товарищества, а именно:

а) стороны объединяют вклады (вкладом инвестора являются денежные средства, а вкладом инвестиционной компании - услуги по организации строительства);

б) у сторон имеется общая хозяйственная цель - строительство объекта недвижимости.

Другие ученые соглашаются с тем, что в отдельных договорах имеется общая цель - объединение вкладов. Однако в силу некоторых особенностей такие договоры не всегда следует рассматривать в качестве договоров о совместной деятельности*(105). В частности, они справедливо отмечают, что договор простого товарищества существует тогда, когда цель договора является общей для всех участников товарищества. На практике же инвестиционная компания заключает договоры с каждым инвестором отдельно. Таким образом, возможна ситуация, когда ни один из инвесторов не будет знать о существе договора этой же инвестиционной компании с другим инвестором.

В итоге цель договора - строительство объекта недвижимости достигается путем комбинации нескольких договоров, где каждый инвестор связан только непосредственно с инвестиционной компанией. Кроме того, большинство подобных договоров не предусматривает участия инвестора ни в управлении общими делами товарищества, ни в заключении договоров с третьими лицами.

Высказывается также мнение о том, что между инвестором и инвестиционной компанией фактически складываются агентские отношения (инвестиционная компания является агентом инвестора и выполняет его поручение по строительству объекта недвижимости, а дольщик может рассматриваться как принципал). Однако в соответствии со ст. 1008 ГК в ходе исполнения договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. В инвестиционных договорах такое условие обычно не предусмотрено. Кроме того, если агент выполняет все действия для определенного лица, то в инвестиционном договоре инвестиционная компания на первоначальном этапе осуществляет все действия для приобретения объекта недвижимости себе в собственность.

Некоторые юристы убеждены в том, что правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией регулируются главой 39 ГК РФ и представляют собой ни что иное, как возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика-гражданина оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Соответственно к таким правоотношениям должен применяться Закон "О защите прав потребителей"*(106). Эти же авторы отмечают, что данные договоры нельзя квалифицировать ни как особые инвестиционные договоры, ни как договоры о совместной деятельности, так как целью заключения договора для инвестора является не получение прибыли, а приобретение объекта для бытовых нужд. Такая позиция находит понимание и в судебной практике. Следует отметить, что, несомненно, определенные услуги инвестиционная компания инвестору оказывает, однако главным для данного договора является не оказание услуг как таковых, а конечный результат в виде объекта недвижимости, предоставленному инвестору. Представляются неубедительными аргументы тех авторов, которые предлагают рассматривать договор с участием инвесторов как договор о возмездном оказании услуг. Сущность такого договора раскрыта в ст. 779 ГК РФ. Его предметом является только определенное действие или деятельность исполнителя. Как справедливо замечают некоторые цивилисты, "в договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия"*(107). Следовательно, заказчик при заключении договора о возмездном оказании услуг желает, чтобы исполнитель осуществил деятельность, не преследующую цель создания какого-либо материального объекта. Если же по условиям договора исполнитель кроме выполнения неких действий принимает на себя обязательство передать заказчику созданный в результате таких действий материальный объект, то мы имеем дело не с договором оказания услуг, а с договором подряда. Таким образом, услуга, как отмечено выше, характеризуется отсутствием какого-либо материального результата выполненных действий. Можно сказать, что при выполнении услуг экономическая потребность заказчика удовлетворяется в процессе осуществления действий (деятельности) исполнителя.

Кроме позиций, которые нашли отражение в литературе, возможны и иные подходы к квалификации договоров с участием инвесторов. Так, иногда высказывается мнение о том, что данные договоры следует признавать предварительными договорами, заключенными в соответствии со ст. 429 ГК РФ. При таком толковании правоотношения сторон квалифицируются следующим образом. Инвестиционная компания заключает с инвестором договор, согласно которому обязуется в будущем заключить договор о передаче в определенный срок инвестору права собственности на часть объекта недвижимости и оплате инвестором инвестиционной компании цены приобретаемой недвижимости.

В таких договорах, как правило, инвестиционная компания является застройщиком всего строительного объекта в целом (т.е. обладает правом на земельный участок, разрешением на строительство) и после принятия объекта от подрядчика и введения его в эксплуатацию становится первоначальным собственником всего объекта. Затем уже на основании дополнительно заключаемых договоров купли-продажи (которые рассматриваются как основные) инвестиционная компания отчуждает весь или часть объекта в пользу инвесторов, полностью уплативших назначенную сумму.

Наконец, на практике возникает и вопрос о том, нельзя ли рассматривать договор между инвестором и инвестиционной компанией как обычный договор строительного подряда, в котором инвестор является заказчиком, а инвестиционная компания генеральным подрядчиком. В соответствии с таким договором инвестор дает инвестиционной компании задание построить объект недвижимости в целом, передав заказчику часть этого объекта, и уплачивает инвестиционной компании цену строительства части объекта недвижимости. Инвестиционная компания ведет строительство всего объекта, обеспечивая при этом оформление на свое имя права пользования земельным участком, разрешения на строительство, привлекая при необходимости субподрядчиков. Она сдает объект государственной комиссии и в дальнейшем передает право собственности на объект недвижимости инвесторам. Условия существующих в практике договоров между инвесторами и инвестиционными компаниями не исключают квалификацию отдельных разновидностей таких договоров как договоров строительного подряда.

Следует отметить, что малоубедительными представляются доводы тех, кто предлагает рассматривать все инвестиционные договоры как договоры строительного подряда. Можно привести следующие аргументы, опровергающие такую позицию.

Во-первых, согласно ст. 740 ГК РФ, существенным условием договора строительного подряда являются, с одной стороны, обязанность подрядчика построить определенный объект недвижимости, и, с другой стороны, обязанность заказчика принять и оплатить этот объект. Следовательно, в договоре строительного подряда должны быть определены физические характеристики объекта недвижимости. В тех случаях, когда в строительстве участвует несколько инвесторов и с каждым из них инвестиционная компания заключает отдельный договор, определение указанных характеристик, как и составление точного перечня строительных работ, представляется проблематичным. Дело в том, что каждому из инвесторов необходима только часть объекта недвижимости. В связи с этим каждый из инвесторов, во-первых, дает задание инвестиционной компании обеспечить передачу в его собственность только части построенного объекта (например, отдельную квартиру в строящемся доме), во-вторых, оплачивает строительство только в пределах стоимости этой части объекта и, в-третьих, после окончания строительства принимает только заказанную часть объекта.

Таким образом, если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика (например, однокомнатная квартира на 10-м этаже). однако очевидно, что такое условие для договора строительного подряда является абсурдным.

Встречается мнение и о том, что инвестиционный договор может рассматриваться как смешанный договор, включающий в себя элементы всех перечисленных договоров.

Однако, не все изложенные позиции точно и правильно отражают существо правовых отношений между инвестором и инвестиционной компанией. С мнениями некоторых авторов абсолютно невозможно согласиться. Суждения других авторов требуют серьезных уточнений.

Рассмотрим с данной позиции инвестиционный договор. С экономической точки зрения, потребность инвестора очевидна: он нуждается не в совершении инвестиционной компанией каких-либо действий, а прежде всего в приобретении объекта недвижимости. Таким образом, заключая инвестиционный договор, инвестор преследует единственную цель: он хочет стать собственником недвижимости. Поэтому условие о передаче через определенный срок инвестору права собственности на объект недвижимости (или на его часть) является первым и основным условием любого инвестиционного договора и включается в его предмет. Безусловно, инвестиционная компания обязана совершить для этого определенные действия, однако они носят второстепенный, производный характер. Инвестору, как правило, совершенно безразлично, что конкретно будет делать инвестиционная компания, и как она будет распоряжаться его средствами.

Следует отметить, что получившая печальную известность инвестиционная компания "Социальная инициатива".

Кроме того, следует обратить внимание также и на тот факт, что денежные средства (или любые иные инвестиции), которые инвестор передает инвестиционной компании, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией. Эти средства передаются в ее распоряжение в целях приобретения объекта недвижимости и представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости.

Кроме того, инвестиционная компания обязана совершить действия, обеспечивающие создание материального объекта недвижимости и передачу права собственности на него инвестору, а во-вторых, она обязана распоряжаться инвестициями таким образом, чтобы создать для инвестора объект недвижимости.

Еще одна группа исследователей называет договор с участием инвесторов просто инвестиционным договором*(108). Содержание самого инвестиционного договора не раскрывается. Указывается лишь, что это сложный по своей юридической природе договор. "Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект"*(109). Очевидно, что такой подход позволяет рассматривать договор инвестора с инвестиционной компанией как смешанный договор, содержащий элементы некоторых традиционных видов договоров (агентского, договора купли-продажи, простого товарищества, строительного подряда). Рассматривает в качестве смешанного инвестиционный договор и Скловский К.И*(110). Основной аргумент заключается в том, что инвестиционный договор содержит признаки других договоров. Однако можно говорить о самостоятельности инвестиционного договора, поскольку в совокупности все эти признаки дают инвестиционному договору новое качество.

Таким образом, в теории и практике существуют различные точки зрения на правовую природу договора с участием инвестора в строительстве. Вместе с тем можно указать на его условия, которые можно рассматривать как существенные. К их числу относятся: указание на средства инвестора, вкладываемые в качестве инвестиций, цели вложений, характеристика объекта инвестиционных вложений, права участников инвестиционных отношений на результат инвестиционного проекта, правовой режим имущества, созданного в результате реализации этого проекта.

Однако, очевидно, что все эти вопросы должны быть решены законодательно и, прежде всего, необходимо дать юридическое определение инвестиционного договора.

Определенное внимание инвестиционному договору было уделено в Законе об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Что же нового было внесено Законом об участии в долевом строительстве в регулирование инвестиционных договоров?

Закон об участии в долевом строительстве является одним из наиболее обсуждаемых в последнее время. Поражает количество и скорость изменений, которые в него вносятся. Это обусловлено тем, что он посвящен одной из наиболее важных проблем нашего общества - жилищной, а также тому обстоятельству, что так называемое долевое строительство постоянно сопровождается конфликтами, скандалами и всякого рода злоупотреблениями.

Принятие указанного закона было вызвано необходимостью законодательно решить проблемы дольщиков, то есть физических лиц, пытающихся решить свои жилищные проблемы с помощью так называемого долевого инвестирования, когда денежные средства на строительство жилых помещений вносятся еще до начала строительства (цена жилого помещения в этом случае значительно ниже). Следует отметить, что привлечение денежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищного строительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег для приобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке; отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансирования строительства, а также ввиду слабо развитой системы ипотечного кредитования.

Несмотря на то, что с момента принятия закона прошло не так много времени в указанный закон неоднократно вносились изменения (последние были внесены ФЗ от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации").

Нельзя не отметить некоторую непоследовательность законодателя, который то не защищает в должной мере права дольщиков, то делает закон чрезмерно жестким по отношению к застройщикам, что приводит к уменьшению количества желающих заниматься строительством. Можно сказать, что в последней редакции закона была сделана попытка найти компромисс между интересами указанных лиц.

Прежде всего, нововведения коснулись самого понятия объекта долевого строительства. Под объектом долевого строительства в настоящее время понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства (ч. 2 ст. 2 Закона). Следует отметить, что ранее действовавшая редакция не содержала указания на общее имущество в объекте недвижимости, поэтому последняя редакция является юридически более точной.

Кроме того, нельзя не обратить внимания на законодательное закрепление понятия "нежилого помещения", хотя при этом не объясняется, что имеется в виду под этим термином. Законодатель также не объясняет, что относится к иным объектам недвижимости, хотя в старой редакции это было сделано, причем особо оговаривалось, что речь не шла об объектах производственного назначения. Из этого можно сделать вывод, что в настоящее время все ограничения сняты и закон распространяется на все виды недвижимого имущества, в том числе и производственного назначения.

Таким образом, под объектом долевого строительства понимается в данном случае прежде всего конкретное помещение (в большинстве случаев речь идет о жилых помещениях), которое должно предоставляться участнику долевого строительства. Принятие данной нормы очевидно направлено на защиту дольщиков, поскольку заранее определяется то жилое помещение, которое будет им выделено. Однако с теоретической точки зрения она противоречит общим положениям о праве общей долевой собственности, согласно которым доля это идеальное, а не материальное понятие и, следовательно, до начала строительства можно выделить только идеальную долю в виде дроби или процента, но не конкретное помещение.

Как и в старой редакции, в новой редакции закона предусмотрено, что для того чтобы застройщик имел право привлекать денежные средства участников долевого строительства он должен предварительно получить разрешение на строительство и земельный участок, который ему принадлежал бы либо на праве собственности либо аренды (п. 1 ст. 3). Это в определенной степени оградит рынок жилья от недобросовестных застройщиков, поскольку для того, чтобы получить земельный участок и разрешение на строительство застройщик должен доказать серьезность своих намерений. Вместе с тем инвестиционные договоры в строительстве нередко заключались по принципу "пирамиды": строительство одного дома осуществлялось за счет соинвесторов другого. Запрет на привлечение средств на стадии "котлована" и перекрестное финансирование разрушил основу существования таких пирамид, что обрушило рынок и привело к резкому удорожанию цен на жилье.

Предварительным условием для получения разрешения на строительство является опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации. Законодатель стремился обеспечить прозрачность строительного бизнеса, обязав застройщика с помощью проектной декларации предоставлять для ознакомления любому обратившемуся лицу информацию о застройщике.

В законе (ст. 19) достаточно подробно изложено, что она включает в себя. В частности, она включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. В ст. 20 и 21 Закона конкретизированы сведения, которые должны включаться в каждую из них. Информация о застройщике включает в себя сведения о его организационно-правовой форме, об учредителях, о предусмотренных законодательством лицензиях, о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации, а также о проектах строительства, в которых застройщик принимал участие в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации. Информация о проекте строительства должна включать в себя, в том числе, сведения о разрешении на строительство, о правах застройщика на земельный участок, о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков и иные сведения, так или иначе связанные со строительством планируемого объекта.

Так, информация о застройщике согласно ст. 20 должна включать сведения о:

1) фирменном наименовании (наименовании), месте нахождения застройщика, а также о режиме его работы;

2) государственной регистрации застройщика;

3) об учредителях (участниках) застройщика, которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления этого юридического лица, с указанием фирменного наименования (наименования) юридического лица - учредителя (участника), фамилии, имени, отчества физического лица - учредителя (участника), а также процента голосов, которым обладает каждый такой учредитель (участник) в органе управления этого юридического лица;

4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, с указанием места нахождения указанных объектов недвижимости, сроков ввода их в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией и фактических сроков ввода их в эксплуатацию и др.

Что касается информации о проекте, то она включает в себя подробные сведения не только о собственно проектной документации, но и целый ряд дополнительных сведений, касающихся данной конкретной стройки (о разрешении на строительство, правах застройщика и т.д.). В последней редакции в этот перечень был расширен такими сведениями как сведения о планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, за исключением привлечения денежных средств на основании договоров.

В соответствии с ранее действовавшей редакцией закона проектная декларация должна была публиковаться застройщиком в средствах массовой информации, в том числе сети Интернет, не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляться в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В новой редакции это требование сохранилось, однако в соответствии с последними изменениями, внесенными в закон, застройщик не обязан этого делать, если застройщик не размещал рекламу для привлечения средств граждан в строительство. В таком случае застройщик обязан лишь предоставить проектную декларацию любым заинтересованным лицам по их просьбе. Указанные дополнительные сведения несомненно должны сыграть положительную роль в защите интересов дольщиков.

Нередки случаи, когда денежные средства привлекаются фирмами у физических лиц в противоречии с положениями закона. Другими словами, формальные требования, предусмотренные законом для заключения договоров участия, не соблюдаются, а, тем не менее, фирмы собирают деньги на долевое строительство. В случае совершения подобных действий, лицом, не имеющим на это права, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков (п. 3 ст. 3). Указанная норма была введена последней редакцией закона.

Нельзя не обратить внимания на то, что упомянутая норма, защищающая права участников долевого строительства, противоречит ст. 395 ГК, согласно которой в случае неправомерного пользования чужими денежными средствами можно требовать уплаты процентов размере ставки рефинансирования в одинарном размере. При этом следует иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Преимущество будут иметь другие правовые акты только в том случае, если в ГК есть прямая отсылка к ним (то есть они будут рассматриваться в качестве специальных). Поскольку в ГК РФ нет отсылки к Закону об участии в долевом строительстве, следует придти к выводу о том, что преимущество должен иметь ГК.

Как и в старых редакциях, новая редакция закона содержит требование об обязательной государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Необходимость государственной регистрации говорит о принципиальном отличии данного договора от договоров, предусмотренных ФЗ "Об инвестиционной деятельности", которые заключались в простой письменной форме. Договор долевого участия заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Таким образом, еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и ее перепродажа (как это происходило на практике ранее) становится невозможной. Для того, чтобы осуществлять такую регистрацию в Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним дополнительно вводится статья 25.1 "Государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве", в которой, как следует из ее названия, определен порядок регистрации и перечень документов, необходимых для ее осуществления. Таким образом, государственная регистрация договора защитит интересы дольщиков, и представляющих их интересы банков, от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства. Необходимо иметь в виду, что требование о государственной регистрации распространяется только на договоры, заключенные после первого апреля 2005 г. (даты вступления в силу Закона об участии в долевом строительстве).

Государственная регистрация договора, как уже отмечено, производится при наличии разрешения на строительство и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок. Означает ли это, что в залоге у участников долевого строительства может оказаться даже еще не начинающий строиться объект недвижимости? Закон не дает ответа на этот вопрос.

Следует отметить, что в некоторых регионах РФ практика регистрации договоров о долевом участии существовала и ранее. Так, в соответствии с постановлением Правительства Московской области от 28 августа 2001 г. N 272/28 "Об учетной регистрации инвестиционных контрактов (договоров) на строительство объектов недвижимости в Московской области и договоров привлечения финансовых средств в строительство (реконструкцию) жилых домов в рамках инвестиционного контракта" в целях защиты прав инвесторов вновь заключаемые инвестиционные контракты (договоры) на строительство (реконструкцию) объектов недвижимости в Московской области и договоры о привлечении финансовых средств в строительство жилых домов подлежали учетной регистрации. Однако такая регистрация имела лишь уведомительный характер.

Существенным условием договора является срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства (п. 4 ст. 4). Кроме того, договор участия в долевом строительстве должен содержать:

- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

- гарантийный срок на объект долевого строительства. Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее пяти лет. Он исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

При отсутствии в договоре перечисленных условий такой договор считается незаключенным (п. 5 ст. 4).

Новый закон в п. 2 ст. 5 допускает возможность изменения первоначальной цены только при одновременном соблюдении двух условий:

1. Такая возможность должна была быть предусмотрена в самом договоре.

2. На изменение цены необходимо дополнительно получить согласие участника долевого строительства.

Следует отметить, что вряд ли это положение защитит интересы застройщиков, поскольку в таких случаях застройщиков ставят перед выбором: либо выплатить дополнительные суммы, либо строительство будет заморожено. Таким образом, получить дополнительное согласие будет достаточно просто.

В связи с особой социальной значимостью данного договора законодатель придает особое значение обеспечению исполнения обязательства, вытекающего из договора (в первую очередь застройщиком).

Закон устанавливает, что с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительства у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости земельный участок и строящийся на нем объект недвижимости или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ст. 13). Залог необходим для обеспечения возврата денежных средств, внесенных участником долевого строительства, возмещения убытков или взыскания неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения (п. 3 ст. 13).

В настоящее время отменена солидарная ответственность кредитных учреждений и фирм застройщиков перед дольщиками. В соответствии с ранее действовавшей редакцией Закона многоквартирный дом или иной объект недвижимости мог быть заложен застройщиком банку как до заключения договора с первым участником долевого строительства, так и после (в последнем случае банк рассматривается в качестве последующего залогодержателя). В таких случаях согласно п. 2 ст. 15 Закона при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями-банками, пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований. Кроме того, в соответствии с п. 4 этой же статьи по требованиям участников долевого строительства и других залогодержателей (не банков), которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатели, несли солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. По существу банки выступали в качестве "законных" поручителей в таких случаях. Однако в настоящее время договор поручительство может заключаться только добровольно и до государственной регистрации договора (ст. 15.1).

Таким образом, банки, которые дают кредиты на строительство, не будут более за счет собственных средств отвечать перед гражданами за недоработки застройщиков и соответственно станут активнее выдавать кредиты на строительство.

Необходимо иметь в виду, что взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, а также прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Согласно п. 1 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Акт передачи квартиры инвестору имеет большое значение, поскольку именно этим документом подтверждается выполнение обязательства генерального инвестора по передаче квартиры инвестору. Право инвестора на квартиру не может возникнуть до тех пор, пока обязательства по передаче квартиры не будут выполнены и квартира не будет передана инвестору по акту или иному документу, свидетельствующему о передаче квартиры. Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока.